מבוא

במחזה "מידה כנגד מידה" (Measure for Measure), מגולל וויליאם שייקספיר את סיפורם של קלאודיו, וארוסתו ז'ולייט. השניים אינם נישאים באופן רשמי, על אף שהם חיים יחד כבני זוג. אנג'לו, ממלא מקומו של דוכס העיר וינה, מחליט להעמיד לדין את קלאודיו באמצעות חקיקה האוסרת על קיום יחסי מין מחוץ לנישואין, שלא נאכפה מזה זמן רב, ולגזור עליו דין מוות. אחותו של קלאודיו מתחננת בפני אנג'לו כי יחוס על חייו של קלאודיו, ושואלת: Good, good my lord, bethink you ; Who is it that hath died for this offence? There's many have committed it.

על כך משיב אנג'לו: The law hath not been dead, though it hath slept. ובתרגום לעברית – "החוק לא מת, הוא רק נמנם מעט".^[1]

שייקספיר ממחיש יפה במחזהו את התופעה המשפטית הזוכה לכינוי "אות מתה": חוקים ותקנות שנותרו תקפים מבחינה פורמלית, אך אינם נאכפים עוד בפועל. במאמר זה אבקש לדון בקצרה בתופעה זו, ולנתח את היחס בין "אות מתה" במשפט הפלילי ובין הערך האקספרסיבי של חוק פלילי.

תחילה, אסקור את התופעה שבה חוקים פליליים אינם נאכפים, את הסיבות למצב זה ואת ההשלכות והבעיות שעלולות להיווצר מכך. כמו כן, אסקור בקצרה את הגישה לפיה לחקיקה פלילית – ואף לחקיקה בכלל – ישנה תכלית אקספרסיבית שנועדה לבטא מסרים חברתיים.

לאחר מכן, אבחן תכליות אקספרסיביות שנובעות מחוקים פליליים שהפכו לאות מתה, דרך שתי דוגמאות: הראשונה, באמצעות גישת המשפט העברי, הרואה בחוק הפלילי מכשיר חינוכי, ומשתמשת בערך אקספרסיבי באופן חיובי על מנת לפתח ערכים בחברה; השנייה, בהפללה של יחסי מין הומוסקסואליים, שם הערך האקספרסיבי שנבע מחוק שהפך לאות מתה, הביא לתוצאה שלילית בדמות פגיעה בכבודם של אזרחים.

לסיכום, אציע כי על המחוקק לשאוף להקטין את הפער בין הערכים בחברה, ובין המסרים הערכיים המשתקפים מהחקיקה במדינה. באמצעות גישה זו, במקרים בהם הערך האקספרסיבי של חוק שלא נאכף גורם לפגיעה ומביא לתוצאות שליליות, החוק יבוטל גם מהבחינה הפורמלית. בד בבד, במקרים בהם החוק משרת תכלית אקספרסיבית חיובית, הוא יוותר על כנו גם אם לא ייאכף בפועל.

א. אות מתה – מהי

"אות מתה" היא כינוי לחוקים ותקנות שנותרו תקפים מבחינה רשמית אך אינם נאכפים בפועל. לעיתים מדובר בהוראות חוק שלא נאכפו מעולם, ונותרו בגדר רעיון תיאורטי שנקבע בחוק. במקרים אחרים מדובר בחוקים שנאכפו בעבר לאור התאמה לנסיבות היסטוריות־חברתיות מסוימות, וכתוצאה משינוי נסיבות אלו אכיפתם הופסקה, מבלי שבוטלו באופן רשמי.[2]

במקרים אחרים, התכלית החברתית שעומדת בבסיס החוק עודנה רלוונטית, אך החוק הופך לאות מתה עקב קושי באכיפה, כגון אי הקצאת משאבים לאכיפתו או כתוצאה מניסוח לקוי של החוק באופן שאינו מאפשר אכיפה אפקטיבית.[3]

התופעה בה חוק מסוים הופך לאות מתה קיימת בתחומים משפטיים מגוונים. כך למשל, בישראל קיימים סעיפים שהפכו לאות מתה ואינם נאכפים בפועל בחוק המועמדים להתיישבות חקלאית,[4] בחוק רישוי בעלי מלאכה,[5] ובחוקים נוספים.[6]

גם במשפט הפלילי ניתן למצוא תופעה זו. עם זאת, לאור העובדה שהמשפט הפלילי כרוך בהפעלת כוח שלטוני כפוי מצד המדינה כלפי האזרחים,[7] קיומו של חוק פלילי שאינו נאכף בפועל, עשוי להיות בעל השלכות מורכבות ובעייתיות רבה יותר, ביחס לחוקים "אזרחיים" שאינם נאכפים.

1. אות מתה במשפט הפלילי בישראל – דוגמאות וסיבות

ניתן למנות מספר דוגמאות לחוקים פליליים בישראל שהפכו לאות מתה ואינם נאכפים בפועל. כך, ניתן לציין את סעיף 168 לחוק העונשין – חילול כבודם של גדולי מדינת חוץ:

"המפרסם ללא צידוק או הצדק שהיו מתקבלים במשפט בשל לשון הרע על אדם פרטי, פרסום העלול להשפיל, לחרף או לחשוף לשנאה או לבוז מלך, נשיא, שליט, שגריר או אחד מרמי המעלה האחרים של מדינת חוץ, דינו – קנס; ואם הפרסום עלול או מכוון להפריע את השלום והידידות בין ישראל למדינה אחרת – דינו מאסר שלוש שנים".[8]

נראה כי עבירה זו אינה נאכפת, בעיקר לאור ההתנגשות שיש בינה ובין עקרונות של חופש ביטוי.

דוגמה נוספת לכך היא סעיף 417 לחוק העונשין האוסר על כישוף:

"המתחזה לעשות מעשה כישוף בכוונה לקבל דבר, דינו – מאסר שנתיים; קיבל דבר בעד מעשה הכישוף או על פיו, דינו – מאסר שלוש שנים; לענין סעיף זה, "כישוף" – לרבות מעשה קוסם והגדת עתידות".

גם עבירה זו כמעט ואינה נאכפת, כאשר אין אפילו פסק דין כללי שעוסק בשאלה מהו "כישוף".[9] נראה כי עבירה זו אינה נאכפת עקב קונצנזוס חברתי, שלפיו כישוף אינו דבר בעל משמעות ממשית, אלא תופעה אבסורדית חסרת חשיבות. דהיינו: הציבור אינו חש עוד צורך בהגנתו של הדין הפלילי מפני "כישופים", ומשכך הפכה העבירה לאות מתה.

2. אות מתה במשפט המשווה

התופעה של אות מתה במשפט הפלילי מוכרת גם בשיטות משפט נוספות. לשם הדגמה, ניתן לציין את החוק במדינת מרילנד שבארצות הברית, האוסר על ניאוף. החוק קובע קנס בסך עשרה דולר בגין הרשעה בעבירה זו – מה שהופך את אכיפת החוק לבלתי יעילה.[10] זו דוגמה לחוק שמלכתחילה נחקק בצורה כזו שהסנקציה בגין הפרתו תהיה קלה מאוד – כלומר הוא נחקק בכוונת מכוון להיות מראש מעין אות מתה.

דוגמה נוספת לחוק שהפך לאות מתה לאחר שינוי נסיבות היסטוריות, הוא Treason Felony Act משנת 1848, שעדיין בתוקף בבריטניה. החוק אוסר על כל ניסיון להחליף את מוסד המלוכה או להכריז מלחמה נגד הכתר. ועדת הערעורים של בית הלורדים התייחסה לחוק בפסק דין בשנת 2003, וקבעה כי החוק הוא שריד היסטורי "שאינו הולם את המשפט המודרני בבריטניה". אף על פי כן, החוק עדיין בתוקף וקבוע בספר החוקים הבריטי.[11]

בדומה לשיטות משפט מודרניות, גם בשיטות משפט דתיות ועתיקות בהרבה, ניתן למצוא דוגמאות לחקיקה פלילית שאינה נאכפת. המשפט העברי למשל, כולל דינים פליליים שאינם נאכפים כלל. דוגמה לכך הוא דין "בן סורר ומורה" המופיע במקרא, וקובע כי בן סורר הנוהג בגסות ואינו שומע בקול הוריו, דינו מוות בסקילה.[12] חז"ל הוסיפו דרישות וסייגים ליישום הדין שאינם ישימים בפועל, כדי להגיע למצב שדין זה "לא היה ולא עתיד להיות".[13]

דוגמה נוספת במשפט העברי היא העיסוק התיאורטי הנרחב בהלכה בעונש מוות על עבירות שונות. זאת, אף על פי שחכמי התלמוד מעידים על כך שעונש המוות הוטל לעיתים נדירות ביותר – אם בכלל.[14] בהמשך המאמר אעמוד בהרחבה על התכליות שרואה המשפט העברי בקביעת חוק פלילי שלא נאכף.

3. אות מתה במשפט הפלילי – פתח לבעיות

יצירת חקיקה פלילית קשה לאכיפה או הפיכת הוראת חוק פלילית לאות מתה מבלי לבטלה באופן רשמי, עלולה לעורר מספר קשיים.

ראשית, הדבר עלול להוביל לזלזול בחוק. כידוע, אלמלא מוראו של החוק הפלילי, "איש את רעהו חיים בלעו".[15] העובדה כי חוק פלילי אינו נאכף, עשויה במקרים מסוימים לשחוק את כוחו ההרתעתי של החוק הפלילי בכללותו, ולהביא לזילות במעמדו.[16] דוגמה לכך ניתן לראות בחקיקה ובתקנות הנוגעות לנגיף הקורונה בישראל – חלק מההגבלות שהוטלו על הציבור כדי למנוע הדבקה לא נאכפו, וניתן לשער כי הדבר גרם לזלזול בהן.[17]

יש לציין כי לעיתים דווקא אכיפתו של חוק מיושן, המייצג ערכים שאינם מקובלים על הציבור כיום, תביא להחלשת שלטון החוק. במקרים כאלו, דווקא אי אכיפתו של החוק והותרתו כאות מתה בספר החוקים, מעבירה לציבור מסר לפיו הרשויות מפעילות שיקול דעת – מה שמחזק את שלטון החוק.[18] ייתכן גם מצב בו שלטון החוק "אדיש" לאכיפה או אי אכיפה של החוק, כיוון שהערכים שעומדים בבסיסו, הפכו לנורמה חברתית מקובלת, מבלי להזדקק לכפייה של הדין הפלילי. דוגמה אפשרית לכך היא האיסור על פגיעה בפרחי בר.[19] למרות שהחוק אוסר על כך, הוא איננו נאכף, היות שהנורמה לפיה "אסור לקטוף פרחים מוגנים", הוטמעה בציבור הרחב והפכה לנורמה חברתית מקובלת, מעבר להיותה נורמה חוקית.[20]

כמו כן, קיומו של חוק פלילי שהוא בגדר אות מתה, עשוי ליצור פתח לאכיפה בררנית – כלומר, החוק שלרוב איננו נאכף, ייאכף באופן סלקטיבי כלפי אנשים מסוימים, בטענה שהחוק עדיין תקף. מצב זה, בלשונו של אמנון רובינשטיין:

"נותן בידי הרשות נשק, הניתן להפעלה נגד אנשים בודדים; וכך, תחת מסווה של אכיפת החוק, ניתן לסטות מן הכלל שהכל שווים בפני החוק, ונפתח פתח לאכיפה סלקטיבית מטעמים פוליטיים, דבר המגביר את אי-האמון של הציבור, ויוצר זלזול נוסף בשמירת החוק".[21]

ב. תכלית אקספרסיבית במשפט הפלילי

המשפט הפלילי מבקש להשיג תכליות מסוימות. אחת התכליות של המשפט הפלילי היא מניעה והרתעה – הן של העבריין עצמו, והן של שאר הפרטים בחברה – מביצוע עבירות נוספות.[22] תכלית נוספת שעומדת בבסיס המשפט הפלילי, מצדיקה ענישה מכוח רעיונות של גמול. כך, אדם שעבר עבירה הוא אשם מוסרית, ומגיע לו לקבל עונש בשל אשמה זו.[23] רעיון הגמול זכה בישראל למעמד בכורה בהבניית שיקול הדעת בענישה, במסגרת תיקון 113 לחוק העונשין שנחקק בשנת 2012.[24]

בנוסף לתכליות הגמול, המניעה וההרתעה, קיימת גם תפיסה אקספרסיבית של המשפט הפלילי – כזו שרואה במשפט הפלילי לא רק אמצעי להשגת תוצאה מעשית, אלא גם להעברת מסר ערכי, מוסרי או חברתי. לפי גישה זו, למשפט הפלילי ישנו תפקיד חינוכי – מטרתו היא להגדיר לחברה את הערכים הנכונים ואת הערכים הפסולים, כאשר ההליך הפלילי הוא אמצעי עבור החברה לאושש את אמונתה בערכים אלו. באמצעות ההליך הפלילי, החברה מתייגת את מי שסוטה מערכיה, מענישה ומגנה אותו.[25] לשם הדגמה, חברה הרואה ביחסי מין הומוסקסואליים (גם כאשר הם נעשים בהסכמה בין בגירים) דבר פסול, עשויה לקבוע ענישה פלילית על מעשה זה, כדי להנחות ולחנך את החברים בה מה "ראוי" ומה "פסול" בעיניה.[26]

יש להבחין כי ביחס למשפט הפלילי, ההשפעה האקספרסיבית אינה נוגעת רק לענישה עצמה, אלא גם לאופן קיומו מבחינה פרוצדורלית של ההליך הפלילי ושל דיני הראיות – שכן על מנת שההליך ישדר לחברה מסרים שמאוששים את ערכיה, נדרש לעצב אותו באופן מתאים.[27] למשל, הדרישה לרף הוכחה גבוה בהליך פלילי, אינה נובעת רק מהרצון להגיע לחקר האמת ולמנוע פגיעה בחפים מפשע, אלא נועדה ליצור הליך "תיאטרלי־אקספרסיבי־קומוניקטיבי", שיעביר לחברה את המסרים המבוקשים.[28]

אציין, כי תכליות אקספרסיביות שנועדו לסמן ערכים נכונים ופסולים, משפיעות לא רק על המשפט הפלילי, אלא גם על תחומי משפט נוספים. אלון הראל מציין כדוגמה לכך מאבקים להכרה בנישואים חד מיניים. לדבריו, במדינות רבות זוגות חד מיניים נהנים מכל ההטבות והזכויות שמקבלים זוגות הטרוסקסואליים. עם זאת, פעילים למען נישואין חד מיניים לא מסתפקים בכך, אלא דורשים הכרה רשמית של המדינה במוסד הנישואין בקרב זוגות אלו. הראל מציין כי ישנם שמרנים שמתנגדים בלהט להכרה בנישואין אלו, ובד בבד מוכנים להעניק זכויות מלאות לבני זוג מאותו המין.[29] דוגמה זו ממחישה באופן יפה את הרעיון האקספרסיבי שבבסיס המשפט, לפיו ישנה חשיבות להכרה (או לאי ההכרה) שהחוק מעניק לתופעה חברתית כלשהי. גם אם המצב בפועל לא משתנה, הערך האקספרסיבי שיוצר חוק, או היעדרו של חוק, הוא דבר בעל השפעה וחשיבות.

ניתן לבקר תיאוריה אקספרסיבית הנוגעת למשפט הפלילי, בטענה שהרצון לסמן את ערכי החברה, איננו מספיק כדי להטיל עונש ולפגוע באדם אחר. ניתן לטעון כי מדובר בשימוש באדם כאמצעי, דבר שלדעת הוגים נתפס כפגיעה אסורה בכבוד האדם.[30] כלומר, ישנו קושי להצדיק מבחינה מוסרית ענישה וגינוי חברתי של אדם, כאשר המטרה העיקרית העומדת בבסיסן היא הגנה על ערכיה של החברה ואישושם בהליך פלילי.

עם זאת, נראה לי כי ביקורת זו רלוונטית בעיקר כלפי ענישה בפועל מכוח הצדקה אקספרסיבית. כאשר החוק אינו נאכף אלא קיים רק כדי לשדר מסר כלשהו, יתכנו מצבים בהם אין פגיעה באדם אחר, מה שמפחית משמעותית מעוצמתה של ביקורת זו.

להלן אבחן האם ישנה תכלית אקספרסיבית גם כאשר החוק הפלילי הוא "אות מתה" ואינו נאכף, מה ההצדקה לתכלית זו, ומה הביקורת שניתן להפנות כלפיה.

ג. תכלית אקספרסיבית של אות מתה בדין הפלילי

כאמור, לדין הפלילי – הן הצד הפרוצדורלי והן הצד המהותי שבו – ישנן תכליות אקספרסיביות שנועדו לבטא מסרים חברתיים בדבר המותר והאסור בחברה. כפי שציינתי, התכלית האקספרסיבית אינה ייחודית רק לדין הפלילי, אלא היא רווחת גם בתחומי משפט נוספים, דוגמת הכרה חברתית במוסד של נישואין חד מיניים.

השאלה התיאורטית היא מה התכלית האקספרסיבית שיש בחוק פלילי שאיננו נאכף. ברצוני לבחון שאלה זו בשתי דרכים שונות. הראשונה, לפי תשובת המשפט העברי לסוגיה זו. השנייה, על בסיס הדיון בעבירת "סטיות מדרך הטבע" וביטולה.

1. המשפט העברי – תכלית אקספרסיבית־חינוכית

במשפט העברי ישנם דינים פליליים שהפכו לאות מתה. כך למשל דין "בן סורר ומורה", שהוזכר לעיל. דוגמה נוספת היא דין "עיר הנידחת", העוסק בעיר שרוב תושביה פנו לעבודה זרה, ואשר התורה מצווה להחריבה. הדיון התלמודי בהלכה זו אומר כי דין עיר הנידחת, בדומה לדין בן סורר ומורה, "לא היתה ולא עתידה להיות".[31] כלומר, מדובר בדין תיאורטי בלבד, שלא נועד גם ליישום בפועל בעתיד.

מכך עולה השאלה – מדוע המשפט העברי רואה ערך בדיונים תיאורטיים על חקיקה פלילית שלא מיושמת? התלמוד משיב לשאלה זו – "ולמה נכתב? דרוש וקבל שכר".[32] כלומר, יש ערך עיוני בלימוד החוק, גם אם איננו מיושם בפועל.[33]

ניתן לשאול מהו אותו ערך עיוני. האם מדובר בתכלית דתית, שרואה ערך אינטרינזי בלימוד תורה – ולפיכך אין ייחוד בלימוד סוגיה זו על פני הלכות בתחומים אחרים, או שמא הדבר נועד כדי להשיג מטרות אחרות, כגון מטרות חינוכיות או ערכיות.

פירוש בן יהוידע מתייחס לסוגיה זו, ואומר כי:

"נמצא נכתבה פרשה זו כדי לדרוש ממנה מוסר לישראל שלא יבטיחם יצר הרע בטענות של הבל […] ועל ידי כך ילמדו מוסר ישראל ממנה ויעשו תשובה ואז תקבל שכר היא מצות התשובה שיש לך זכות שבעבורך נעשית אצל ישראל".[34]

מדברים אלו משתמע כי הוא מצדד באפשרות השנייה, לפיה מטרת העיון והלימוד בדין פלילי שאינו נאכף, נועדה להשיג תכלית חינוכית.

גם פירוש הכלי יקר מתייחס לעניין, ותמה מדוע יש צורך בדיון תיאורטי בדין שאינו עתיד להיות מיושם: "בן סורר ומורה לא היה ולא יהיה. ולמה נכתב בתורה אלא דרוש וקבל שכר, ומ"מ חל עלינו חובת ביאור דבר זה למה כתבה תורה דבר שאינו בנמצא כלל […]". על כך משיב הכלי יקר:

"ולא נכתבה הפר' כ"א כדי שישמעו הבנים ויראו ולא יעשו כדבר הזה, ומ"ש וכל ישראל ישמעו היינו שישמעו פרשה זו ומשפט הכתוב בה ויראו הבנים מלמרות עיני כבודם של אב ואם [..] שהרי בן סורר ומורה לא היה דברים מעולם ולא נכתבה פרשה זו כ"א להפיל אימתה ופחד על הבנים."[35]

אומנם, הפרשנים המסורתיים אינם משתמשים בטרמינולוגיה המודרנית בדבר "ערך אקספרסיבי" של המשפט, אך נראה שהם מהדהדים תפיסה דומה – לדבריהם, המטרה של דין בן סורר ומורה (ושל שאר דינים תיאורטיים מסוגו), היא לשדר לקהילה מסר בדבר החשיבות של מוסר והתנהגות ראויה, וכן על מנת לחנך ילדים לכבד את הוריהם. כידוע, כיבוד אב ואם הוא ערך יסודי בחברה ובהלכה היהודית – וזכה לעיגון בעשרת הדיברות.[36] העובדה שנקבעת סנקציה פלילית חמורה מאוד לבן שממרה את פי הוריו, מעבירה בעיניי מסר לחברה, ומסייעת לה להגדיר את ערכיה, גם אם הסנקציה אינה נאכפת כלל.

התייחסות מודרנית לכך בהלכה, ניתן לראות בדבריו של הרב אברהם ישעיהו קרליץ ("החזון איש").[37] הוא מתייחס למשפט הפלילי כולו בהלכה, ורואה בו אמצעי שנועד לשפר את המוסר והערכים:

"מצינו אמצעי יקר להרגל מדות הטובות בכל העם, על פי שימת חוק ללמד לכל העם את תורת המשפטים והעונשים של כל עוול. בעסוק הנער בעונשי העוול, יוטע בלבו את תועבת העוול, ועל פי זה עיקר שימת העונשים יעשו את פרי פעולתם לנקיון המידות […] ומצינו שיותר יעשה החוק את פעולתו המוסרית, מאשר יעשה את כוונתו הממשית".[38]

ניתן בעיני להבין מדבריו של החזון איש, כי הוא לוקח את התכלית האקספרסיבית צעד אחד קדימה, ורואה במשפט הפלילי העברי כולו אמצעי שנועד לחנך לערכים "ולהרגיל מדות הטובות בכל העם". החזון איש טוען כי ההיבט התיאורטי של המשפט הפלילי ("פעולתו המוסרית") משפיע יותר מאשר כוונתו הממשית.

דברים אלו מציעים, לדעתי, גישה שונה בתכלית מהגישה המודרנית של המשפט. בעוד המשפט המודרני נתפס כמערכת של סנקציות שנועדו "לסור מרע",[39] לאותו אדם שמעוניין לדעת כיצד עליו להימנע מעונש, המשפט העברי מכוון "לעשה טוב" – ופונה לאדם שמעוניין לשפר את מידותיו ואת ערכי המוסר שלו. כך, לימוד החוק והערכים שהוא מייצג, הופכים לנחלת כלל החברה, אף אם החוק לא מיושם בפועל כלל. אני סבור כי ההבדל נובע מכך שהמשפט העברי הוא במהותו משפט דתי, ולפיכך הגבולות בין משפט, מוסר וציווי דתי, מטושטשים בו יותר מאשר בשיטות משפט מודרניות. עם זאת, תקצר היריעה מלדון בנושא במאמר זה.

לסיכום, נראה כי ניתן לפרש את המשפט העברי כמייחס תכלית אקספרסיבית לחקיקה פלילית, אף אם היא בגדר אות מתה – וזאת מתוך מטרה מובהקת לחנך את הציבור הרחב לערכים ולמידות טובות.

מאחר שהעונש לא מוטל בפועל, נראה כי קשה לבקר תכלית אקספרסיבית זו בהתייחס לביקורות שסקרתי קודם לכן, שכן אין מדובר בענישה של אדם לשם השגת תכלית חברתית כלשהי, אלא בעיון תיאורטי בלבד. מאידך, ניתן להפנות ביקורת כנגד התממשותה של תיאוריה זו במציאות – האם באמת חינוך לערכים באמצעות עיון בחוק הפלילי-הלכתי, מחנך אנשים והופך אותם לטובים יותר.

2. הפללת יחסים הומוסקסואליים – ערך אקספרסיבי בעל השלכות שליליות

בניגוד לנקודת המבט שמציע המשפט העברי, שלפיה חקיקה פלילית שאינה נאכפת טומנת בחובה ערך חיובי ותכלית חינוכית, ייתכנו מקרים בהם חקיקה פלילית שאינה נאכפת בפועל, גורמת להשלכות שליליות, כאשר ערכה האקספרסיבי מביא לפגיעה בפרטים ובקבוצות בחברה.

דוגמה היסטורית ומובהקת ביחס לכך, היא עבירת "סטיות מדרך הטבע", אותה קיבלה מדינת ישראל בירושה מהמנדט הבריטי. עבירה זו הייתה קבועה בסעיף 351 לחוק העונשין, וקבעה כי:

"העושה אחת מאלה, דינו מאסר עשר שנים: שוכב עם אדם שלא כדרך הטבע; שוכב עם בהמה; מרשה לגבר לשכב עמו; מרשה לגבר לשכב עמה שלא כדרך הטבע".

חרף העמימות הלשונית במונח "סטיות מדרך הטבע", הפרשנות של הפסיקה הייתה שמדובר בעיקר באיסור פלילי נגד יחסי מין הומוסקסואליים בהסכמה בין גברים, ואף בין נשים.[40]

עבירה זו הייתה קבועה בחוק עד לביטולה בשנת 1988, כחלק ממהפכת זכויות להט"ב בישראל.[41] אף על פי שהחוק עמד בתוקפו במשך עשרות שנים, הוא לא נאכף והיה בפועל אות מתה.[42] הסיבה להפיכתו של חוק זה לאות מתה, הוא שינוי תפיסתי בערכי היסוד של החברה – הן מבחינת מקומה הראוי של המדינה בחיי הפרט, והן מבחינת התפיסות החברתיות ביחס למיניות.[43]

דוגמה לשינוי התפיסתי העמוק, שסייע להפוך את העבירה לאות מתה, ניתן לראות כבר בעניין בן עמי, שם מתח השופט חיים כהן ביקורת קשה על עבירה זו:

"משכב אשה שלא כדרכה, וכן משכב-זכר, שהמעשה נעשה בצנעה ועל-ידי בני-אדם בגירים מרצונם הטוב, אינם מעשים שיש בהן קלון, ואין הם מעידים על עושיהם שהם פושעים הראויים לעונש. עבירות הן אשר באו אלינו בירושה משיטות עתיקות ומדורות עברו, ואין מקומן בדיני העונשין של מדינה בת זמננו. הן נוצרו כדי להגן על "הטבע", כלומר על אבסטרקציה של התנהגות מינית נורמלית […]. "הטבע" בתור שכזה אינו עוד זקוק להגנת דיני העונשין, מה שזקוק ועל-כך זכאי להגנתם, הם כבודו וגופו וחירותו של אדם, שלא ייפגע שלא בהסכמתו. מזכויות-היסוד של האזרח היא שהמדינה לא תתערב בחייו הפרטיים ובהתנהגותו בחדרי חדרים, כל עוד אינו פוגע בזכות הזולת שלא כדין, ואין פגיעה בזכות הזולת כשהלה מסכים להיפגע. אדם המוחל על כבודו, כבודו מחול, ואדם המוסר גופו להנאתו או להנאת זולתו (ובלבד שלא יסכן את חייו או את חיי הזולת), גופו מחול, אין להם לבתי-המשפט לשים עצמם אפוטרופוסים על העריות".[44]

מדוע, אם כן, ישנה חשיבות בביטולה הפורמלי של העבירה? כפי שציינתי לעיל, הותרתה של עבירה תקפה באופן פורמלי, עשויה להביא לאכיפה בררנית – במקרה זה, יתכן כי הותרתו של סעיף חוק המפליל יחסים הומוסקסואליים, הייתה עשויה ליצור פתח לאכיפה סלקטיבית כלפי בני זוג מאותו מין המשתייכים לקבוצות אוכלוסייה מוחלשות.

מנגד, נוכח השינוי בערכי החברה, אני סבור כי הסיכון מאכיפה סלקטיבית לו העבירה הייתה נותרת בתוקפה, הוא נמוך יחסית. הקושי העיקרי בעיניי נובע מהערך האקספרסיבי השלילי שעבירה זו משדרת, גם אם אינה נאכפת בפועל ואין סכנה לאכיפה בררנית.

ראשית, הותרת העבירה בספר החוקים עלולה לשדר מסר משפיל כלפי אנשים בעלי נטייה מינית הומוסקסואלית – שלפיו זהות מינית נתפסת כפסולה, מסוכנת, מנוגדת לטבע וכיוצא באלו. נוכח חקיקתו של חוק־יסוד: כבוד האדם וחירותו, יש מקום להגן על כבודם של פרטים גם אל מול המסרים הנובעים מספר החוקים. הגנה זו נצרכת במיוחד בעיניי, כאשר מדובר בהגנה על כבוד המקושר לנטייה מינית, שהיא חלק משמעותי מזהותו והגדרתו העצמית של אדם.[45]

שנית, השלכה שלילית נוספת שניתן להציע, הנובעת מהערך האקספרסיבי של העבירה, היא תיוגו של אדם נורמטיבי כעבריין, וזאת גם אם העבירה אינה נאכפת בפועל. כך למשל, אם המחוקק רואה ביחסי מין הומוסקסואליים התנהגות מינית אסורה ופסולה, הדבר עלול להשפיע על מתן משמורת על ילדים בהליכי גירושין, כאשר הורה בעל נטייה מינית הומוסקסואלית נתפס כ"עבריין" וככזה כמי שבלתי כשיר לקבל משמורת על ילדיו. דוגמה נוספת, היא פגיעה ביכולתם של אנשים בעלי נטייה מינית הומוסקסואלית לאמץ ילדים, להתקבל לתפקידים מסוימים וכדומה. כלומר, במקום בו נדרש כי אדם ינהל אורח חיים נורמטיבי כתנאי לקבלת דבר מה, הפללה של התנהגות נורמטיבית מטבעה, פוגעת פגיעה קשה בזכויותיו גם אם אין ענישה ישירה בגין הפללה זו.

שלישית, תיוג כזה עלול ליצור אפקט מצנן ולהרתיע אנשים מלבטא את זהותם המינית, מחשש לתיוג כעבריינים, גם בהיעדר ענישה בפועל. לבסוף, יש בכך כמובן גם פגיעה קשה בכבודו של אדם, שנדרש לחיות בהסתרה ולהדחיק חלקים מזהותו.

מדברים אלו עולה כי במקרה של הפללת יחסי מין הומוסקסואליים, הותרת העבירה כאות מתה הייתה מייצרת ערך אקספרסיבי שלילי, ולפיכך אני סבור כי טוב עשתה הכנסת כאשר פעלה לביטולה.

ד. הצעה לדין רצוי – כיצד יש לנהוג בסעיפי "אות מתה"

כפי שהצגתי לעיל, יתכנו מצבים בהם החוק הפלילי אינו נאכף, אך עדיין מבטא ערכים מסוימים לחברה. הדבר עשוי להיות בעל היבט חיובי – כגון במצב בו החוק משמש לתכלית חינוכית ולשיפור המוסר בחברה, אך עלול גם להביא להשלכות שליליות – כגון שידור מסר פוגעני כלפי קבוצות אוכלוסייה שנפגעות מהמסר המשתמע ממנו, גם אם איננו נאכף בפועל.

נוכח ההשפעות האקספרסיביות הנובעות מהחוק הפלילי, גם אם הוא בגדר אות מתה, אני סבור כי על המחוקק לשאוף להקטנת הפער בין הערכים החברתיים העדכניים, ובין המסרים שמבטא ספר החוקים של המדינה. ודוק – לא בין הערכים החברתיים ובין חוקים נאכפים, אלא בין הערכים החברתיים לבין המסרים שמבטא החוק בכללותו, לרבות אלו הנובעים מחוקים שאינם נאכפים.

כך, במקרים מסוימים, יש מקום להשאיר חוק גם אם איננו נאכף – וזאת על מנת להגדיר חברתית באופן מוסכם מה ראוי ומה פסול. מאידך, במקרים אחרים ראוי לבטל חוקים שאבד עליהם הכלח, כדי להימנע מההשלכות השליליות שנסקרו לעיל.

אדגיש, כי איני סבור שיש לאכוף כל חוק, ולחילופין לבטל כל חוק שאינו נאכף. כוונתי היא כי במקרים בהם הערך האקספרסיבי של החוק גורם להשלכות שליליות כגון פגיעה בכבודם של אנשים, יש לבטלו, בעוד שבמקרים בהם החוק אינו נאכף אך ממלא תכלית חינוכית ראויה, יש להשאירו בתוקף.

כמו כן, על מנת לנטרל את החשש שצוין לעיל מפני אכיפה בררנית, אציע כי במקרה בו חוק שאינו נאכף (אך מבטא ערכים חברתיים עדכניים) מושאר בכוונה בספר החוקים, תיקבע בצידו סנקציה מינורית ביותר, אם בכלל.

הדוגמה שהצגתי לעיל ביחס לחוק במרילנד האוסר על ניאוף, אך קובע סנקציה קלה מאוד, היא דוגמה טובה בעיניי למודל מעין זה.[46] מחד, החוק מעביר לחברה מסר בדבר ערכי החברה, הרואה בניאוף מעשה פסול. מאידך, החוק אינו פוגע באופן ממשי בפרטים שביצעו את ניאוף, נוכח שיקולים נוגדים המצדיקים זאת, כגון חוסר רצון של המדינה למשטר מיניות בהסכמה בין בגירים, הכרה בזכות של פרטים על גופם ובאוטונומיה מינית וכיוצא באלו. במקביל, הסנקציה המינורית מקטינה את החשש מפני אכיפה בררנית וניצול החוק לפגיעה בקבוצות אוכלוסייה מסוימות.

ככל שהמחוקק מאמץ גישה זו, אני סבור כי עליו לבחון מעת לעת את הרלוונטיות של חוקים שהושארו בספר החוקים לשם תכלית אקספרסיבית בלבד, ובכך למנוע מצבים בהם ערכי החברה השתנו בעוד החוק "נשאר מאחור". בדרך זו ניתן גם למנוע את החשש של זילות במעמדו של החוק. ביחס לכך אפשר להציע, כי חוקים שנקבעים בספר החוקים לשם הערך האקספרסיבי בלבד, ייקבעו כהוראת שעה שנדרש לחדש בכל כמה שנים.

מודל זה יאפשר, לדעתי, ליהנות מהיתרונות של ערך אקספרסיבי חיובי שנובע מחוקים שאינם נאכפים, ובמקביל למנוע את התופעות השליליות שעלולות לנבוע מקיומו של חוק התקף באופן פורמלי, אך אינו נאכף.

סיכום

במאמר זה עסקתי ביחס בין תופעה של "אות מתה" במשפט הפלילי, ובין הערך האקספרסיבי הנובע מחוקים פליליים. סקרתי מהי אות מתה ומה הבעיות העלולות להיווצר מהשארתה בתוקף ללא אכיפתה, וכן סקרתי מהי תכלית אקספרסיבית במשפט הפלילי. לאחר מכן, עמדתי על היחס בין אות מתה ובין ערך אקספרסיבי, באמצעות ניתוח של שני מקרי מבחן – המשפט העברי ועמדתו ביחס לחקיקה פלילית, וביטול הפללת יחסים הומוסקסואליים בישראל.

לסיום, הצעתי גישה לפיה יש לשאוף לצמצום הפער בין המסרים הנובעים מהחקיקה במדינה, ובין הערכים העדכניים של החברה, וזאת תוך קביעת סייגים ביחס לסנקציה בגין הפרת חוקים שאינם נאכפים. גישה זו מאפשרת בעיניי להפיק יתרונות מקיומם של חוקים פליליים שאינם נאכפים אך הם בעלי ערך אקספרסיבי חיובי, תוך צמצום הבעיות העלולות לצמוח מכך.

אזכור מוצע: רועי עבודי ""החוק לא מת, הוא רק נמנם מעט": אות מתה ותכלית אקספרסיבית במשפט הפלילי" רשות הרבים (16.1.2026)

[1] וויליאם שייקספיר מדה כנגד מדה מערכה שניה, תמונה שניה (ט' כרמי מתרגם 1979). ראו במקור: https://williamshakespearejourneythroughgenius.ca/2022/03/26/measure-for-measure/.

[2] אלעד ואן גלדר אי אכיפת חוקים 3-5 (הכנסת, מרכז מחקר ומידע 2001) (להלן: דו"ח הכנסת).

[3] שם.

[4] חוק המועמדים להתישבות חקלאית, תשי"ג־1953; ראו דבריו של השופט עמית ביחס לחוק זה בבג"ץ 1641/10 פלוטקין נ' רשם האגודות השיתופיות (נבו 11.10.2012): "אקדים ואומר כי חוק ההתיישבות הוא כמעט בגדר "אות מתה" בספר החוקים, ונראה כי נשלף מ"הבוידם" על ידי חברי הקבוצה, לאחר שנכזבה תוחלתם אצל רשם האגודות השיתופיות. ככל שידיעתי מגעת, וטענה זו לא נסתרה על ידי העותרים, הרי שהועדה הסטטוטורית על פי חוק ההתיישבות לא פעלה ולא נעשה בחוק זה שימוש מזה עשרות שנים".

[5] חוק רישוי בעלי מלאכה, תשל"ז־1977; החוק קובע כי שר המסחר והתעשיה רשאי לקבוע מלאכות טעונות רישוי, אך לא הוצאו צווים מכוח חוק זה, ולפיכך החוק כולו אינו מיושם.

[6] דו"ח הכנסת, לעיל ה"ש 2, בעמ' 9-6.

[7] ראו למשל, רוברט מ. קאבר "אלימות והמילה" עיוני משפט מג 305, 314-313 (2020).

[8] ס' 168 לחוק העונשין, תשל"ז־1977.

[9] ס' 417 לחוק העונשין; אילן שדי "עבירת הכישוף: אות מתה, שמא הגנה מפני מכשפים?" מאמרים בנבו (ללא תאריך).

^[10]Md. Code Ann., Crim. Law § 10-501 (2024).

^[11] R. (Rusbridger) v. Att’y Gen., [2003] UKHL 38; [2004] A.C. 357; [2003] 3 All E.R. 784 (appeal taken from Eng.): "the part of section 3 of the 1848 Act which appears to criminalise the advocacy of republicanism is a relic of a bygone age and does not fit into the fabric of our modern legal system. The idea that section 3 could survive scrutiny under the Human Rights Act is unreal".

[12] דברים כא 18-21.

[13] בבלי, סנהדרין עא, א.

[14] משנה, מכות א, י: "סנהדרין ההורגת אחד בשבוע נקראת חובלנית. רבי אלעזר בן עזריה אומר, אחד לשבעים שנה. רבי טרפון ורבי עקיבא אומרים, אילו היינו בסנהדרין לא נהרג אדם מעולם". לשלמות התמונה יש לציין את הביקורת של רבן שמעון בן גמליאל המובאת בהמשך משנה זו – "אף הן מרבין שופכי דמים בישראל". כלומר, הפיכתו של עונש המוות לתיאורטי ובלתי מיושם הרבתה רציחות בישראל.

[15] משנה, אבות ג, ב.

[16] אמנון רובינשטיין המשפט הקונסטיטוציוני של מדינת ישראל 267 (מהדורה רביעית, 1991).

[17] ראו לדוגמה: ראו לדוגמה: אסף זגריזק "בלי מסכות ובלי אכיפה באוטובוסים: 'מפחדת להעיר לאנשים' | תמונת מצב" ynetי (19.07.2021). אני מודה לפרופ' דורון טייכמן על הרעיון.

[18] דו"ח הכנסת, לעיל ה"ש 2, בעמ' 11.

[19] סעיף 33(ה) לחוק גנים לאומיים, שמורות טבע, אתרים לאומיים ואתרי הנצחה, תשנ"ח־1998.

[20] דו"ח הכנסת, לעיל ה"ש 2, בעמ' 11.

[21] רובינשטיין, לעיל ה"ש 16, שם.

[22] צ'זרה בקריה על פשעים ועל עונשים 32 (שחר אלדר עורך, עתליה זילבר מתרגמת, 2018).

[23] יצחק קוגלר תאוריה ומעשה בדיני עונשין: מבוא והיסוד העובדתי 34-41 (2020).

[24] סעיף 40ב לחוק העונשין: "העיקרון המנחה בענישה הוא קיומו של יחס הולם בין חומרת מעשה העבירה בנסיבותיו ומידת אשמו של הנאשם ובין סוג ומידת העונש המוטל עליו".

[25] ראו, למשל Barry Mitchell, Multiple Wrongdoing and Offence Structure: A Plea for Consistency and Fair Labelling, 64 Mod. L. Rev. 393, 398 (2001); ראו גם יניב ואקי מעבר לספק סביר: גמישות ההוכחה בדין ישראלי 338 (2013).

[26] יודגש כי ההבחנה בין "ראוי" ו"פסול" במקרה זה, תלויה בנורמות המקובלות באותה חברה, ולא לשאלה המוסרית (בהנחה שמוסר הוא דבר אובייקטיבי, דבר שאינו מובן מאליו כשלעצמו). על ההבחנה בין מוסר ובין משפט, ראו: יצחק אנגלרד מבוא לתורת המשפט 29-35 (מהדורה שניה, 2019).

[27] Charles Nesson, The Evidence or the Event? On Judicial Proof and the Acceptability of Verdicts, 98 Harv. L. Rev. 1357 (1985).

[28] ואקי, לעיל ה"ש 25, בעמ' 340-337.

[29] אלון הראל "מדוע בכל זאת המשפט חשוב" עיוני משפט לח 193, 201 (2015).

[30] ראו למשל – מרדכי קרמניצר "עקרון האשמה" מחקרי משפט יג 109,109 (1996); דנ"פ 404/13 פלוני נ' מדינת ישראל, פס' 8 לפסק הדין של השופט ג'ובראן (נבו 15.4.2015): "לטעמי, בעידן החוקתי שבו אנו נמצאים, יש להעדיף לייחס לעושה אחריות פלילית ההולמת את אשמתו (אשר באה לידי ביטוי ביסודות העבירה) ושאינה משתמשת בו לצרכים חיצוניים של הרתעה או של תועלת. זאת, על בסיס התפיסה החוקתית הבסיסית של כבוד האדם שלפיה אין להשתמש באדם כאמצעי או כאובייקט".

[31] עם זאת, ראוי לציין כי בתלמוד מופיעה גם עמדתו של רבי יונתן, אשר אומר ביחס לבן סורר ומורה "אני ראיתיו וישבתי על קברו", וביחס לעיר הנידחת "אני ראיתיה וישבתי על תילה". עם זאת, נראה שלדעת רוב חכמי התלמוד, מדובר בחוקים תיאורטיים בלבד, שלא יושמו בפועל. ראו בבלי, סנהדרין עא, א.

[32] בבלי, סנהדרין עא, א.

[33] ביאור שטיינזלץ על בבלי, סנהדרין עא, א.

[34] פירוש בן יהוידע על בבלי, סנהדרין עא, א.

[35] פירוש כלי יקר על דברים כא, יח. הדגשים לא במקור.

[36] שמות כ 11: "כבד את אביך ואת אמך למען יארכון ימיך על האדמה אשר ה' אלהיך נתן לך". ר' גם ויקרא י"ט 3: "איש אמו ואביו תיראו ואת שבתתי תשמרו אני ה' אלהיכם".

[37] אני מודה לפרופ' בני פורת שהכיר לי מקור זה, במסגרת לימודיי בקורס משפט עברי אצלו.

[38] למיטב הבנתי, הדברים נכתבו לראשונה בכתביו האישיים של החזון אי"ש, והובאו בספר פאר הדור, הרב שלמה כהן, בעמ' 139 (1970). המקור מצוטט אצל הרב שלמה אישון במאמרו "יישום ענישת התורה בחוק הפלילי" אמונת עתיך 116, 55, 60 (2017). הדגשות אינן במקור.

[39] Oliver Wendell Holmes Jr., 10 Harvard L. Rev 457 (1897): "If you want to know the law and nothing else, you must look at it as a bad man, who cares only for the material consequences which such knowledge enables him to predict, not as a good one, who finds his reasons for conduct, whether inside the law or outside of it, in the vaguer sanctions of conscience". או בתרגום לעברית: "אם ברצונכם לרכוש ידע על המשפט כשלעצמו, עליכם להתבונן בו מנקודת מבטו של האדם הפורע חוק, המתמקד אך ורק בהשלכות המעשיות שידיעת המשפט תאפשר לו לחזות מראש, ולא מנקודת מבטו של האדם המוסרי, שהמניעים להתנהגותו נעוצים במגבלות העמומות יותר של המצפון, בין במסגרת החוק ובין מחוצה לו". ראו תרגום למאמרו של אוליבר וונדל הולמס הבן "נתיבו של המשפט" רשות הרבים (14.8.2025).

[40] ע"פ 229/53 והבה נ' היועמ"ש, פ"ד ח 276 (1954). ראו שם דבריו של השופט חשין: "עבירה זו […] כוללת מעשה סדום בהסכמה, וכל "ידיעת בשרים" אחרת שלא כדרך הטבע, כלומר, מעשה שיש בו משום חדירה, או – ביתר דיוק – החדרת אבר המין של הזכר לכל נקב מנקבי הגוף חוץ מן המקום הטבעי. יתר על כן: מנוסח סעיף 152 (2) (א) מסתבר, כי העבירה תיתכן גם בין אשה לאשה" (ההדגשות אינן במקור).

[41] לילך וגנר "1988 – ביטול העבירה של משכב שלא כדרך הטבע", משרד המשפטים, מיזם שורשים במשפט (31.03.2019).

[42] המקרה היחיד בתולדות המדינה בו הוטל עונש מאסר בגין עבירה זו בלבד, היה בע 130/56 (ערעורים צה"ל) טוראי א' וטוראי ב' נגד התובע הצבאי הראשי (1956), שם הורשעו שני חיילים בקיום יחסי מין הומוסקסואליים.

[43] ראו להרחבה – אלון הראל "עלייתה ונפילתה של המהפכה המשפטית ההומוסקסואלית" המשפט ז 195, 197 (2002).

[44] ע"פ 224/63 בן-עמי נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד יח(3) 225, 236 (1964). ההדגשות אינן במקור. יש להדגיש כי במקרה זה, הועמד לדין אדם באשמת קיום יחסי מין אנאליים עם אשתו, אך הביקורת של השופט כהן מופנית לעבירה בכללותה. עם זאת, נראה כי השופט כהן רואה במעשה עצמו דבר פסול, ועמדתו היא רק כי אין זה מתפקידה של המדינה להתערב בכך.

[45] עע"מ 343/09 הבית הפתוח בירושלים לגאווה וסובלנות נ' עיריית ירושלים, סד(2) 1, פס' 2 לפסק הדין של השופטת חיות (2010).

[46] ראו לעיל ה"ש 10.