מבוא

בעת האחרונה, נוכח המתחים במישור הפוליטי, מועלית ביתר שאת הטענה, במיוחד מצד חברי הקואליציה הממשלתית, כי המערכת המשפטית הקיימת טעונה רפורמה בהיותה נוגדת את רצון העם שהוא הריבון. מנגד, מפי חברי האופוזיציה נשמעת הטענה כי דווקא הרפורמה וכן הצעות חוק בתחומים אחרים מצד הקואליציה נוגדות את רצון העם. ביסוד הטענה ההדדית נמצא הרעיון כי סטייה מרצון העם סותרת את מהות הדמוקרטיה, שמשמעותה היא שלטון העם בהיותו הריבון. יצוין כי טענה זו הועלתה גם נגד פסיקות מסוימות של בית המשפט העליון, בנימוק ששופטיו, שלא נבחרו על ידי העם, פסקו כביכול נגד דעת העם. והינה, לפי דעתו של הנס קלזן אין מציאות של "עם", וגם רעיון הריבונות הוא עניין מורכב ביותר. כמו כן, ההסתמכות על רצון העם עשויה להיות בבחינת "פופוליזם" המסכנת את הדמוקרטיה הליברלית. במאמר זה אעסוק תחילה בדעתו של קלזן בנוגע לקיומו של רצון העם, וזאת על רקע השקפתו בדבר מהות הדמוקרטיה הפרלמנטרית. לאחר מכן אדון בטיב הפופוליזם ובשימוש בו למטרת ביצוע הרפורמה המשפטית. החלק האחרון של המאמר דן בפרטים של הרפורמה המשפטית ובהשפעתם על מערכת המשפט ועל שלטון החוק.

הפרק הראשון עוסק בתפיסתו של הנס קלזן באשר למושג "רצון העם" ולמהות הדמוקרטיה הפרלמנטרית, ובוחן את טענתו שלפיה אין לעם אחדות רצונית ממשית ואת משמעותה של טענה זו להבנת רעיון הריבונות. הפרק השני דן במושג הפופוליזם ובשימוש ברעיון "רצון העם" ככלי לערעור הדמוקרטיה הליברלית, תוך התמקדות בהקשר הישראלי. הפרק השלישי בוחן את מרכיביה העיקריים של הרפורמה המשפטית בישראל ואת השלכותיהם על הביקורת השיפוטית, על מנגנוני המינויים ועל שלטון החוק.

א. רצון העם ומהות הדמוקרטיה הפרלמנטרית לפי הנס קלזן

להלן תוצג תפיסתו של הנס קלזן באשר למושג "רצון העם" ולמהות הדמוקרטיה הפרלמנטרית: תחילה יוצג ניתוחו של קלזן את מושג העם ואת הטענה בדבר העדר אחדות רצונית ממשית; לאחר מכן יידונו מעמדו של הפרלמנט, תפקידן של המפלגות ועקרון הרוב בעיצוב הרצון המדינתי; בהמשך תיבחן תפיסת המנהיגות בדמוקרטיה ובאוטוקרטיה ומשמעות עקרון הפרדת הרשויות לפי קלזן; ולבסוף תוצג הביקורת על תפיסתו בדבר אופיו הפיקטיבי של רצון העם.

1. מושג העם אצל הנס קלזן

הפרק השני של ספרו של הנס קלזן על מהותה וערכה של הדמוקרטיה מוקדש למושג "העם".[1] הוא מציין בעניין זה:

"דמוקרטיה, משמעותה זהות בין מנהיג למונהגים. בין סובייקט לבין אובייקט של השלטון; משמעותה שלטון העם על העם. אולם מהו ה'עם' הזה? דומה כי אחת מהנחות היסוד של הדמוקרטיה היא שבעם יש ריבוי של בני אדם המתגבש לאחדות. בעבור הדמוקרטיה, היות ה'עם' הזה אחדות הוא מהותי במיוחד, משום שהעם כאן אינו רק האובייקט של השלטון, אלא בעיקר הסובייקט שלו, או על כל פנים כך הוא צריך להיות, על פי רעיונה. עם זאת, מבחינת ההסתכלות המכוונת אל המציאות, אין דבר בעייתי יותר מאשר האחדות ההיא, המופיעה בשם 'העם'. העם, המפולג בניגודים לאומיים, דתיים, וכלכליים, מהווה – מבחינת הממצא הסוציולוגי – צרור של קבוצות יותר מאשר המון הקשור זה בזה במצב מִצרפי".[2]

וקלזן קובע בהמשך:

"העם באחדותו המבוקשת אינו אלא המושא של השלטון. בתור נושא של השלטון, בני האדם באים בחשבון רק במידה שהם נוטלים חלק ביצירתה של המערכת המדינתית. ודווקא בתפקיד זה, שהוא מכריע בעבור רעיון הדמוקרטיה, דהיינו דווקא במידה שה'עם' משתתף בהליך יצירת הנורמות, מתגלה ההבדל הבלתי נמנע בינו לבין ה'עם' המיועד להיות ההתגלמות של הכפופים לנורמות. מובן מאליו הוא שלא כל אלה השייכים לעם בתור כפופים לנורמות או לשלטון יכולים להשתתף בהליך יצירת הנורמות – השתתפות שהיא הצורה ההכרחית של הפעלת שלטון – ולהיות בכך חלק מן העם שהוא הוא נושא השלטון".[3]

והוא מציין בהקשר זה כי מבין הכפופים למשפט המדינה מבחנים של גיל, של כשרות משפטית ושל אזרחות מונעים מחלק של האוכלוסייה להשתתף ביצירת המשפט.[4] יתרה מזו, יש לקחת בחשבון את ההפרש הקיים בין המספר של בעלי הזכויות הפוליטיות לבין המספר של אלה המפעילים למעשה את זכויותיהם הפוליטיות. הפרש זה משתנה לפי מידת העניין הפוליטי, אך הוא תמיד בעל גודל ניכר.[5] כמו כן, גורם מצמצם נוסף של רעיון "שלטון העם" מתואר על ידי קלזן במילים אלה:

"בתוך ההמון של אלה המפעילים למעשה את זכויותיהם הפוליטיות, תוך כדי השתתפות בעיצוב הרצון המדינתי, מן הראוי להבדיל בין הרבים, ההולכים ללא שיפוט עצמי וללא השקפה עצמית אחר השפעתם של אחרים, לבין המעטים המתערבים באמת, על יסוד הכרעת רצון עצמאית ותוך כדי מתן כיוון, בהליך של עיצוב הרצון החברתי".[6]

כאן עובר קלזן למה שהוא חושב לאחד מיסודותיה החשובים ביותר של הדמוקרטיה הריאלית: המפלגות הפוליטיות. בחיקן של המפלגות מתבצע חלק מהותי מאוד של עיצוב הרצון החברתי. הליך העיצוב עצמו ניזון מן הדחפים היוצאים מן המפלגות הפוליטיות, והוא עולה על פני השטח בפרלמנט, מקום שהוא מובל לאפיק אחיד. הדמוקרטיה היא בהכרח ובאופן בלתי נמנע מדינת מפלגות.[7] בין המפלגות יש ניגוד אינטרסים, ומכאן מסקנתו של קלזן:

"בשל ניגוד האינטרסים, העולה מן הניסיון ואשר כאן הוא בלתי נמנע, הרצון המשותף – בהנחה שאינו בא לבטא באופן חד־צדדי את האינטרס של קבוצה אחת בלבד – אינו יכול להיות אלא סיכום הכוחות, דהיינו פשרה בין אינטרסים מנוגדים. חלוקת העם למפלגות פוליטיות, משמעותה האמתית היא כי התנאי הארגוני להשגת פשרות כאלה הוא שתיווצר האפשרות שהרצון המשותף ינוע בכיוון שביל אמצעי."[8]

2. העם והדמוקרטיה הפרלמנטרית לפי קלזן

הרצון המשותף, המבוסס על הסכמה בין המפלגות, נוצר בפרלמנט. בהיעדר הסכמה, ההחלטה בפרלמנט נקבעת בדרך כלל על פי רוב המצביעים. נמצא, כי הדמוקרטיה המודרנית היא דמוקרטיה פרלמנטרית. בפרק השלישי בספרו עוסק קלזן במהות הפרלמנט וביחסו לציבור המצביעים. הוא מציין כי הרעיון שהפרלמנט הוא רק נציגו של העם הוא בבחינת פיקציה. והוא מבהיר בקשר לרקע ולמטרה של עובדת השימוש בפיקציה:

"וזאת, על אף שהעיקרון הפרלמנטרי קשור בכל החוקות, ללא יוצא מן הכלל, בהוראה שהנבחרים לא יקבלו הנחיות מחייבות מבוחריהם; אשר על כן בתפקידו, הפרלמנט הוא מבחינה משפטית בלתי תלוי בעם. אכן, רק עם הצהרת עצמאות זו של הפרלמנט כלפי העם קם בכלל הפרלמנט המודרני, והוא נבדל באופן ניכר מאסֵפת המעמדות הישנה, שחבריה היו כידוע קשורים במנדטים מחייבים של קבוצות הבוחרים שלהם ואחראים כלפיהם. הפיקציה של הייצוג תכליתה לתת לגיטימציה לפרלמנטריזם מנקודת הראות של ריבונות העם".[9]

לפי קלזן אין, כאמור, "עם" במובן של יחידה בעלת אחידות רצונית, ולכן אין לייחס לו ריבונות, מה עוד שמושג אחרון זה אינו, לדעתו, אלא עניין נורמטיבי הנוגע למקור התוקף של המערכת המשפטית.[10]

אולם, לדעת קלזן יש מקום לשיפורים במוסד הפרלמנט המודרני. הוא מתייחס במיוחד באופן ביקורתי לחסינות המוענקת לחברי הפרלמנט בציינו:

"אולם תחילה חייבים לסלק או לפחות להגביל את האי־האחריות של הנבחר המכוּנָה "חסינות" והתופסת מקום לא כלפי הבוחרים אלא כלפי רשויות המדינה, ובמיוחד כלפי בתי המשפט, ואשר מאז ומתמיד היוותה נכס צאן ברזל של השיטה הפרלמנטרית. זכות־היתר של נבחר, שלפיה רק בהסכמת הפרלמנט מותר לבתי המשפט לנהל אישום נגדו ובמיוחד להחזיקו במעצר, זכות־יתר זו נוצרה בתקופת המונרכיה המעמדית, דהיינו בזמן הניגוד החריף ביותר בין הפרלמנט לבין הממשל המלכותי".[11]

לדעתו, גם מתן חסינות לחברי הפרלמנט, על יסוד הנימוק שהעבירות בוצעו במסגרת תפקידם, הוא פתח לשימוש לרעה וזמנה של חסינות זו עבר לחלוטין.[12] קלזן מקדיש פרק שלם לעקרון הרוב בשיטה הפרלמנטרית, שמן הראוי לדעתו כי תהיה מבוססת על בחירות יחסיות ליצירת הפרלמנט.[13] הוא מציין "כי מושג הרוב מניח את קיומו של מיעוט, ובכך זכות הרוב מניחה את זכות הקיום של מיעוט. מכך נובעת האפשרות, אם כי לא ההכרח, של הגנת המיעוט מפני הרוב".[14] הוא גורס כי ההליך הפרלמנטרי מכוון להשגת פשרה. ואלה דבריו:

"כבר מבט חפוז בפרקטיקה הפרלמנטרית יגלה שעקרון הרוב יוכיח את עצמו במסגרת השיטה הפרלמנטרית כעיקרון של פשרה, של איזון בין הניגודים הפוליטיים. ואמנם כל ההליך הפרלמנטרי מכוון להשגת קו אמצעי כזה בין האינטרסים המנוגדים, לסיכום הכוחות החברתיים הפועלים זה נגד זה. ההליך הוא ערובה לכך שהאינטרסים השונים של הקבוצות המיוצגות בפרלמנט יבואו לידי ביטוי ויוכלו להציג את עצמם בתור כאלה בהליך פומבי. ואם יש להליך הדיאלקטי־לעומתי המיוחד של הפרלמנט משמעות עמוקה יותר, היא יכולה להיות רק זאת: מן הניגוד בין תזה לאנטיתזה של האינטרסים הפוליטיים תיווצר בדרך כלשהי סינתזה. אולם פירוש הדבר כאן אינו אלא זה: פשרה – ולא אמת "גבוהה יותר", מוחלטת, ערך מוחלט העומד מעל האינטרסים הקבוצתיים, כפי שאלה שהחליפו בטעות בין מציאות הפרלמנטריזם לבין האידיאולוגיה שלו, ייחסו לו באופן מוטעה".[15]

עם זאת, קלזן מודע לסכנות שאליהן חשופה השיטה הפרלמנטרית, כגון האפשרות של אובסטרוקציה מצד המיעוט האופוזיציוני העשויה להכביד על קבלתה של החלטת הרוב או אף לסכל אותה.[16] גם בישראל המציאות של קואליציה פרלמנטרית, המורכבת ממפלגות בעלות היקף שונה, יוצרת בעיות בנוגע להתהוותן של החלטות הרוב. הפשרות אינן מבוססות על הסכמה ערכית מהותית, אלא על שיקולים פוליטיים של שמירת השלטון. ראייתן של החלטות אלה כביטוי של "רצון העם" הופכת להיות פיקציה העשויה לסכן את ערכי הדמוקרטיה הליברלית.

3. ברירת המנהיג, מהותו ומעמדו בדמוקרטיה ובאוטוקרטיה, ויחס המנהיגות לרצון העם לפי קלזן

בפרק השמיני של ספרו עוסק קלזן בהרחבה בשאלת המנהיגות במדינה. הניתוח הוא מורכב מאוד נוכח המתח בין אידיאולוגיה לבין המציאות, דהיינו: המתח בין משמעות המציאות האובייקטיבית לבין משמעותה הסובייקטיבית.[17] קלזן מפרט:

"בעבור אדם בעל טבע של מנהיג, אין מקום בדמוקרטיה האידיאלית. אולם אידיאל החירות של הדמוקרטיה, היעדר שלטון ובכך היעדר מנהיג, אינו ניתן להגשמה אף לא בקירוב; כי מציאות חברתית היא שלטון ומנהיגות. כאן העניין יכול להיות רק זה: כיצד לעצב את רצון השלטון, כיצד ליצור את המנהיג? וכאן אופייני הוא לדמוקרטיה שהרצון השליט אינו רצון העם, אלא ששכבה רחבה של הכפופים לנורמות, דהיינו המספר האפשרי הגדול ביותר של חברי הקהילה, ישתתפו בהליך עיצוב הרצון; וגם זאת בדרך כלל רק בשלב מסוים של ההליך המתואר באופן כללי כחקיקה, וגם זאת רק בעת יצירתו של אורגן החקיקה. התוצאה היא שהמנהיגים המתבלטים מקרב ההמון יוגבלו בתפקידם הספציפי לביצוע החוקים. אין ספק שהממשלה – שהיא הצורה המדינתית־המשפטית של המנהיגות – יכולה להשפיע באופן מהותי על החקיקה. אולם אופייני הוא שהיא חייבת להפעיל אורגן אחר כדי ליצור את היסוד לפעילותה. אבל המכניזם הפרלמנטרי, המאופיין בניגוד בין הרוב לבין המיעוט, מהווה הגבלה ממשית יעילה גם לגבי ממשלה המסתמכת על הרוב […] אם רואים כבר בבידול בין אורגן פרלמנטרי כזה לבין האורגן הממשלתי וכן בכבילת הממשלה ובהגבלתה הנגרמות מכך, משום סימן של דמוקרטיה ממשית, כי אז יכולים באמת לראות את המגמה לקראת הצורה הדמוקרטית כמגמת התפתחות כללית של המדינה המודרנית. אולם במגמה זו טמון גם אותו בידול מוסדי אופייני שביקש למצוא ביטוי כבר בתורה של הפרדת הרשויות."[18]

בעניין עקרון הפרדת הרשויות קלזן מציין כי החלוקה של חקיקה ושל ביצוע לאורגנים שונים, אינה תואמת את הרעיון הדמוקרטי שהעם צריך להיות נשלט רק על ידי העם, או על כל פנים על ידי הפרלמנט המייצג את העם. יתרה מזו, העיקרון של הפרדת הרשויות הוא במרכז האידיאולוגיה של המונרכיה החוקתית, שלפיה הסמכות המבצעת מועברת למונרך כך שאינו כפוף לרשות המחוקקת. הוא מתייצב בתור סמכות גבוהה יותר נגד נציגות העם המשתתף בחקיקה. בהקשר זה מעיר קלזן:

"כמעט צחוק ההיסטוריה הוא כאשר רפובליקה כמו ארצות הברית של אמריקה מקבלת באמונה את הדוֹגמה של הפרדת הרשויות ומרחיקה בה לכת בשם הדמוקרטיה דווקא. ואמנם מעמדו של נשיא ארצות הברית הוא חיקוי מודע של מעמד מלך אנגליה. אם בְּמה שמכונה "רפובליקה נשיאותית" הסמכות המבצעת מסורה בידי נשיא שאינו יוצא מטעם נציגות העם, אלא נבחר במישרין על ידי העם, ואם אי־תלותו של הנשיא, שבידיו מופקדת הסמכות המבצעת, מובטחת כלפי נציגות העם גם בדרכים אחרות, אזי משמעות הדבר היא יותר – עד כמה זה נראה פרדוקסלי – החלשת העיקרון של ריבונות העם, מאשר חיזוקו, שאליו על פי המשוער התכוונו; כי כאשר מול עם של בוחרים המונה מיליונים עומד רק נבחר יחיד, הרעיון של ייצוג העם מאבד את מראית העין האחרונה של צידוק. מה שאולי עודנו אפשרי לגבי פרלמנט המורכב מחברים רבים והמקיף את כל מפלגות העם, דהיינו שמתוך שיתוף הפעולה בין כל הכוחות האלה נוצר משהו כמו רצון העם – דבר זה, כפי שהוא אינו אפשרי לגבי מונרך תורשתי, הוא אינו אפשרי לגבי נשיא המתמנה במישרין בבחירת עם, ואשר בשל כך הוא בלתי תלוי לגמרי בפרלמנט, וגם אינו ניתן לפיקוח בידי מכלול העם העצום שאינו כשיר לפעולה. אכן, הסיכויים לאוטוקרטיה – אם כי רק לזמן מוגבל – הם בנסיבות מסוימות אף גדולים אצל הנשיא מאשר אצל המונרך התורשתי. דרך המינוי אינה ממלאת תפקיד מכריע".[19]

מבלי להיכנס לפרטים, הערתו של קלזן נראית מאוד רלוונטית בנוגע למציאות הנוכחית של השלטון בארה"ב. בהבדל מן הדמוקרטיה, האידיאולוגיה של "אוטוקרטיה", המכונה גם "דיקטטורה", תופסת את המנהיג בתור יצור ממין שונה, ובכך עליון, המוקף הילה ממקור אלוהי או בעלת כוחות מאגיים. וקלזן קובע:

"בשיטת האידיאולוגיה האוטוקרטית מקור המנהיג, ייעודו וייצורו הם בעיות שאינן מותרות, שאין להעמידן באמצעים של הכרה רציונלית, והן אף אינן ניתנות לפתרון. המנהיגות מייצגת כאן ערך מוחלט המתבטא בהאלהת המנהיג. המציאות היא שֶמּוֹת המנהיג מעמיד את האידיאולוגיה הזאת בפני בעיה מביכה ביותר, שאותה מכסים לעתים – באופן אידיאולוגי אופייני – בכך שתופסים בתור השליט האמתי לא את האישיות האנושית של המונרך בן התמותה, אלא, כמו במשפט המדינה ההונגרי, רק את הישות המופשטת: הכתר הקדוש הנצחי".[20]

בהקשר זה מעניין לציין כי נראה שפטירתו בשנת התשנ"ד של האדמו"ר מנחם מנדל שניאורסון מליובאוויטש יצרה בעיה מעין זאת אצל חלק מחסידיו שראו בו משיח, כך שהגיעו למסקנה כי בפועל האדמו"ר לא מת.

על ההבדל בין המנהיגות בדמוקרטיה לבין המנהיגות באוטוקרטיה קלזן קובע:

"בשיטת האידיאולוגיה הדמוקרטית, בעיית יצירת המנהיג עומדת במרכז של שיקולים רציונליים. המנהיגות אינה מהווה ערך מוחלט, אלא רק ערך יחסי: המנהיג נחשב "מנהיג" רק לזמן מסוים ולכיוונים מסוימים; חוץ מזה הוא שווה ערך לחברים וכפוף לביקורת. לכן חלה כאן פומביות לגבי פעולות השלטון, בעוד אשר שם חל עקרון הסודיות. המנהיג בקהילה האוטוקרטית הוא טרנסצנדנטי, בעוד אשר בדמוקרטיה הוא אימננטי. מעובדה זו נובעת לאוטוקרטיה התוצאה האופיינית שהאדם הממלא את תפקיד השלטון מוצג כעומד תמיד מעל המערכת החברתית ולא בכפוף לה, ולכן בעיקרו של דבר הוא אינו נושא באחריות. לעומת זאת, אחריותו של המנהיג היא סימן היכר ספציפי של הדמוקרטיה הריאלית. אולם בראש ובראשונה, מאחר שהמנהיגות בדמוקרטיה אינה תכונה על־טבעית אלא שמנהיג אפשר לו להיעשות, המנהיגות גם אינה מונופול קבוע של יחיד או של מספר יחידים. תמונת הדמוקרטיה הריאלית מעידה שהחלפת מנהיג פחות או יותר תכופה. כמובן, גם כאן אפשר לקבוע את מגמת המנהיג להתמיד במנהיגותו. אבל מגמה זו נתקלת כאן בהתנגדות הנובעת לא במעט מן האידיאולוגיה הפועלת בנשמותיהם של בני האדם כמניע להתנהגותם. תוצאות הרציונליזציה של המנהיגות הן אלה: פומביות, ביקורת, אחריות, הדימוי שאת המנהיג ניתן ליצור באופן חופשי; כל אלה מונעים את האפשרות שהמנהיג אינו ניתן עוד לסילוק".[21]

והוא מסכם:

"הדמוקרטיה כפי שהיא מקִלה לפי הניסיון את העלייה למנהיגות, ובכך היא יוצרת גם ערובות לכך שמנהיג שאינו מוכיח את עצמו יסולק במהרה; לעומת זאת, האוטוקרטיה פועלת דווקא בכיוון ההפוך באמצעות עקרונותיה בדבר מילוי תפקידים למשך החיים או אף תפקידים העוברים בירושה. בעניין זה קיים קשר הדוק לעובדה שבדמוקרטיה, שבה שולט העיקרון של עמידה במבחן ושל חירות הביקורת, הנזקים במנהל הציבורי מתגלים בקלות ובמהירות; לעומת זאת, האוטוקרטיה, שבה שולט העיקרון של שמירה שמרנית על הסמכות של הפקידים הממונים, מפתחת שיטת חיפוי מסורתית. עובדה אחרונה זו גורמת לכך שמשקיפים קצרי ראות מבחינים בדמוקרטיה מידה גדולה יותר של שחיתות מאשר באוטוקרטיה. מובן שיש ברכה רבה בכך שאישיות גאונית ומוסרית יכולה להתפתח למונרך בלתי מוגבל. אך כשם שההיסטוריה מכירה בדמוקרטיות מתפוררות לצד דמוקרטיות משגשגות מבחינה פוליטית ותרבותית, כך היא מראה, בשוויון נפשה הבלתי משוחד, דמויות אידיאליות רבות תהילה לצד תמונות זוועה של קיסרים מושחתים שהרסו את מדינותיהם והמיטו אסון לא ישוער על עמיהם".[22]

דבריו של קלזן מבהירים את ההבדל המהותי בין מנהיגות באוטוקרטיה לבין מנהיגות בדמוקרטיה אמיתית. באחרונה היסודות של המנהיגות הם הפומביות של פעולות השלטון, הביקורת עליהן ובמיוחד הנשיאה באחריות עבורן. בהיעדר יסודות אלה אין מגבלה למגמת המנהיג להתמיד במנהיגותו ולמנוע את סילוקו, דבר הנוגד את מהות הדמוקרטיה הריאלית.

4. הוויכוח על תפיסתו של קלזן בדבר המהות הפיקטיבית של רצון העם

גישתו של קלזן, המבוססת על תורת המשפט הטהורה, עוררה כבר מראשיתה התנגדות, במיוחד מצד הוגים בעלי השקפה אוטוקרטית אנטי־ליברלית. לביקורת הנאצית על תורתו הנורמטיבית של קלזן כבר התייחסתי במאמר אחר.[23] כאן אתייחס לגישה אקטואלית הדוגלת בדמוקרטיה, אך על יסוד ההנחה שרצון העם הוא עניין מהותי־ממשי, בניגוד לעמדתו של קלזן הרואה בו פיקציה בלבד. גישה זו קיימת במיוחד בגרמניה על רקע ההוראות בחוק־יסוד הפדראלי המתייחסות ל"עם", ביניהן במיוחד סעיף (2)20 לחוק היסוד, הקובע כי "כל סמכות מדינתית נובעת מן העם".[24] רעיונות אלה של רצון העם וריבונות העם אומצו גם בישראל על ידי שופטים של בית המשפט העליון, בהדגישם, בין היתר, כי הבסיס לחוקים הוא רצון העם המיוצג על ידי הכנסת.[25] עם זאת, גם בין השופטים יש שציינו כי "העם" ו"רצון העם" הם מושגים בעלי אופי "עמום" או "אמורפי" ולכן נתונים לפרשנות.[26]

אחד המשפטנים שעסק בהרחבה בסוגיה של "רצון העם", ואשר דעתו בקיומו הממשי של רצון זה הייתה בעלת השפעה בגרמניה הוא Ernst-Wolfgang Böckenförde (1930-2019) (להלן: בוקנפורדה), ששימש כשופט בבית המשפט החוקתי הפדראלי בשנים 1983-1996. הוא גרס כי העם הוא בבחינת יחידה מדינית היוצרת רצון כללי אחיד.[27] אך שלטון העם מתגשם על ידי דמוקרטיה ייצוגית הפועלת באמצעות פרלמנט. גוף זה מסוגל לקבוע את הרצון האמיתי של העם ולהגשימו בצורה יעילה. רצון זה מכוון לדרישות של הכלל, לצורכי העם הכלליים. לדעתו, ההליך הפרלמנטרי הפתוח והחופשי תורם ליצירתו ולביטויו של רצון העם האמיתי, המשקף מצד אחד את טובת הכלל אך מקושר מן הצד האחר לעם הממשי. נמצא, כי לדעתו רצון העם הוא בעל מהות ממשית. בכך סותרת גישתו את דעתו של קלזן. עם זאת, תפיסתו של בוקנפורדה, לפיה על הפרלמנט להתחשב בהחלטותיו בטובת הכלל מכניסה יסוד נורמטיבי ביצירה מצדו של רצון העם האמיתי. יסוד זה נוגד את ההנחה כי קיים במציאות האובייקטיבית־האמפירית רצון אחיד של כל העם. נמצא, כי יצירתו על ידי הפרלמנט מתבססת על פרשנות. כתוצאה מכך, הרעיון כי החלטתו של פרלמנט מייצגת תמיד את הרצון האמיתי של העם עשוי בפועל להכשיר החלטה הפוגעת בזכות החירות של היחיד ובכך באופי הליברלי של הדמוקרטיה.[28] יתרה מזו, ההסתמכות על "רצון העם האמיתי" עשויה לסכן את הדמוקרטיה הפרלמנטרית מכוח זרמים פופוליסטיים. על כך עמדה פרופסור Hwang במאמרה:[29]

"כאשר מצד אחד האחיזה ברצון העם האמיתי הביאה את בוקנפורדה לכך שהפריז בערך הדמוקרטי של מעמד הפרלמנט, אין להתעלם מן הצד האחר מכך שההנחה של קיום רצון עם אמיתי וההסתמכות עליו לא פועלות תמיד לטובת הפרלמנט, או יותר נכון לטובת הפרלמנטריזם. יותר מזה, הן יכולות, באמצעות הפיכתו לערך מוחלט של רצון העם המדומה, להעמיד בשאלה עקרונית את עצם הדמוקרטיה הפרלמנטרית. וזאת, על יסוד ההנחה – בשונה מזו של בוקנפורדה – כי רצון העם האמיתי אינו בא לידי ביטוי על ידי הפרלמנט בתור נציג העם, אלא הכי טוב רק על ידי העם האמיתי בעצמו. ההסתמכות הפופוליסטית־הימנית על רצון העם האמיתי מראה כבר באופן ברור שההנחה בדבר קיום של רצון עם ממשי ובר־הוכחה כאמיתי יכולה לתרום לכך שיעמידו ביטויי רצון פרלמנטריים מול ביטויי רצון חוץ־פרלמנטריים ולטעון כי האחרונים הם 'יותר אמיתיים'".[30]

זה מביא אותי להשפעת הפופוליזם על מבנה הדמוקרטיה הליברלית תוך התייחסות למצב במדינת ישראל.

ב. הפופוליזם – השימוש ברצון העם נגד הדמוקרטיה הליברלית והמצב בישראל

מאחר שהשתמשו במונח "פופוליזם" בהקשרים רבים ומגוונים, יש צורך לפרט את יסודותיו בנושא הנדון כאן, דהיינו: בתור תפיסה מדינית המסתמכת על רצון עם אחיד, תוך כדי פגיעה ביסודותיה של הדמוקרטיה הליברלית. כאמור, הרעיון של רצון עם כזה הוא – כפי שקבע הנס קלזן – עניין של פיקציה נוכח אי־קיומו במציאות האמפירית. עם זאת, ההסתמכות על רצון העם לא זו בלבד שלא הייתה תמיד מכוונת נגד הדמוקרטיה הליברלית, אלא בתקופות מסוימות דווקא תמכה בה ובהשגתה.[31] אך בשנים האחרונות תשומת הלב הופנתה להשפעתו השלילית של רעיון רצון העם על הדמוקרטיה הליברלית במדינות רבות, וזאת במסגרת מושג ה"פופוליזם". הנושא נדון במאות ספרים ובמספר רב ביותר של מאמרים.[32] ההיבט המיוחד בהקשר האקטואלי הוא כי, בפי הטוענים להיות נציגי העם, רצון העם מכוון נגד "האליטה השולטת" שפועלת נגד ההסדרים הנאותים של המדינה. טענה פופוליסטית זו בדבר המאבק של העם נגד האליטה השלטונית הועלתה גם בישראל ובה נתרכז בהמשך הדברים.

המחברים גדרון ורוזנאי מתארים בספרם דמוקרטיה בנסיגה באופן כללי את המצב בישראל:

"התוכנית מרחיקת הלכת שהציג שר המשפטים יריב לוין בינואר 2023, ובראש ובראשונה המאמץ לרכז סמכויות בידי הממשלה תוך החלשת מערכת האיזונים והבלמים, תואמת לדפוס הפופוליסטי שאנחנו רואים גם במדינות אחרות. אכן, טיעונים שהציגו את מערכת המשפט כאליטה צרה שפועלת נגד העם היו חזון נפרץ בקרב תומכי ההפיכה המשטרית".[33]

עם זאת, המחברים מציינים כי בפועל קיימות בישראל בעיות במערך היחסים בין הרשויות הטעונות פתרון, "אלא שהפתרון שההפיכה המשטרית הציעה לבעיות האלו תואם במובהק לדגם הפופוליסטי, בחזקת תרופה שגרועה מהמחלה".[34] המציאות היא שצעדי ההפיכה לא רק פגעו ביסודות הדמוקרטיה אלא החמירו בעיות קיימות הטעונות תיקון, כגון חוסר בשופטים ובאנשי אכיפת החוק.

המחברים מתארים את הפוליטיקה הפופוליסטית בצורה הבאה:

"בבסיס הפוליטיקה הפופוליסטית עומדת התפיסה של העם כישות אחידה, לא כקהילה שלה דרישות סותרות ותפיסות עולם מנוגדות. השליט הפופוליסטי הוא אנטי־פלורליסט – כלומר, הוא דוחה את הרעיון שבעם יש קבוצות לגיטימיות שונות עם אינטרסים מנוגדים שיש ליישב ביניהם בדרכי שלום. לכן, את המחויבות הדמוקרטית למערכת של רסנים שלטוניים שמאפשרת תחרות הוגנת מחליפה הדרישה לתת לשלטון הפופוליסטי לעשות כל שהוא מוצא לנכון כדי להוציא לפועל את רצון העם. נוסף על כך, פופוליסטים בשלטון גם פועלים להחלשת יריבים פוליטיים, הנתפסים על ידי המנהיג הפופוליסט כעושי דברן של אליטות זדוניות שאינן חלק מן העם האמיתי – ולכן זכויותיהם של היריבים הפוליטיים ניצבות בפני סכנה מתמדת".[35]

על רקע ההתפתחויות במדינות בעלות משטר פופוליסטי,[36] המחברים מציינים כי הפרויקט הפופוליסטי להחלשת הדמוקרטיה מתבסס על המגמות הבאות: חיזוק הרשות המבצעת, החלשה והשתלטות על בתי המשפט, החלשת החברה האזרחית וארגוני זכויות אדם, דה־לגיטימציה למוסדות השכלה גבוהה ול"מומחיות", החלשה או השתלטות על שומרי סף עצמאיים כנציבי זכויות אדם או מבקר המדינה, שינוי כללי בחירות תחרותיות והוגנות לשם הנצחה שלטונית, דה־לגיטימציה לאופוזיציה, החלשת התקשורת החופשית.[37]

גורם נוסף להחלשת הדמוקרטיה הוא קיטוב רגשי בקרב הציבור כלפי מפלגות יריבות.[38] מסקנת המחברים היא כי "גם בישראל מתגלה קשר ישיר בין עוצמת הרגשות השליליים כלפי יריבים פוליטיים לבין תמיכה במאמצים פופוליסטיים לערער את המערכת הדמוקרטית".[39]

המחברים מקדישים בהמשך פרק שלם לפרטים של ההפיכה המשטרית האקטואלית בישראל ולחולשת הדמוקרטיה הישראלית.[40] המרכיבים של תוכנית הממשלה, למה שהיא מכנה "רפורמת המשילות", הם בעיקר שלושה: צמצום הביקורת השיפוטית, שינוי הרכב הוועדה לבחירת שופטים ושינוי במינוי היועצים המשפטיים.[41] אתאר בקצרה את פרטי הרפורמה.

ג. המטרות של "הרפורמה המשפטית" בישראל

פרק זה בוחן את מרכיביה המרכזיים של הרפורמה המשפטית בישראל ואת התכליות המוצהרות והמשתמעות העומדות בבסיסם. לצורך כך ינותחו שלושה צירים עיקריים שבהם מתמקדת הרפורמה, המשקפים יחד שינוי עומק במבנה היחסים בין הרשויות ובאופייה של הביקורת המוסדית במשטר הדמוקרטי.

1. צמצום הביקורת השיפוטית

המטרה לצמצם את הביקורת השיפוטית פעלה בארבעה כיוונים שונים. הצעה אחת נועדה לצמצם את סמכותם של בתי המשפט לבטל חוקים של הכנסת שסתרו הוראות של חוק־יסוד ובכך הפכו לחוקים בלתי־חוקתיים. ההצעה קבעה כי רק בית המשפט העליון מוסמך לבטל חוק, וזאת רק ברוב מיוחד של 80% משופטי בית המשפט העליון.[42] ההצעה הזאת לתיקון חוק־יסוד: השפיטה לא הגיעה לאישור על ידי הכנסת.

הצעה נוספת קבעה "פסקת התגברות" לפיה 61 חברי כנסת ומעלה מוסמכים לחוקק מחדש חוק שנפסל על ידי בית המשפט העליון בהיותו בלתי חוקתי. כמו כן, רוב זה של חברי כנסת מוסמך לקבוע בחוק שהוא תקף על אף האמור בחוקי יסוד, כך שאין לבית משפט עליון מלכתחילה סמכות לפסול אותו. הוראות ההתגברות האלה תעמודנה בתוקף לתקופה מוגדרת, אלא אם הכנסת החדשה אישרה אותן ברוב חבריה ואז תחולתן תהיה לצמיתות.[43] גם הצעה זו לא הגיעה לאישור על ידי הכנסת.

הצעה שלישית שללה את סמכותם של בתי המשפט לדון בעניין הסבירות של החלטת הממשלה או של החלטת שר.[44] הצעה זו התקדמה בכנסת לקריאה שלישית ונתקבלה בסוף במסגרת חוק־יסוד: השפיטה (תיקון מס' 3).[45] והינה, בית המשפט העליון פסל בתחילת שנת 2024 בעניין התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' הכנסת,[46] ברוב דעות את ההוראה של תיקון חוק היסוד ששללה את סמכות בית המשפט לדון בסבירות החלטתם של גורמי הממשלה.[47] האפשרות של פסילת חוק־יסוד הוזכרה בעבר בחוות דעתם של שופטי בית המשפט העליון,[48] אך זו הייתה הפעם הראשונה שהוראתו של חוק־יסוד נפסלה מיד כולה על ידי בית המשפט העליון. על ההחלטה הזאת לפסול שיפוטית חוק־יסוד נחלקו גם הדעות בין המלומדים; יש המותחים עליה ביקורת, [49] ויש התומכים בה.[50] בעיניי היה בסיס להחלטת הרוב לפסילת חוק היסוד שביטל את מבחן הסבירות השיפוטי. מבין התיאוריות השונות בדבר היסוד העיוני לסמכותו של בית המשפט העליון להחיל ביקורת שיפוטית על חוקי היסוד, נראית לי זו המסתמכת על תוכנה של הכרזת העצמאות בהיותה הנורמה העליונה של המערכת המשפטית הישראלית. ברוח הנס קלזן תוקפה של הכרזת העצמאות מתבסס על ההנחה (או הפיקציה) של הנורמה הבסיסית הקובעת כי יש לנהוג לפי הכרזת העצמאות.[51] נכון שהקביעה שהכרזת העצמאות היא הנורמה העליונה שונה מן ההשקפה הקודמת בפסיקה ובספרות לפיה חוקי היסוד הם בעלי המעמד העליון. אולם, השינוי מתבסס על פרשנות של המערכת הקיימת ולכן לדעתי אינו בבחינת "מהפכה" במובן של מושג זה אצל קלזן.[52]

הצעה רביעית שללה באופן מוחלט את סמכותו של בית המשפט העליון לפסול חוק־יסוד.[53] בזמן שהועלתה הצעה זו בית המשפט העליון טרם פסל בפועל חוק־יסוד, דבר שקרה כאמור בשנת 2024 בעניין התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' הכנסת,[54] כמתואר בקשר להצעה השלישית שעסקה בביטול עילת הסבירות. גם הצעה זו לא הגיעה לאישור על ידי הכנסת.

2. שינויים בהליך מינוי השופטים

המטרה של כיוון זה של הרפורמה נוגעת גם לצמצום הביקורת השיפוטית, אך היא מקיפה יותר. היא שואפת להשפיע באמצעות שיקולים פוליטיים במינוי השופטים על מידת "האקטיביזם" השיפוטי הבלתי־רצוי בעיני חברים בוועדה בכל תחומי המשפט ולא רק בקשר לביקורת השיפוטית.[55] הרפורמה המשפטית לשינוי של הרכב הוועדה ושל הליך מינוי השופטים הוגשה לכנסת בראשית שנת 2023 באמצעות שתי הצעות חוק מטעם ועדת החוקה, חוק ומשפט של הכנסת.[56] הדיון בהצעות החוק נדחה, תחילה בעקבות המחאה הציבורית ולאחר מכן בשל פרוץ המלחמה. היוזמה התחדשה בראשית שנת 2025 באמצעות מה שכונה "מתווה ההסכמה" על ידי שר המשפטים י' לוין ושר החוץ ג' סער.[57] הכנסת אישרה ביום 27.3.2025 את הנוסח החדש, שהוא בעל שינויים מהותיים לעומת ההצעה המקורית, ואשר קובע תיקונים בחוק־יסוד: השפיטה ובחוק בתי המשפט.[58] המצב המשפטי הקיים ישתנה בעקבות תיקונים אלה בנוגע לנושאים הבאים: הרכב הוועדה לבחירת השופטים, הליך מינוי חברי הוועדה, המניין החוקי בפעולות הוועדה, הרוב הנדרש לבחירת שופטים לבית המשפט העליון, הרוב הנדרש לבחירת נשיא בית המשפט העליון ולבחירת המשנה לנשיא, הרוב הנדרש לבחירת שופטים בערכאות האחרות, ההליך של מינוי שופטים לבית משפט עליון בהיעדר רוב בוועדה וזאת ביוזמת שר המשפטים. כל השינויים האלה מגבירים את הפוליטיזציה של מערכת השיפוט. עם זאת, השינויים יחולו רק מיום תחילת כהונתה של הכנסת העשרים ושש.[59] כבר ביום אישור חוק־יסוד: השפיטה (תיקון מס' 4) וחוק בתי המשפט (תיקון מס' 105) על ידי הכנסת, הוגשו שורה של עתירות לביטולם.[60] בית המשפט העליון הוציא צווים על־תנאי המופנים אל המשיבים והורה על הרחבת ההרכב שידון בהתנגדות לצו על־תנאי להרכב של 11 שופטים.[61] אין כל ספק כי השינויים האלה בהרכב הוועדה לבחירת השופטים ובהליך מינוי השופטים פוגעים בעצמאותה של מערכת השפיטה.[62] אחת התופעות המדאיגות ביותר בשעה זו היא עמדת שר המשפטים והממשלה כלפי נשיא בית המשפט העליון המכהן יצחק עמית. יתר על כן, יד הרפורמה בסוגיה של מינויים עדיין נטועה. כך, למשל, הצעת חוק שימוע למינויים בכירים ושופטים, התשפ"ו־2025, שהוגשה ביוזמת ח"כ אביחי אברהם בוארון.[63] לפי הצעה זו המינוי של שופטי בית המשפט העליון ושל נשיאי בתי המשפט המחוזיים כפוף לשימוע פומבי בפני ועדה המורכבת מ־11 מחברי כנסת, והיא בעלת רוב מסיעות הקואליציה.[64] שימוע פומבי מצד פוליטיקאים הוא בבחינת תופעה בעייתית ביותר.[65]

3. שינויים במינוי היועצים המשפטיים ובמילוי תפקידם

הכוונה היא להפוך את היועצים המשפטיים בשירות הציבורי לפקידי אמון מטעם הפוליטיקאים הממנים אותם. נמצא כי המבחן למינוי אינו הכושר המקצועי אלא הכפיפות להשקפת הגורם הפוליטי המביא למינויו של היועץ. הצעה ברוח זו הוגשה כבר לכנסת העשרים וארבע בינואר 2022 ביוזמת ח"כ דוד אמסלם,[66] שהגיש אותה מחדש לדיון מוקדם לכנסת העשרים וחמש ביום 13.3.2023.[67] לפי ההצעה נקבע בין היתר כי הממשלה תמנה יועץ משפטי לממשלה ופרקליט המדינה על פי הצעת שר המשפטים, ועל המינוי לא תחול חובת מכרז. ההצעה לא הגיעה לאישור על ידי הכנסת. עם זאת, תופעה מדאיגה נוספת היא העמדה השלילית של גורמי השלטון כלפי היועצת המשפטית המכהנת גלי בהרב־מיארה. עמדה זו הביאה להחלטת הממשלה לפטר אותה, החלטה שבוטלה על ידי בית המשפט העליון בהרכב של שבעה שופטים.[68] המגמה לפוליטיזציה של מערכות הייעוץ המשפטי ואכיפת החוק מתבטאת גם בהצעות החוק לפיצול תפקיד היועץ המשפטי לממשלה. מבין ההצעות השונות המפורטת ביותר היא זו שהוגשה על ידי חברי הכנסת שמחה רוטמן, אוהד טל ומיכל מרים וולדיגר.[69] היא נמצאת בעת הזאת בדיון בוועדת החוקה, חוק ומשפט בהכנה לקריאה ראשונה. לפי ההצעה יפוצל תפקיד היועץ המשפטי לממשלה לשלושה תפקידים נפרדים – יועץ משפטי לממשלה, תובע כללי, ומייצג המדינה בערכאות. כל המינויים נערכים על ידי גורמים פוליטיים: היועץ המשפטי לממשלה על ידי הממשלה לפי הצעת ראש הממשלה ושר המשפטים; התובע הכללי על ידי שר המשפטים באישור ועדת החוקה, חוק ומשפט; מייצג המדינה בערכאות על ידי שר המשפטים.[70] כמו כן, תוקפה של חוות דעתו של היועץ המשפטי לממשלה כפוף להחלטת הממשלה ולחריגים נוספים.[71] ההצעה חותרת תחת סמכותם ועצמאותם של "שומרי הסף" בנוגע לשלטון החוק, אם כי גם בהקשר זה נטען כי ההסדר החדש יחזק את אמון הציבור במערכת אכיפת החוק.[72]

סיכום

נקודת המוצא של המאמר היא מה שמכונה "הרפורמה המשפטית" המתבצעת בשנים האחרונות במדינת ישראל בשלבים ביוזמת הקואליציה הממשלתית ובתמיכת הרוב הפרלמנטרי. אחת הטענות המרכזיות להצדקת הרפורמה היא כי היא מייצגת את רצון העם ואת ריבונותו. נגד טענה זו פותח המאמר בניתוחו של הנס קלזן לפיו "רצון העם" אינו אלא פיקציה. העם בתור נושא השלטון אינו אחדות, בהבדל מהיותו מושא הכפוף לחוקי השלטון. רק חלק מן הציבור משתתף ביצירת הרצון החברתי הנערך בדמוקרטיה הפרלמנטרית באמצעות ההסכמה בין מפלגות ובהיעדר הסכמה לפי החלטת הרוב. בין המפלגות יש ניגוד אינטרסים ולכן ההסכמה היא בבחינת פשרה בין האינטרסים המנוגדים. גם הרעיון שהפרלמנט הוא רק נציגו של העם הוא פיקציה. הפרלמנט הוא מבחינה משפטית בלתי תלוי בעם. עם זאת, לדעת קלזן יש מקום לשיפורים במוסד הפרלמנט המודרני. בין היתר יש לדעתו לסלק או לפחות להגביל את חסינות חברי הכנסת כלפי רשויות המדינה, ובמיוחד כלפי בתי המשפט. מתן חסינות לחברי פרלמנט על יסוד הנימוק שהעבירות בוצעו במסגרת תפקידם הוא פתח לשימוש בה לרעה. עקרון הרוב בפרלמנט מניח את זכות הקיום של מיעוט. בעיה נוספת, שקלזן דן בה בהרחבה, היא המנהיגות בדמוקרטיה על רקע הפרדת הרשויות. רעיון ההפרדה מקורו במונרכיה החוקתית שהעמידה את המלך־המנהיג מעל החוק. בהקשר זה קלזן מבקר את הסדר הנשיאות בארה"ב לפיו הנשיא בלתי־תלוי בפרלמנט. במציאות הזאת הסיכויים לאוטוקרטיה – אם כי רק לזמן מוגבל – עשויים להיות אף גדולים אצל הנשיא מאשר אצל המונרך התורשתי. אחריותו של המנהיג היא סימן ההיכר של דמוקרטיה ריאלית. בהמשך המאמר דן בהשקפה אקטואלית הגורסת בניגוד לדעתו של קלזן כי רצון העם הוא עניין ממשי. השקפה זו מצא ביטוי גם בפסקי דין של בית המשפט העליון בישראל שקבעו כי הבסיס לחוקים הוא רצון העם המיוצג על ידי הכנסת. המסקנה הביקורתית על השקפה זו היא כי עצם ההסתמכות על רצון העם האמיתי עשויה להעמיד בשאלה עקרונית את עצם הדמוקרטיה הפרלמנטרית. הטענה הנגדית היא כי רצון העם האמיתי אינו בא לידי ביטוי על ידי הפרלמנט בתור נציג העם, אלא על ידי העם האמיתי בעצמו. טענה זו היא ביסוד הפופוליזם הפוגע במבנה הדמוקרטיה הליברלית בעולם וגם בישראל. לפי הגישה הפופוליסטית רצון העם מכוון נגד "האליטה השולטת". כמו כן, יש להחליש את היריבים הפוליטיים שהם עושי דברן של האליטות. הפרק האחרון דן במטרות הרפורמה המשפטית בישראל ובגורלן. המטרות הן:

1) צמצום הביקורת השיפוטית, שיתבסס: (א) על דרישת רוב מיוחס לביטול חוק לא חוקתי. (ב) על "פסקת התגברות" שהסמיכה את הכנסת לחדש חוק שנפסל, או למנוע מראש את פסילתו. (ג) על שלילת הסמכות לדון בעניין סבירותה של החלטת הממשלה או של החלטת שר. (ד) על שלילת הסמכות של בית משפט עליון לפסול חוק־יסוד. מבין המטרות האלה רק הצעה ג, שקבעה את שלילת הסמכות בעניין הסבירות, התקדמה לאישור הכנסת במסגרת חקיקת חוק־יסוד. אולם בית המשפט העליון פסל את חוק־היסוד הזה ברוב דעות בנימוק כי הכנסת חרגה מן הסמכות המכוננת שלה. לדעתי, מן הראוי לבסס את הסמכות לפסילת חוק־יסוד על הכרזת העצמאות בראות בה את הנורמה העליונה של המערכת המשפטית.

2) שינוי בהרכב הוועדה לבחירת שופטים ובהליך מינוי חבריה, שינוי במניין החוקי בפעולות מסוימות של הוועדה ושינוי בהליך מינוי השופטים. הצעות החוק להשגת מטרות אלה הוגשו בראשית שנת 2023, אך הדיון בהן התעכב בשל המחאה הציבורית ופרוץ המלחמה. היוזמה התחדשה בראשית שנת 2025 בשינויים מסוימים לעומת ההצעות המקוריות. הכנסת אישרה את התיקונים בחוק־יסוד: השפיטה ובחוק בתי המשפט, אך תחולתם תהיה רק מיום תחילת כהונתה של הכנסת הבאה. כבר ביום אישורם של החוקים האלה על ידי הכנסת הוגשו עתירות לבית המשפט העליון לביטולם. בית המשפט העליון הוציא צו על תנאי והעניין יידון בהרכב מורחב של כל השופטים.

3) שינוי במינוי היועצים המשפטיים ושינוי במילוי תפקידם. הכוונה היא להפוך את היועצים המשפטיים בשירות הציבורי לפקידי אמון מטעם הפוליטיקאים הממנים אותם. המגמה לפוליטיזציה של מערכות הייעוץ המשפטי ואכיפת החוק מתבטאת גם בהצעות החוק לפיצול תפקיד היועץ המשפטי לממשלה. ההצעה, הנמצאת כעת בדיון בוועדת החוקה, חוק ומשפט בכנסת, חותרת תחת סמכותם ועצמאותם של "שומרי הסף" בנוגע לשלטון החוק. תופעה מדאיגה נוספת היא העמדה השלילית של גורמי השלטון כלפי היועצת המשפטית המכהנת גלי בהרב־מיארה. עמדה זו הביאה להחלטת הממשלה לפטר אותה, החלטה שבוטלה על ידי בית המשפט העליון בהרכב של שבעה שופטים.

מן האמור עולה כי הפופוליזם מסכן את הדמוקרטיה הליברלית בישראל בשל המגמה לפוליטיזציה של מערכת המשפט ולשלילתן של הביקורת השיפוטית והביקורת מצד גורמי הייעוץ המכוונות לשמירה על שלטון החוק מצד רשויות המדינה. המגמה האקטואלית הזאת חותרת תחת קיומה של הדמוקרטיה הליברלית ומסכנת את זכויות היסוד של האנשים הכפופים למערכת המשפט. מגמה זו אינה מתמצית באינטרס הצר של המנהיגות לשלטון מלא ללא מגבלות. יש בעיה מהותית שיסודותיה הם התכנים של המטרות המדיניות השונות העשויים לפגוע בחירויות של הפרט ובעצמאות המוסדות של מערכת המשפט. הסכנה היא ההסתמכות מצד גורמי השלטון על ערכים מוחלטים הפוגעים בזכויות היסוד של הפרטים ובכך בדמוקרטיה הליברלית. קלזן היה מודע לכך וזאת במיוחד על רקע ניסיון החיים האישיים שלו.[73] עם זאת, הוא לא ראה אפשרות לגיטימית להילחם בכוח נגד מגמת רוב הציבור לבטל את הדמוקרטיה.[74] על הדעה הזאת של קלזן קמו עוררין גם בקרב חסידיו שהסתמכו על העיקרון של "דמוקרטיה מתגוננת".[75] יסוד נוסף לפופוליזם הוא המתח המובנה בין גורמי השלטון והציבור מצד אחד לבין מערכת השיפוט מן הצד האחר. באשר למתח מצד הציבור הכוונה היא בעיקר לבעלי הדין שבית המשפט פסק נגדם. המסורת היהודית הייתה מודעת מאוד למתח הזה.[76] נמצא כי הפתרון אינו בשינוי של מבנה הדמוקרטיה הפרלמנטרית המתבססת על מפלגות, אלא במאמץ חינוכי לביסוס ערכי הדמוקרטיה הליברלית בציבור הכללי.

איזכור מוצע: השופט (בדימ') יצחק אנגלרד "רצון העם – הממד הפופוליסטי ברפורמה המשפטית ופגיעתה בדמוקרטיה הפרלמנטרית על רקע מהותה לפי הנס קלזן" רשות הרבים (30.1.2026).

[1] הנס קלזן על מהותה וערכה של הדמוקרטיה 46-35 (בתרגומו של יצחק אנגלרד, 2005) (להלן: קלזן על מהותה וערכה של הדמוקרטיה).

[2] שם, בעמ' 35. ההדגשות הן במקור (כך גם בהמשך המאמר אלא אם צוין אחרת). בעניין הממצא הסוציולוגי קלזן מפנה לספרו: Der soziologische und der juristische Staatsbegriff 4 sqq. (2. Aufl., 1928).

[3] שם, בעמ' 37.

[4] שם, בעמ' 38-37.

[5] שם, בעמ' 38.

[6] שם.

[7] שם, בעמ' 40-38.

[8] שם, בעמ' 44-43.

[9] שם, בעמ' 50-49.

[10] H. Kelsen, Pure Theory of Law 334-335 (Transl. Max Knight, Berkeley 1967). ראו קלזן על מהותה וערכה של הדמוקרטיה, לעיל ה"ש 1, בעמ' 90-89; המחבר מדמה את השימוש ב"ריבונות העם" ל"מסכה טוטמיסטית" (טוֹטֶם הוא עצם המייצג בעל־חיים או צמח, ומטרתו לשמש סימן לשבט, או אדם מסוים, דוגמת מנהיג רוחני). מקור התוקף לפי קלזן נמצא בנורמה הבסיסית; ראו יצחק אנגלרד מבוא לתורת המשפט 51-47 (מהדורה שנייה, 2019) (להלן: אנגלרד מבוא לתורת המשפט).

[11] קלזן על מהותה וערכה של הדמוקרטיה, שם, בעמ' 59.

[12] שם. השוו לעומת זאת את הוראות חוק חסינות חברי הכנסת, זכויותיהם וחובותיהם, תשי"א־1951, ס' 1(א), 4(א), המעניקות חסינות לחבר כנסת על מעשים במילוי תפקידו או למען מילוי תפקידו. כן ראו ס' 13(א) לחוק החסינות המסמיך את הכנסת להעניק חסינות לחבר כנסת על עבירות שאינן במסגרת מילוי תפקידו. ראו את הצדקת החסינות של חבר כנסת על הבעת דעה לפי ס' 1(א) לחוק החסינות, ע"פ 255/68 מדינת ישראל נ' בן משה, פ"ד כב(2) 427, 439-436 (הנשיא ש' אגרנט).

[13] שם, בעמ' 77-67.

[14] שם, בעמ' 67. כוונת קלזן היא כי במציאות הרוב עשוי לשלול את קיומו של מיעוט ובכך לבטל את הדמוקרטיה הפרלמנטרית בעלת אופי ליברלי.

[15] שם, בעמ' 70-69.

[16] שם, בעמ' 74; ראו שם גם את ה"ש 32, בעמ' 73, העוסקת בשלטון ממושך של רוב מסוים.

[17] שם, בעמ' 94-85.

[18] שם, בעמ' 86.

[19] שם, בעמ' 88-87.

[20] שם, בעמ' 90.

[21] שם, בעמ' 91.

[22] שם, בעמ' 93.

[23] Izhak Englard, Nazi Criticism against the Normativist Theory of Hans Kelsen: Its Intellectual Basis and Post-Modern Tendencies, 32 Israel L. Rev. 183 (1998). עיקר המאמר עוסק בדעותיו של Carl Schmitt. על הוויכוח בין קלזן לשמיט ראו גם את יתר המאמרים Hans Kelsen and Carl Schmitt: A Juxtaposition (Dan Diner, Michael Stolleis, eds., 1999). על האנטישמיות של שמיט ראו .Raphael Gross, Carl Schmitt und die Juden (2000).

[24] Grundgesetz, Artikel 20(2): "Alle Staatsgewalt geht vom Volke aus".

[25] בג"ץ 73/53 חברת "קול העם" בע"מ נ' שר הפנים, פ"ד ז 871, 876 (1953) (בחוות דעתו של השופט שמעון אגרנט): "במדינה של משטר דמוקרטי – הוא משטר 'רצון העם' – רואים את 'המושלים' כמורשים ונציגים של העם שבחרם"; בג"ץ 58/68 שליט נ' שר הפנים, פ"ד כג(2) 477, 602 (1970) (בחוות דעתו של הנשיא שמעון אגרנט): "תפקידה של המדינה הוא התפקיד – כך מלמדת התורה הדמוקרטית – למלא את רצון העם ולתת תוקף לנורמות וסטנדרטים, אשר העם חפץ ביקרם"; ע"א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי, פ"ד מט(4) 221, 270, פס' 23, 271, פס' 25(ב) (בחוות דעתו של הנשיא לשעבר מאיר שמגר), 391, פס' 39, 399, פס' 48 (בחוות דעתו של הנשיא אהרן ברק) (1995); בג"ץ 3267/97 רובינשטיין נ' שר הביטחון, פ"ד נב(5) 481, 508 (1998) (בחוות דעתו של הנשיא אהרן ברק); בג"ץ 4491/13 המרכז האקדמי למשפט ועסקים נ' ממשלת ישראל, פ"ד סז(1) 177, 246-245 (2014) (בחוות דעתו של השופט סלים ג'ובראן); בג"ץ 5658/23 התנועה למען איכות השלטון נ' הכנסת, פס' 19, 93 בחוות דעתו של השופט חאלד כבוב (נבו 1.1.2024). ראו במיוחד אהרן ברק "הסמכות המכוננת הראשונית וההגבלות המוטלות עליה" משפט ועסקים כח 123, 135-134,

[26] ראו: ברק, שם, בעמ' 135: "המושגיות של 'העם' או של 'ריבונות העם' היא בוודאי עמומה. חילוקי דעות יאפפו אותה". ראו גם: בג"ץ 5119/23 התנועה לטוהר המידות נ' הכנסת, פס' 16 בחוות דעתו של השופט אלכס שטיין (נבו 26.10.2023) (להלן: עניין התנועה לטוהר המידות נ' הכנסת); וכן בג"ץ 5658/23 התנועה למען איכות השלטון נ' הכנסת, שם, פס' 23 בחוות דעתו של השופט אלכס שטיין: "'ערכי היסוד' שאין להם עיגון בעובדות אינם בגדר 'דין'; וכך הוא גם לגבי מושגים אמורפיים כמו 'רצון העם' ו'דמוקרטיה' אשר ניתנים למספר פירושים ואשר אינם מגדירים – ואף אינם מתיימרים להגדיר – את היקפן של סמכויות החקיקה שנמסרו לכנסת"; השופט יצחק עמית מסכים עם דעתו של השופט אלכס שטיין כי המושג "רצון העם" הוא מושג אמורפי; שם, פס' 110 בחוות דעתו של השופט יצחק עמית.

[27] בתיאור גישתו של Böckenförde וכן בביקורת עליה, אני מסתמך על מאמרה המצוין של Shu-Peng Hwang, Volkswille: Reale Substanz oder notwendige Fiktion? – Ernst Wolfgang. Böckenförde und Hans Kelsen im Vergleich, 59 Der Staat 371 (2020) מבין כתביו הרבים של בוקנפורדה המוזכרים במאמר, המחברת מסתמכת בעיקר על שניים: Demokratie als Verfassungsprinzip, in: Handbuch des Staatsrechts II §24 (Joseph Isensee & Paul Kirchhof, eds., 3. Aufl. 2004); Demokratische Willensbildung und Repräsentation, in: Handbuch des Staatsrechts III §34 (Joseph Isensee & Paul .Kirchhof, eds., 3. Aufl. 2005)

[28] Hwang, שם, בעמ' 390.

[29] שם, בעמ' 391-390.

[30] המחברת מפנה שם בה"ש 65 למקורות בגרמנית הדנים בפופוליזם. כן ראו את הערתה בעניין זה בעמ' 372, והמקורות הנוספים שם, ה"ש 4.

[31] Bojan Bugarič, The Two Faces of Populism: Between Authoritarian and Democratic Populism, 20 German Law Journal 390 (2019).

[32] אזכיר כמה מקורות מתוך השנים האחרונות העוסקים בפופוליזם ושיש בהם הפניות לספרות הענפה:Jan-Werner Müller, What is Populism (2016); Samir Gandesha, Understanding Right and Left Populism, in: Critical Theory and Authoritarian Populism 49-70 (J. Morelock, ed., 2018); Andreas Vosskuhle, Demokratie und Populismus, 57 Der Staat 119 (2018); Sergei Guriev and Elias Papaioannou, The Political Economy of Populism, 60 Journal of Economic Literature 753 (2022); בספרות הישראלית ראו את הדיון במהות הפופוליזם: מנחם מאוטנר "'הכל מתחיל בכיתה א': מחשבות על שורשי הפופוליזם" עיוני משפט מד 213 (2021); עמיחי כהן ויניב רוזנאי "פופוליזם והדמוקרטיה החוקתית בישראל" עיוני משפט מד 87, 101-90 (2021); תמר הוסטובסקי ברנדס "מאמר תגובה למאמרם של עמיחי כהן ויניב רוזנאי" פורום עיוני משפט מד 1 (התשפ"א). וכן ראו במיוחד נעם גדרון ויניב רוזנאי דמוקרטיה בנסיגה – פופוליזם, קיטוב וההפיכה המשפטית (2025). בספר זה המחברים עוסקים בהרחבה במהות הפופוליזם ובהשפעתו על הדמוקרטיה במציאות הפוליטית של מדינות אחדות; שם, בעמ' 61-29. מבין הספרים הכוללים אוסף מאמרים העוסקים בפופוליזם ראוNew Politics of Decisionism (Violeta Beṧirević, ed., 2019); Populism: Perspectives from Legal Philosophy (Stephan Kirste, Norbert Paulo, eds., 2021).

[33] שם, בעמ' 24. על הרקע החברתי של המגמה הפופוליסטית בישראל ראו כהן ורוזנאי, שם, בעמ' 115-105.

[34] גדרון ורוזנאי, שם, בעמ' 24. אעיר דרך אגב שהביטוי "תרופה שגרועה מהמחלה" מקורו אצל Francis Bacon (1561-1626) שהשתמש בו במסותיו: Bacon's Essays, XV. Of Seditions and Troubles 46 (Edited by Alfred S. West, 1908): "Or else the Remedie is worse then the Disease". מעניין לציין שהרעיון כי תרופה יכולה לגרום למחלה הופיע כבר בעולם העתיק אצל המשורר הרומי ורגיליוס (19-70 לפנה"ס) באפוס אינאיס, ספר שנים עשר, שורה 46. המלך לטינוס מנסה לשכנע את טורנוס להימנע מלהשתתף במלחמה בה ייהרג. דברי לטינוס אינם מצליחים לשנות את דעתו של טורנוס, אלא עוד מחזקים אותה, כך שהתוצאה היא: "aegrescitque medendo" שמשמעותו "ועל ידי הריפוי הוא חלה במחלה".

[35] גדרון ורוזנאי, שם, בעמ' 46.

[36] המדינות הנזכרות בהקשר זה בספר הן: פולין, הונגריה, טורקיה, רומניה וסלובקיה.

[37] שם, בעמ' 52-47.

[38] שם, בעמ' 81-62, 111. על ההבחנה בין קיטוב אידיאולוגי לקיטוב רגשי, שם, בעמ' 67-63.

[39] שם, בעמ' 79. במסגרת הקיטוב הרגשי יש שעמדו על ניצול תחושתם של אזרחים כי מפלגות השלטון אינן מייצגות אותם: Lorenz Langer, Gefühlte Repräsentation? Populismus als Herausforderung für die Demokratie, in Demografie, Partizipation und Repräsentation 95 (Andreas Th. Müller, Werner Schroeder, eds., 2023).

[40] נעם גדרון ויניב רוזנאי, לעיל ה"ש 32, בעמ' 110-82.

[41] המחברים, שם בעמ' 84-83, מונים ששה מרכיבים: צמצום הביקורת השיפוטית, פסקת ההתגברות, איסור ביקורת שיפוטית על חוקי יסוד, שינוי הרכב הוועדה לבחירת שופטים, יועצים משפטיים במשרדי הממשלה, ביטול עילת הסבירות. לדעתי, המרכיבים 1, 2, 3, 6 הם בבחינת צמצום הביקורת השיפוטית במובן הרחב.

[42] הצעת חוק־יסוד: השפיטה (תיקון מס' 4)(ביקורת שיפוטית בעניין תוקפו של חוק), ה"ח התשפ"ג 42 (להלן: הצעת חוק־יסוד: השפיטה). ההצעה התפרסמה מטעם ועדת החוקה, חוק ומשפט של הכנסת, שבס' 1 שלה הנוסח המוצע של ס' 15א החדש שיתווסף לחוק־יסוד: השפיטה, התשמ"ד־1984. הצעה ברוח זו פרסם שר המשפטים יריב לוין ב־11 בינואר 2023 במסמך לא רשמי; ברק מדינה "התוכנית להחלשת הביקורת השיפוטית: הערכה ביקורתית" תגוביות משפט מז ה"ש 1 (2023) (להלן: מדינה 2023); ברק מדינה "הזהות החוקתית של מדינת ישראל, הזכות להשתתפות שווה בהכרעות חברתיות ו'הרפורמה' המשפטית" משפט וממשל כח 7, 16-14(התשפ"ד). ההצעה של הכנסת לא עברה לקריאה שנייה ושלישית.

[43] הצעת חוק־יסוד: השפיטה, שם, בס' 15ב(א). לפי המוצע, הוראת ההתגברות לא חלה על סעיפים 9א (א), 44, 45 ו־45א לחוק־יסוד: הכנסת. כאמור הצעה זו לא התקדמה לחוק. הוראת התגברות מוגבלת בזמן קיימת בס' 8(א) לחוק־יסוד: חופש העיסוק, ס"ח התשנ"ד 90. ראו בג"ץ 4676/94 מיטראל בע"מ נ' כנסת ישראל, פ"ד נ(5) 15 (1996).

[44] הצעת חוק־יסוד: השפיטה (תיקון מס' 5)(עילת הסבירות), ה"ח התשפ"ג 110; בקריאה שנייה: הצעת חוק־יסוד: השפיטה (תיקון מס' 4).

[45] ס"ח התשפ"ג 548. נוסח ההוראה החדשה בחוק־יסוד: השפיטה, ס' 15 (ד1): על אף האמור בחוק זה, מי שבידו סמכות שפיטה על פי דין, לרבות בית במשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק, לא ידון בעניין סבירות ההחלטה של הממשלה, של ראש הממשלה או של שר אחר, ולא ייתן צו בעניין; כאמור בסעיף זה, "החלטה" – כל החלטה, לרבות בענייני מינויים או החלטה להימנע מהפעלת כל סמכות.

[46] בג"ץ 5658/23 התנועה לאיכות השלטון בישראל נ' הכנסת (נבו 1.1.2024) (להלן: עניין התנועה לאיכות השלטון בישראל).

[47] בית המשפט העליון דן בעניין בהרכב מלא של 15 שופטים. האפשרות העקרונית לפסול חוק־יסוד נתמכה על ידי 12 שופטים נגד דעתם של 2 שופטים. השופט הנוסף יוסף אלרון נטה לשלול את הסמכות מלבד במקרים חריגים וקיצוניים של פגיעה בזכויות היסוד של הפרט וכמוצא אחרון בלבד (שם, פס' 4 לחוות דעתו). ההחלטה לפסול מיד את ההוראה הנדונה ניתנה על ידי רוב של 8 שופטים נגד דעתם של 7 שופטים.

[48] אנגלרד מבוא לתורת המשפט, לעיל ה"ש 10, בעמ' 88-86, וה"ש 188; פסק דין נוסף: בג"ץ 5969/20 שפיר נ' הכנסת (נבו 23.5.2021).

[49] ראו את הביקורת החריפה של דניאל פרידמן המשפט מבט כללי (קצת ספקני) 447-435 (2024); מבין מאמרי הביקורת על החלטת בית המשפט העליון בעניין עילת הסבירות ראו: משה כהן אליה "על הסוציולוגיה והאפיסטמולוגיה של המשבר החוקתי: עילת הסבירות ותרבות ההצדקה" מעשי משפט טז 73 (2025); רפאל ביטון "על עילת הסבירות הישראלית ככלי לביסוס עליונות שיפוטית" מעשי משפט 159 (2025); שלמה מיכאל ארדמן "שאלת התיקון החוקתי הלא חוקתי – דוקטרינות התיקון החוקתי הלא חוקתי והשימוש לרעה בסמכות המכוננת ותוקפן של הוראות נצחיות" ספר ריבלין 29, 73-71 (אהרן ברק, יצחק עמית, אריאל פורת, שרון צנציפר־הלפמן, גאי שני עורכים, 2025) ובמקומות נוספים.

[50] ראו את מאמרי התמיכה בהחלטה: ברק מדינה ואילן סבן "סמכות הכנסת לקבוע את 'כללי המשחק'" מעשי משפט טז 13 (2025); רונן פוליאק "היסוד החוקתי של עילות הביקורת השיפוטית המנהליות" משפטים נה (עתיד להתפרסם); סוזי נבות "על סעיף הנוקשות בחוקי היסוד" ספר ריבלין 267, 289, 293 (אהרן ברק, יצחק עמית, אריאל פורת, שרון צנציפר־הלפמן, גאי שני עורכים, 2025) ובמקומות נוספים.

[51] יש קרבה מסוימת בין השקפתי המתבססת על תורתו של קלזן לבין דעתו של השופט אלכס שטיין בדבר עליונותה הנורמטיבית של הכרזת העצמאות. עם זאת, לפי קלזן, שאינו מוזכר בחוות דעתו של השופט שטיין, יש להבדיל בין הנורמה העליונה לנורמה הבסיסית. האחרונה היא ההנחה או הפיקציה המעניקה את התוקף הנורמטיבי לנורמה העליונה, שהיא כאן הכרזת העצמאות. השופט שטיין מערבב את שני המושגים, בכנותו את הכרזת העצמאות "נורמה בסיסית": עניין התנועה לאיכות השלטון בישראל, לעיל ה"ש 46, פס' 66, 68 בחוות דעתו; בפס' 124 הוא מכנה אותה "נורמת־על"; ראו במיוחד את חוות דעתו בעניין התנועה לטוהר המידות נ' הכנסת, לעיל ה"ש 26, פס' 4, 31, 32, 34 ("נורמה בסיסית"), פס' 15 (נורמת־העל). כאמור, אין אצל השופט שטיין התייחסות לקלזן. במקומות רבים הוא מתייחס בקשר להכרזת העצמאות למושג "כלל ההכרה" (rule of recognition) מיסודו של H.L.A. Hart; ראו עניין התנועה לטוהר המידות נ' הכנסת, שם, פס' 8, 15, 23, 64, 66, 68, 69; עניין התנועה לאיכות השלטון בישראל, שם, פס' 12, 33, 38, 43, 119, 120. הניגוד בין המושג "נורמה בסיסית" של קלזן לבין המושג "כלל ההכרה" של הארט הוא מן המפורסמות. שני המלומדים עסקו בזה וכן הוא נידון בהרחבה בספרות המשפטית. ראו קלזן על מהותה וערכה של הדמוקרטיה, לעיל ה"ש 1, בעמ' 218, ה"ש 83; H.L.A. Hart, The Concept .of Law 245-246, Note 97 (1961), לכן אין לערבב ביניהם. ראו גם אנגלרד מבוא לתורת המשפט, לעיל ה"ש 10, בעמ' 50-49.

[52] קלזן על מהותה וערכה של הדמוקרטיה, לעיל ה"ש 1, בעמ' 210-208, 276-275. על הרקע ועל הצדקתו של השינוי הזה בפסיקה ראו את חוות הדעת של השופט אלכס שטיין בעניין התנועה לאיכות השלטון בישראל, שם, פס' 130-125; השוו בעניין של שינוי פסיקה גם את חוות הדעת, שם, של הנשיאה אסתר חיות, פס' 205, של ממלא מקום הנשיא עוזי פוגלמן, פס' 34, ושל השופטים דפנה ברק־ארז, פס' 104-102, יצחק עמית, פס' 128, עופר גרוסקופף, פס' 61ד.

[53] הצעת חוק־יסוד: השפיטה (תיקון – רפורמה במשפט), שהונחה על שולחן הכנסת לדיון מוקדם ביום 23.1.2023 מאת חנוך דב מלביצקי; לפי ההצעה ס' 15א(א) לחוק־יסוד: השפיטה יקבע: "לא ידון כל בית משפט, לרבות בית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק, בסעד או בטענה הנוגעים לתוקפו של חוק יסוד; על אף האמור בסעיף 15 ובכל דין, לא יהא תוקף לפסק דין, צו או החלטה אחרים של כל בית משפט המבטלים או מגבילים את תוקפו של חוק יסוד או של חלקים ממנו". נראה כי הצעה זו באה בעקבות התזכיר שהגיש שר המשפטים יריב לוין ב־11 בינואר 2023. ראו מדינה 2023, לעיל ה"ש 42. הצעה זו לא התקדמה לקריאות נוספות.

[54] לעיל ה"ש 46.

[55] ואומנם, הטענה נגד "שופטים אקטיביסטיים" הועלתה בקשר לחוק לשינוי הרכב הוועדה לבחירת שופטים; ראו את כתב העתירה למתן צו על תנאי בבג"ץ 70854-03-25 האגודה לזכויות האזרח בישראל נ' הכנסת, פס' 314-312 (נבו 27.3.2025) (להלן: העתירה בבג"ץ 70854-03-25). על הבעייתיות והדו־משמעות של המושגים "אקטיביזם" ו"שמרנות" בהליך השיפוטי, ראו מתוך הספרות הענפה רונית לוין־שנור וליאור נאוי "פרשנות שמרנית אקטיביסטית: קריסת התיוגים המחנאיים בפסק הדין בעניין ביטול עילת הסבירות" מעשי משפט טז 123 (2025); יצחק אנגלרד "אקטיביזם ושמרנות בפרשנות השיפוטית של חוק פיצויים לנפגעי תאונות דרכים, התשל"ה־1975 קרית המשפט (עתיד להתפרסם).

[56] הצעת חוק־יסוד: השפיטה (תיקון מס' 3)(חיזוק הפרדת הרשויות), ה"ח התשפ"ג 32; הצעת חוק בתי המשפט (תיקון מס' 105)(הוראות לעניין הוועדה לבחירת שופטים), התשפ"ג־2023, ה"ח 34.

[57] העתירה בבג"ץ 70854-03-25, לעיל ה"ש 55, פס' 38-36.

[58] חוק־יסוד השפיטה (תיקון מס' 4), ס"ח התשפ"ה 434; חוק בתי המשפט (תיקון מס' 105), התשפ"ה־2025, ס"ח 438. על הליך החקיקה המורכב ועל השינויים לעומת ההצעות ראו העתירה בבג"ץ 70854-03-25, שם.

[59] ס' 3 לחוק-יסוד השפיטה (תיקון מס' 4); ס' 8 לחוק בתי המשפט (תיקון מס' 105), התשפ"ה־2025.

[60] בג"ץ 70604-03-25 התנועה למען איכות השלטון נ' הכנסת (נבו 27.3.2025).

[61] בג"ץ 70604-03-25 התנועה למען איכות השלטון נ' הכנסת (נבו 2.12.2025).

[62] כפי שנאמר בסיכום בסוף העתירה בבג"ץ 70854-03-25, לעיל ה"ש 55: "התיקון מושא העתירה אינו תיקון לגיטימי ואינו תיקון חוקתי. הוא מתנגש חזיתית עם הגרעינים המינימאליים של המשטר הדמוקרטי, ובהם עקרון הפרדת הרשויות, עצמאות הרשות השופטת ואי תלותם של השופטים, שלטון החוק וליבת זכויות האדם. משום כך, המסקנה היא שהתקבל תוך חריגה מהסמכות המכוננת. התיקון הוא רכיב מרכזי בהפיכה משטרית שאם לא תיבלם תהפוך את ישראל לדמוקרטיה למראית עין בלבד. דינו של התיקון להתבטל".

[63] ההצעה הונחה על שולחן הכנסת ביום 15.12.2025.

[64] השימוע נדרש במינוי של "בעל תפקיד בכיר", כמוגדר בהצעה, והוא חל גם היועץ המשפטי לממשלה ועל פרקליט המדינה.

[65] שימוע מעין זה בנוגע למינוי שופטים פדרליים קיים בארצות הברית לפי הנוהג בסנאט שהסכמתו למינוי נדרשת על ידי החוקה. ראו יצחק אנגלרד "מינוי שופט המחויב נפשית לדת" ספר פנחס שיפמן – עיונים במשפט, הלכה ומשפחה 399, 407-405 (בעריכת רם ריבלין, אבישלום וסטרייך, רות זפרן, שחר ליפשיץ, 2025). התוצאה מן השיטה הזאת הם מינויים פוליטיים לבית המשפט העליון.

[66] הצעת חוק שירות המדינה (מינויים)(תיקון – מינוי יועצים משפטיים של משרדים, היועץ המשפטי לממשלה ופרקליט המדינה), התשפ"ב־2022. בדברי ההסבר מצוין כי הצעות חוק דומות בעיקרן הונחו על שולחן הכנסת עלי ידי שורה של חברי כנסת.

[67] הצעת חוק שירות המדינה (מינויים)(תיקון – מינוי יועצים משפטיים של משרדים, היועץ המשפטי לממשלה ופרקליט המדינה), התשפ"ג־2023. עם מינויו של ח"כ אמסלם לשר החליף אותו ח"כ משה פסל כיוזם החוק.

[68] בג"ץ 18225-06-25 גילון נ' ממשלת ישראל (נבו 14.12.2025) (חוות דעת הנשיא יצחק עמית). בית המשפט העליון קבע, שם פס' 59: "היועצת המשפטית לממשלה מוסיפה לכהן בתפקידה כדין; החלטת הפיטורים בטלה; וכל פעולה חד-צדדית שיש בה כדי לשנות ממעמדה, מסמכויותיה או מדרכי עבודתה של היועצת בזיקה להחלטת הפיטורים, אינה עולה בקנה אחד עם פסק דין זה, על כל המשתמע מכך". כן הביע בית המשפט העליון אי־נוחות מן העובדה כי גורמי השלטון הפרו בעניין זה צו של בית המשפט; שם, פס' 57.

[69] הצעת חוק פיצול תפקיד היועץ המשפטי לממשלה, התשפ"ה־2025, שהונחה על שולחן הכנסת ביום 12.05.2025.

[70] שם, ס' 2, 14, 24 להצעה.

[71] שם, ס' 9, 10 להצעה.

[72] שם, דברי הסבר להצעה.

[73] יצחק אנגלרד "תובנות בנוגע למציאות הפוליטית-המשפטית במדינת ישראל בעקבות ביוגרפיה חדשה של הנס קלזן" משפטים על אתר כ 154 (2025).

[74] הנס קלזן הגנה על הדמוקרטיה 9-8 (יצחק אנגלרד מתרגם ובעל פתח דבר, 2023): "דמוקרטיה המנסה להחזיק מעמד נגד רצון הרוב, להחזיק מעמד אף בכוח, חדלה להיות דמוקרטיה […] חייבים להישאר נאמנים לדגל גם שעה שהאונייה טובעת; אפשר לקחת למעמקים רק את התקווה שאידיאל החירות אינו ניתן להריסה, וככל שהוא שוקע עמוק יותר כך יקום לתחייה ביתר להט".

[75] קלזן, שם, בעמ' 1, ה"ש 5.

[76] יצחק אנגלרד "המתח בין גורמי השלטון לרשות השופטת במסורת היהודית" עלי משפט יז 179 (2024).