לרגל ציון שלושים שנה מאז התפרצותה של המהפכה החוקתית בפסק דין בנק המזרחי, נעמוד על כמה זוויות ונקודות שקיבלו פחות דגש במהלך השנים ושראוי ללבנן.

בשנת 1995 קבע בית המשפט העליון, בפסק דין בנק המזרחי (להלן: פס"ד בנק המזרחי), שלוש קביעות מרכזיות. האחת, שלכנסת ישנה הסמכות לקבוע חוקה, ולחילופין לקבוע כללים בעלי מעמד חוקתי עליון, בכובעה כ"סמכות מכוננת". השנייה, שהכנסת אכן עשתה זאת עם חקיקת חוקי־היסוד בתחילת 1992, הלא הם חוק־יסוד: כבוד האדם וחירותו, וחוק־יסוד: חופש העיסוק. השלישית, שמכוח אותם חוקי־יסוד בית המשפט מוסמך לפסול חוקים "רגילים" בטענה שאלו סותרים הוראה של חוק יסוד, כלומר שאינם מקיימים את התנאים המנויים באותם חוקי־יסוד.

הקביעות הללו היו ונותרו מופרכות ומשוללות יסוד מעיקרן, אך בכך לא נעסוק כרגע. על אף היעדר בסיס משפטי, ניתן לומר שהמבנה שהוצג בדעת הרוב בפס"ד בנק המזרחי היה לפחות קוהרנטי ופשוט להבנה: הכנסת מחוקקת חוקים "חוקתיים" בצורת חוקי־יסוד; חוקים "רגילים" נחותים ביחס לחוקי־יסוד וכפופים להם; ולכן בית המשפט יכול להצהיר על בטלות חוק רגיל בהתקיים סתירה בינו לחוק־יסוד בעל מעמד חוקתי. עם כל התיאוריות היצירתיות והפלפולים המשפטיים המתישים, בסופו של יום בית המשפט הציג מנגנון שהוא רציונלי, אלגנטי ומוכר. יש מכונן, יש חוקה, ויש אכיפה שיפוטית של אותה חוקה. בכך ניסה בית המשפט להידמות למודל החוקתי המצוי במרבית המדינות הדמוקרטיות, לפחות ברמה השטחית ובמבט חיצוני רחב.

מהרגע שתזה זו הוצגה על ידי בית המשפט, דבר אחד היה ברור ומובן מאליו: לבית המשפט אין סמכות לפסול "חוק יסוד". אמת פשוטה ואלמנטרית זו נובעת ישירות מתוך הדוקטרינה שבית המשפט הציג בפס"ד בנק המזרחי ומבוססת על המבנה החוקתי שאימץ בו – הן משום שהכנסת מפעילה "סמכות מכוננת" מקורית וקובעת כללים חוקתיים אשר מעליהם אין נורמה משפטית הניתנת לאכיפה; והן משום שסמכותו של בית המשפט לפסול חוקים נשענת, באופן בלעדי, על עליונות חוקי־היסוד ביחס לחקיקה רגילה. לא זאת בלבד, אלא מדובר בעמוד־תווך של המהפכה החוקתית כולה – אם תרצו: פיצ'ר עיקרי, ולא באג שולי.

לכתחילה, הטיעון של בית המשפט ותביעתו לסמכות פסילת חוקים נגזרו באופן ישיר ומוחלט מעליונות הכנסת כרשות מכוננת שביכולתה לקבוע כללים בעלי מעמד חוקתי, בצורת חוקי־יסוד. הגישה החוקתית של בית המשפט מאז פס"ד בנק המזרחי מחויבת, למעשה, לעליונות הכנסת כרשות מכוננת ולעליונות מוחלטת של חוקי־היסוד. חוסר יכולתו של בית המשפט לפסול חקיקת־יסוד נובע ישירות מתוך הטיעון הבסיסי של בית המשפט. כל תאוריה בבסיס המהפכה החוקתית חייבת לאמץ, בהכרח, את עוצמתה וסמכותה של הכנסת לכונן חוקה ולקבוע את תוכנה כראות עיניה. אלמלא סמכות זו, לא ניתן כלל להצדיק את המהפכה החוקתית. אם הכנסת מסוגלת ליצור נורמות חוקתיות עליונות – כמו אלו ששימשו את המהפכה החוקתית – אז היא מסוגלת ליצור נורמות חוקתיות עליונות אחרות. לצורך העניין, אם הכנסת מסוגלת להסמיך את בית המשפט לפסול חוקים, היא מסוגלת גם ליטול את אותה הסמכות. פסילת חוק־יסוד על ידי בית המשפט, משמעותה כפירה במעמד הכנסת כרשות מכוננת ועל כן כפירה בפס"ד בנק המזרחי ובמהפכה החוקתית כולה.

תובנה פשוטה זו הייתה ברורה לבית המשפט, לקהילה המשפטית, לנבחרי הציבור ולכל בר דעת. היא הייתה בגדר קונצנזוס גם (ואפילו דווקא) אצל תומכי המהפכה החוקתית. כבר בתוך פס"ד בנק המזרחי, הנשיא אהרן ברק חידד והדגיש כי ה"יסוד" של המהפכה החוקתית הוא: "ההכרה כי […] נתונה בידי הכנסת הסמכות החוקתית להעניק חוקה לישראל." ברק המשיך וטען כי: "סמכותה המכוננת של הכנסת באה לה מהריבון, כלומר מהעם. מכוח סמכות מכוננת זו מעניקה הכנסת חוקה לישראל (בדמות חוקי היסוד)." על סמך הרעיון שהכנסת יונקת סמכות מכוננת עליונה מהעם וקובעת חוקה באמצעות חוקי־יסוד – ברק הצדיק את סמכות בית המשפט לפסול חוקים: "בביקורת שיפוטית על חוקתיות החוק מגשים בית המשפט את החוקה וחוקי היסוד". כעשור לאחר מכן ברק סיכם את הטיעון הבסיסי שלו בפשטות: "יש לנו כבר היום חוקה. חוקתנו העכשווית והקיימת הם חוקי־היסוד". זהו המודל הבסיסי שעליו נבנתה המהפכה החוקתית כולה – מופרך לגופו, אבל אינטואיטיבי, פשוט ועקבי.

זמן קצר לאחר המהפכה החוקתית, פרופ' יואב דותן עמד בדיוק על נקודה זו במאמרו משנת 1997. דותן כינה את המודל שאימץ בית המשפט (כנסת־חוקה־פסילה) כמודל "טקסטואלי", כלומר כזה שנשען על טקסט משפטי מובהק (במקרה שלנו, חוקי־היסוד ובמיוחד אלו של 1992). דותן הבחין בין גישה זו לבין גישה "מטא־טקסטואלית", שלפיה עקרונות מופשטים ותאורטיים הם אלו המסמיכים את בית המשפט לפסול חוקים (לרבות חוקי־יסוד). כמובן שלפי המודל ה"טקסטואלי" שאומץ בפס"ד בנק המזרחי, בית המשפט לעולם לא יכול לפסול חוק־יסוד, משום שאין אף נורמה חוקתית־טקסטואלית גבוהה מחוק־יסוד שאותה בית המשפט יכול לטעון שהוא אוכף. וכך כותב דותן על עצם המחשבה לפסול חוק־יסוד:

"כל ניסיון של בית־המשפט להגביל מכאן ואילך את כוחה המכונן של הכנסת [דהיינו, לפסול חוק יסוד – י.ג.] יהיה חייב לכאורה להיעשות על בסיס מטא־טקסטואלי. אם בית־המשפט ינקוט דרך כזו […] הרי פעולתו צפויה להיתקל בקשיים ניכרים. במישור העיוני פעולה כזו תסתור את התיאוריה הטקסטואלית שבית־המשפט עצמו הלך בה. ובמישור המעשי, אימוץ עמדה שיפוטית כזו עלול להיתקל בתגובה חריפה מצד הציבור והמערכת הפוליטית גם יחד. זאת לא רק משום שבית־המשפט יצטרך להסביר כיצד הוא הופך את דרכו, ומצנזר אותה "חוקה" שהוא־עצמו רומם אל־על את מעמדה בשיטה המשפטית שלנו, אלא במיוחד משום שסביר להניח כי הסבר כזה יצטרך להינתן על רקע פוליטי מתוח ופרובלמטי, שייווצר בכל קונסטלציה מהסוג שפורט לעיל, כזו שתשמש רקע להתנגשות בין בית־המשפט ובין הכנסת".

במילים אחרות, דותן צפה במדויק, כמעט שלושים שנים מראש, את הפגם היסודי של פסיקת בית המשפט בבג"ץ הסבירות (ועל הדרך את התנאים הפוליטיים הנפיצים שישמשו רקע לפסיקה שכזו). לא ניתן לפסול חוקי־יסוד, ובו בזמן לשמר את התאוריה ששימשה להצדיק את המהפכה החוקתית כפי שהוצגה בפס"ד בנק המזרחי: או שהטיעון של בית המשפט באותו פס"ד הוא בעל תוקף אנליטי ורציונלי כלשהו, או שבית המשפט יכול לפסול חוקי־יסוד. אי אפשר גם וגם.

ואכן, בבג"ץ הסבירות השופט דוד מינץ מזקק נקודה זו בפסקה 29 לחוות דעתו:

"דוקטרינות שעניינן החלת ביקורת שיפוטית על תוכנו של הטקסט החוקתי חותרות תחת שורש ההכרה בסמכות המכוננת. אין מדובר בקושי טכני או פרוצדורלי. מדובר בקושי מהותי החותר תחת תפיסות עומק יסודיות. פסילת חוקי יסוד על בסיס תוכנם בהינתן עקרונות יסוד עליונים עומדת בסתירה חזיתית וקשה עם הבסיס התאורטי עליו הושתתה הסמכות לביצוע ביקורת שיפוטית בפס"ד בנק המזרחי, על פיו הכנסת בכובעה כרשות מכוננת, היא זו שקובעת את הנורמות החוקתיות".

ברמת הלוגיקה המשפטית, לא ניתן להאמין בתוקפה של ההלכה שנקבעה בפס"ד בנק המזרחי וגם, בו בזמן, לתמוך בפסילת חוקי יסוד. האחרון מבטל את הראשון, חד וחלק.

כאמור, לא רק שתובנה זו ברורה ונובעת במישרין מהטיעון הבסיסי של המהפכה החוקתית, אלא שהיא גם לא הייתה שנויה במחלוקת והודגשה חדשות לבקרים על ידי מחוללי המהפכה. במאמר בשנת 2003 הנשיא אהרן ברק נתן לכך ביטוי מובהק, כאשר הדגיש את עליונותה הבלתי־מוגבלת של הכנסת במסגרת המציאות המשפטית לאחר המהפכה החוקתית:

"אם פסק-דינו של בית-המשפט, המפרש חוק-יסוד, אינו נראה לכנסת, הרשות בידה לשנות את חוק היסוד ולכונן הסדר חוקתי שונה […] הנה כי כן, בראש הפירמידה הנורמטיבית ניצבת הכנסת כרשות מכוננת […] תפקידו של השופט הינו לפרש את הוראות הכנסת כרשות מכוננת ומחוקקת, ולקבוע אם הן מתיישבות זו עם זו; בכך הוא מגן על הכנסת עצמה".

קצת יותר מאוחר באותה השנה (2003), ברק אמר דברים דומים, אך מפורשים יותר, בשיחה עם משפטנים בכירים שנערכה בכנסת:

"הכנסת רשאית לקבוע בחוק יסוד שאין ביקורת שיפוטית חוקתית, ובית-המשפט לא יוכל להפוך קביעה זו […] אם בית-משפט יפסול חוק בטענה שהוא איננו חוקתי, יכולה הכנסת לגבור על פסילה זו בהפיכת החוק שנפסל לחוק יסוד".

אמירות אלו – שלפיהן מובן שבית המשפט אינו מסוגל לפסול חוקי־יסוד – הן כאמור כלל אינן מפתיעות, ונובעות באופן טבעי מהתזה המרכזית של בית המשפט בפס"ד בנק המזרחי. למעשה, לא ניתן לתמוך במהפכה החוקתית של 1995 ובו בזמן לתמוך בסמכות בית המשפט לפסול חקיקת־יסוד, שכן מדובר בסתירה לוגית, בדבר והיפוכו.

כאשר בית המשפט העליון החל לשקול אם לפסול חוקי־יסוד – תחילה ברמיזות שונות ובנושאים זניחים מאז 2017, דרך הדיון ב"חוק־יסוד הלאום" (בג"ץ חסון) – ועד לביטול בפועל של חוק יסוד בתחילת שנת 2024 בבג"ץ הסבירות, הוא למעשה שמט את הקרקע תחת המהפכה החוקתית ותחת הסמכות המקורית שלו, לטענתו, לפסול חוקים כלשהם. ברגע שבית המשפט טען שיכול לפסול חוקי־יסוד, הרי שהוא במו ידיו כרת את הענף הדל שנשא את משקלה של המהפכה החוקתית (ואת המעט שנותר מהמעמד הציבורי של בית המשפט עצמו). בית המשפט למעשה כפר בתזה המרכזית שעמדה בלב פס"ד בנק המזרחי – התזה של כנסת כרשות מכוננת, חוקי־היסוד כחוקה, וביקורת שיפוטית כאכיפת חוקי־יסוד – ושלל מעצמו את ההצדקה הקוהרנטית היחידה שאי־פעם העמיד כדי להצדיק את סמכותו לפסול חקיקה כלשהי. ממש כמו שמנהיג המהפכה הצרפתית רוברספייר לבסוף הובל לגרדום והוצא להורג בשם אותה המהפכה, כך אותה תזה חוקתית שעמדה במרכז פס"ד בנק המזרחי – מחוללת המהפכה – הוקרבה בעצמה על מזבח המשך המהפכה החוקתית בגרסתה החדשה.

זו הסיבה שבגינה רבים טוענים שלאחר בג"ץ הסבירות שניתן בשנת 2024 לא נותר דבר מן המשפט החוקתי של מדינת ישראל. טענה זו רחוקה מלהיות רק סיסמה או הלצה, אלא היא משקפת מציאות משפטית מדויקת. מבחינה אנליטית ועקרונית, בבג"ץ הסבירות בית המשפט השיל מעצמו את הטיעון החוקתי המרכזי ששימש אותו מאז שתבע לעצמו את הכוח לפסול חוקים בשנת 1995. התזה של כנסת־חוקה־פסילה נזנחה כמו זוג גרביים משומשות. בוואקום שנותר מאחור, לא ניתן לאתר תאוריה אחידה או רציונל קוהרנטי שמסבירים את המשפט החוקתי בישראל – "והארץ הייתה תוהו ובוהו". זו מציאות שהיטיב לתאר יואב דותן לאחר בג"ץ הסבירות, כ"דיסטופיה חוקתית מוחלטת".

על המשמעות הפוליטית והציבורית של אותה כפירה – נרחיב ברשימה אחרת.

אזכור מוצע: יונתן גרין ""דיסטופיה חוקתית מוחלטת" או כיצד בג"ץ הסבירות החריב את המהפכה החוקתית" רשות היחיד (11.2.2026)

״רשות היחיד״ היא במה למחשבה רעיונית ולשיח מגוון, שבה רשאים הכותבים להבליט את השקפת עולמם ולהציע פרשנות מוצהרת – פחות מחקרית ויותר רעיונית – המנוסחת בקפידה וברמה אינטלקטואלית גבוהה.