הגרסה המקורית של מאמר זה נמסרה באפריל שנת 1957 במסגרת הרצאת אוליבר וונדל הולמס בבית הספר למשפטים באוניברסיטת הרווארד.

Positivism and the Separation of Law and Morals, 71 Harvard Law Review, 593 (1958)

במאמר זה אדון בגישתם של השופט הולמס [.Oliver Wendell Holmes, Jr] והוגים אחרים, אשר זיכתה אותם בביקורת רבה, ואנסה להגן עליה. אולם קודם כל אבקש לבאר מדוע אני סבור שהולמס, יהיו אשר יהיו תהפוכות המוניטין שלו באמריקה, ימשיך להיתפס לעד באנגליה כדמות מופת בתחום תורת המשפט. התשובה לכך היא שהוא איחד באופן יוצא מן הכלל שתי תכונות: האחת היא כוח הדמיון, החסר בדרך כלל בחשיבה המשפטית האנגלית; והשנייה היא בהירות, שאותה על פי רוב דווקא ניתן למצוא בחשיבה המשפטית האנגלית. המשפטן האנגלי המעיין בכתביו של הולמס נוכח לדעת במהרה כי עניינים שהוא סבר שהם קבועים ויציבים נמצאים למען האמת בתנועה מתמדת. ההגעה לתובנה זו כשלומדים את דבריו של הולמס דומה למסע בעקבות מדריך שיתכן שלא ישכנע אותך, ושמא אף ירתיע אותך, אולם לעולם לא יותיר אותך באפלה. בדומה לאוסטין שלנו, שעמו חלק הולמס רעיונות ומחשבות רבים, הולמס לעתים טעה לגמרי; אולם שוב, בדומה לאוסטין, כשעשה כן הוא טעה באופן מאוד בהיר. זוהי ללא ספק מעלה נדירה בתורת המשפט. אני מודע לכך שנהוג לומר שהבהירות איננה מספקת; ייתכן שכך. אולם קיימות בכל זאת שאלות בתורת המשפט שבהן הסוגיות מבלבלות בגלל שדנים עליהן בסגנון שהולמס היה דוחה בבוז מטעמי עמימות. ייתכן שהדבר בלתי נמנע: תורת המשפט נרעדת באי ודאות רבה כל כך בנקודות הקצה של נושאים רבים, עד שתמיד יש צורך במישהו שבמילותיו של בנת'ם "יתלוש את מסיכת המסתורין" מעל פניה.[1] דברים אלה נכונים במידה רבה לנושא מאמר זה. קולות בני זמננו מספרים לנו שעלינו להכיר בדבר־מה שהוסתר על ידי ה"פוזיטיביסטים" המשפטיים שימיהם תמו: העובדה שיש "נקודת הצטלבות בין החוק והמוסר",[2] או במילים אחרות, מה שמצוי ומה שרצוי הם בלתי נפרדים או משולבים באופן בלתי נפרד,[3] וזאת בניגוד לעמדת הפוזיטיביסטים שדחתה קביעה זו. מה כוונתם של ביטויים אלו? או לחלופין, מה מבין שלל הפירושים האפשריים שעשויים להיות להם, אכן יש להם? אלו מבין הפירושים הללו דחו הפוזיטיביסטים, ומדוע טעות בידם?

א.

בכוונתי להציג את הנושא כחלק מהיסטוריה של רעיון. בסוף המאה השמונה־עשרה ובתחילתה של המאה התשע־עשרה, התועלתנים הדגולים היו ההוגים הרציניים ביותר בבעיות החברתיות והמשפטיות באנגליה, כמו גם האדריכלים של הרפורמות הגדולות. שניים מהם, בנת'ם ואוסטין, התעקשו תדיר על הצורך להבחין, בנחישות ובבהירות מקסימלית, בין החוק המצוי ובין החוק הרצוי. תמה זו נוכחת בכל כתביהם, והם גינו את הוגי משפט הטבע בדיוק בגלל שהם טשטשו את ההבחנה הפשוטה לכאורה אך החיונית הזו. לעומתם, בארצנו באותה העת, ובמידה פחותה באנגליה, הבחנה זו בין המוסר למשפט נחשבה לשטחית ושגויה. חלק מאלה שביקרו אותה סברו שהיא מונעת את ההבנה בדבר טבעו האמיתי של המשפט ושל שורשיו בחיים החברתיים.[4]

אחרים סברו שההבחנה האמורה לא רק מטעה במובנים אינטלקטואליים, אלא גם מקדמת שחיתות בפועל: במקרה הרע היא נוטה להחליש את ההתנגדות לרודנות שלטונית או אבסולוטיזם,[5] ובמקרה הטוב היא מובילה לחוסר כבוד כלפי החוק. השם התמים "פוזיטיביזם משפטי", בדומה לרוב המונחים שהופכים למטבע לשון בקרבות אינטלקטואליים, הפך למושג שמייצג מגוון מבלבל של חטאים שונים. אחד מחטאים אלה הוא החטא, האמיתי או הלכאורי, של ההתעקשות על ההפרדה בין המשפט המצוי למשפט הרצוי, כפי שעשו אוסטין ובנת'ם.

כיצד קרה שהגלגל התהפך כך? מהן הטעויות התיאורטיות בהבחנה המתוארת? האם ההשלכות המעשיות של הדגשת ההבחנה, כפי שעשו בנת'ם ואוסטין, היו שליליות? האם כיום עלינו לדחות או לשמר אותה? כשניגש להשיב לשאלות אלה יש לזכור את הפילוסופיה החברתית שליוותה את התעקשותם של התועלתנים על הבחנה זו. הם ניצבו על קרקע איתנה, גם אם על קרקע תועלתנית משלהם, של כל עקרונות הליברליזם במשפט ובשלטון. איש לא חיבר, בשפיות שוות הנפש של התועלתנים, את הלהט לרפורמה ביחס לכבוד כלפי החוק, עם ההכרה הנדרשת בצורך לשלוט בניצול לרעה של כוח, גם כשהכוח נמצא בידי הרפורמיסטים. ניתן לזהות בכתביו של בנת'ם אחד לאחד את כל האלמנטים של ה"רכסטאאט" [שלטון החוק], וכל העקרונות שטרמינולוגיית משפט הטבע החייתה מחדש בדורנו כדי להגן עליו. ניתן למצוא כאן את חופש הביטוי, חופש העיתונות, הזכות לאספה,[6] החובה לפרסם חוק ברבים בטרם אכיפתו,[7] החובה לפקח על רשויות המנהל,[8] ההתעקשות על אשמה פלילית רק כשיש אחריות,[9] והחשיבות של עיקרון החוקיות, nulla poena sine lege [אין עונשין אלא אם כן מזהירין].[10] אני מודע לכך שיש מי שחושב שהתובנה הפוליטית והמוסרית של התועלתנים פשוטה מאוד, אולם אין להתבלבל בין פשטות לשטחיות, או לשכוח כיצד הפשטות שלהם נראית בהשוואה לדבריהם העמוקים של הוגים אחרים. ניקח דוגמה אחת למשל: בנת'ם על העבדות. בנת'ם טוען שהשאלה שבמוקד הסוגיה איננה האם מי שמוחזק כעבד מסוגל להפעיל שיקול דעת, אלא פשוט האם הוא יכול לחוש סבל.[11] האם יש ויכוח על כך שדיון כזה הוא טוב יותר בהשוואה לדיון בשאלה אם ישנם בני אדם שנוצרו באופן טבעי כך שמתאים להם רק להיות כלים חיים בידי אחרים? אנו חבים לבנת'ם יותר מאשר לכל אחד אחר את העובדה שהפסקנו את הדיונים האלו ואת העיסוק בשאלות דומות של מדיניות חברתית מסוג זה.

אם כן, בנת'ם ואוסטין לא היו אנליסטים יבשים שהתעסקו בדקויות לשוניות בזמן שהעיר בוערת, אלא החלוצים של תנועה אשר פעלה בעוצמה, להט והצלחה רבה להתקדם לעבר חברה וחוקים טובים יותר. מדוע, אם כן, הם התעקשו על הפרדה בין המשפט המצוי והמשפט הרצוי? למה בדיוק הם התכוונו? ראשית, נעיין בדבריהם. אוסטין ניסח את הדוקטרינה כך:

קיומו של המשפט הוא דבר אחד; מעלותיו או מגרעותיו הם דבר אחר. האם הוא קיים או לא היא שאלה אחת; האם הוא מתאים לאמת מידה כזו או אחרת או שלא, היא שאלה אחרת. חוק, הקיים במציאות, הוא חוק, גם אם במקרה הוא לא מוצא חן בעינינו, או אף אם הוא שונה מהטקסט שעל פיו אנו מסדירים את שביעות רצוננו או את מורת רוחנו. אמת זו, כשמכריזים עליה באופן רשמי כהיגד מופשט, הרי שהיא פשוטה וברורה כל כך עד שנראה חסר טעם להתעקש עליה. אולם פשוטה וברורה ככל שתהיה, ניתן לכתוב ספר שלם על מספר הפעמים שבהן היא נשכחה כשמנסחים אותה במונחים מופשטים.

סר וויליאם בלקסטון למשל, מציין בספרו "הערות" (Commentaries), שחוקי האל עליונים מבחינת חובת הציות להם מכל החוקים האחרים; שאין לאפשר לחוק אנושי לסתור אותם; שאין לחוק אנושי תוקף אם הוא מנוגד להם; וכן שכל חוק שבתוקף שואב את סמכותו מהחוק האלוהי המקורי. אכן, ייתכן שהוא מתכוון לכך שראוי שכל החוקים האנושיים יתאימו לחוק האלוהי. אם זו כוונתו, הרי שאני מסכים לה ללא היסוס […] לעומת זאת, ייתכן כי הוא מתכוון לכך שהחוקים האלוהיים מחייבים את המחוקקים האנושיים בעצמם, ומחייבים אותם ליצור חוקים המתאימים לאמת המידה שהם קובעים, שאם לא כן יעניש אותם האל. גם לכך אני מסכים לחלוטין […] אולם נדמה כי משמעות דבריו אלה של בלקסטון, אם אכן יש להם כל משמעות, נראית דווקא זו: חוק אנושי המנוגד לחוק האלוהי איננו מחייב או הכרחי; כלומר, אין חוק אנושי המנוגד לחוק אלוהי שהוא חוק […].[12]

התנגדותו של אוסטין לטשטוש ההבחנה בין המשפט המצוי למשפט הרצוי היא כללית: לעמדתו מדובר בשגיאה שאיננה קשורה למה שאנו סבורים שראוי להיות, בהתאם ל"טקסט שעל פיו אנו מסדירים את שביעות רצוננו או את מורת רוחנו". אולם הדוגמאות שהוא מביא לכך הן תמיד בלבול בין המשפט המצוי ובין המשפט הנדרש על פי המוסר. יש לזכור כי ציוויי האל היו עבורו עקרונות היסוד של המוסר, שהתועלתנות היא בסך הכול "מראה מקום" שלהם. בנוסף להם, קיים המוסר המקובל בפועל של קבוצה חברתית או מוסר "פוזיטיבי".

בנת'ם לעומתו התעקש כמובן על ההבחנה הזו מבלי לאפיין את המוסר ביחס לאל בלבד, אלא אך ורק ביחס לעקרונות התועלתנות. הסיבה המרכזית של שני הוגים אלה להתעקשות זו הייתה לאפשר לראות באופן עקבי את הסוגיות המתעוררות מקיומם של חוקים לא מוסריים, ולהבין את המאפיין המסוים של הסמכות שיש לצו החוקי. הנוסחה הכללית של בנת'ם לחיים תחת שלטון חוק היה פשוט: "לציית באדיקות; לבקר בחופשיות".[13] אולם, בתור מי שצפה בדאגה במהפכה הצרפתית, בנת'ם היה מודע באופן מיוחד לכך שאין בכך די: בכל חברה אנושית עלול להגיע הרגע שבו ציוויי החוק מרושעים כל כך עד שיש להתמודד עם שאלת אי הציות, ובזמנים כאלה הרי זה חיוני שהנושאים שעל הפרק לא יהיו פשטניים יתר על המידה או מעורפלים.[14] זהו בדיוק מה שחולל הטשטוש בין המשפט למוסר, ובנת'ם גילה שטשטוש זה מתפשט באופן סימטרי לשני כיוונים שונים. מצד אחד, בנת'ם חושב על האנרכיסט הטוען: "החוק לא ראוי, ועל כן אין זה החוק ואני חופשי לא רק להעביר עליו ביקורת אלא גם להתעלם ממנו". מצד שני הוא חושב על המהפכן הטוען: "זהו החוק, ומשכך הוא בהכרח ראוי", ובכך חונק את הביקורת עוד לפני שהיא יוצאת לאוויר העולם. שתי השגיאות, לעמדת בנת'ם, קיימות בכתיבתו של בלקסטון: ניתן למצוא בה את הצהרתו הפזיזה שלפיה חוקי בני האדם אינם תקפים אם הם מנוגדים לחוקי האל,[15] ואת "הרוח הכנועה הזו שניתן למצוא בכותב" אשר "כמעט שלא מאפשרת לו לזהות כל הבדל" בין המצוי לרצוי.[16] אכן, עבור בנת'ם זוהי מחלה שמקצוע עריכת הדין סובל ממנה: "בעיני עורכי הדין – שלא לדבר על ההולכים שולל אחריהם – כלומר, כרגע, כל מי שלא עורך דין – המצוי והרצוי […] חד הם, בלתי ניתנים להפרדה".[17] קיימות אם כן שתי סכנות שההתעקשות על ההבחנה האמורה תסייע בידינו לנווט ביניהן: הסכנה שהמשפט והסמכות הגלומה בו יתמוססו אל תוך תפיסות בני האדם באשר למה שראוי שיהיה החוק, והסכנה שהמשפט הקיים יתפוס את מקומו של המוסר כמבחן הסופי של התנהגות ראויה, ובכך יחמוק מביקורת.

בעקבות ביקורות מאוחרות יותר, חשוב גם להבחין בכמה עניינים שאליהם לא התכוונו התועלתנים כשהם התעקשו על ההפרדה בין המשפט והמוסר. הם בוודאי הסכימו על רבים מן הדברים שניתן לכנות "ההצטלבות בין המשפט והמוסר". ראשית, הם מעולם לא הכחישו שבתור עובדה היסטורית, התפתחותן של שיטות משפט הושפעה מאוד מהשקפות מוסריות, ושמנגד אמות המידה המוסריות הושפעו באופן עמוק מן המשפט, כך שתוכנם של חוקים רבים משקף כללים או עקרונות מוסריים. למען האמת, לא תמיד קל לשחזר את הקשר הסיבתי ההיסטורי האמור, אולם אין ספק שבנת'ם היה מוכן להודות בקיומו; בדומה לכך, אוסטין דיבר על ה"חפיפה הגבוהה"[18] שיש בין המשפט הפוזיטיבי למוסר, ואף תלה את הבלבול שקיים בין המשפט המצוי למשפט הרצוי בעובדה זו.

שנית, הן בנת'ם והן ממשיכי דרכו לא הכחישו שניתן לשלב עקרונות מוסר אל תוך שיטת משפטי ולהפוך אותם לחלק מכלליה, באמצעות הוראות חוק מפורשות בנקודות זמן שונות, או שבתי המשפט עשויים להיות מחויבים על פי חוק להכריע בהתאם למה שהם רואים כצודק או כטוב ביותר. בנת'ם, בשונה מאוסטין, הכיר בכך שאפילו הסמכות המחוקקת העליונה עשויה להיות כפופה למגבלות משפטיות באמצעות חוקה,[19] ולא היה מכחיש שעקרונות מוסר, כגון אלה של התיקון החמישי לחוקת ארצות הברית, מסוגלים ליצור את התוכן למגבלות חוקה משפטיים כאלה. אוסטין סבר אחרת. לשיטתו הגבלות על סמכות המחוקק העליון אינן יכולות להיות משפטיות, אלא עליהן להישאר בגדר בלמים פוליטיים או מוסריים בלבד;[20] אולם כמובן שגם הוא היה מכיר בכך שחוק עשוי למשל להאציל סמכות חקיקה ולהגביל את תחום יישומה באמצעות התייחסות לעקרונות מוסריים.

מה שגם בנת'ם וגם אוסטין ביקשו לטעון היו שני הדברים הפשוטים שלהלן: ראשית, בהעדר הוראת חוק או חוקה מפורשת, העובדה שכלל כלשהו מפר אמות מידה מוסריות לא מובילה למסקנה שהוא לא כלל משפטי; ומנגד, לא ניתן להגיע למסקנה שכלל הוא כלל משפטי רק בגלל שהוא רצוי מבחינה מוסרית.

דברי ימיה של הדוקטרינה הפשוטה הזו במאה התשע־עשרה, ארוכים ומורכבים מכדי לתאר כאן. אסכם אותם בכך שאומר שלאחר שאוסטין גילה אותה לעולם, היא עברה לשלוט בתורת המשפט האנגלית ומשמשת עד היום, באופן משונה ושמא לא משביע רצון, חלק מהמסגרת של אותן יצירות אנגליות – הסקירות המקיפות של כל תחום תורת המשפט. שורה של יצירות כאלה התפרסמו לאחר שהתמלול השלם של הרצאותיו של אוסטין ראו אור לבסוף בשנת 1863. בכל אחת מהן, היחס אל ההפרדה התועלתנית בין המשפט והמוסר הוא כאל כלי המאפשר לעורכי דין להשיג בהירות מסוג חדש. עמוס [Sheldon Amos], אחד מממשיכי דרכו האנגלים של אוסטין, אמר עליו שהוא "חילץ את המשפט מהגופה המתה של המוסר שעוד אחזה בו";[21] ואפילו מיין [Sir Henry James Sumner Maine] אשר העביר על אוסטין ביקורת בנקודות רבות, לא הטיל ספק בחלק הזה של הדוקטרינה. בארצות הברית, הוגים כדוגמת ניקולס סנט ג'ון גרין [Nicholas St. John Green],[22] גריי [John Chipman Gray] והולמס סברו כי ההתעקשות על ההבחנה הזו אפשרה את החידוש הפורה של הבנת החוק כאמצעי לניהול חברתי; הם קידמו אותה בברכה כמובנת מאליה ומחכימה – כטאוטולוגיה החושפת את האמת. ההבחנה הזו היא כמובן אחת התמות המרכזיות במאמר המפורסם ביותר של הולמס, "דרכו של המשפט",[23] אולם המקום שהוא תפס בקרב הכותבים האמריקנים הללו ניכר באופן הטוב ביותר בדברים שכתב גריי בסוף המאה בספרו "טבעו ומקורותיו של המשפט" (The Nature and Sources of the Law). שם, הוא כותב כך:

הרווח הגדול שהרוויחה תורת המשפט במאה האחרונה מתפיסות היסוד שלו, היה ההכרה באמת שלפיה חוק המדינה […] איננו אידיאל, אלא דבר מה שקיים במציאות […] הוא לא מה שרצוי להיות אלא מה שמצוי. ההישג של אוסטין הוא קיבוע ההבנה הזו בתורת המשפט של המשפט המקובל.[24]

ב.

כל זאת נכון היה לימי הזוהר של הדוקטרינה בתקופת הצלחתה. הבה נפנה כעת לחלק מהביקורות עליה. אין ספק, שכאשר בנת'ם ואוסטין התעקשו על ההבחנה בין המשפט המצוי למשפט הרצוי, היו לנגד עיניהם חוקים מסוימים, שמשמעותם הייתה ברורה וללא מחלוקת, והם ביקשו לטעון שחוקים כאלה, גם אם הם מזעזעים מבחינה מוסרית, הם עדיין חוקים. אולם, בבואנו לשקול את הביקורות שהתפתחו מאוחר יותר, עלינו לעיין ביותר מאשר הביקורת שהייתה מופנית כלפי הנקודה הספציפית הזו, אם נרצה לרדת לשורש חוסר שביעות הרצון מהדוקטרינה; עלינו גם לקחת בחשבון את הביקורת שטענה שגם אם מה שאמרו התועלתנים ביחס לנקודה זו נכון, הרי שההתעקשות עליה, במונחים המצביעים על הפרדה כללית בין המצוי לראוי במשפט, הסתירה את העובדה שבנקודות אחרות ניתן למצוא נקודת חיבור מהותית ביניהם. על כן, בהמשך אדון לא רק בביקורת על הנקודה הספציפית שבה עסקו התועלתנים, אלא גם בטענה שלפיה כשבוחנים איך החוקים שמשמעותם שנויה במחלוקת מתפרשים ומיושמים במקרים קונקרטיים, מתגלה חיבור מהותי בין המשפט למוסר; וכי חיבור זה מתגלה שוב אם נרחיב את נקודת המבט ונשאל לא רק אם כל כלל משפטי ספציפי נדרש לעבור רף מוסרי מינימלי על מנת להיחשב לחוק, אלא גם אם שיטה של כללים שנכשלה בכך לגמרי יכולה להיחשב שיטת משפט.

אולם, קיימת מורכבות אחת ראשונית שגרמה לבלבול עבור חלק רב מהביקורת. יש לזכור שהתועלתנים הוסיפו להתעקשות שלהם על הפרדת המשפט והמוסר עוד שתי דוקטרינות מפורסמות כמותה אולם נבדלות ממנה. האחת הייתה האמת החשובה שלפיה חקר אנליטי טהור של מושגים משפטיים, חקר משמעותו של אוצר המילים הייחודי למשפט, חיוני להבנתנו את טבעו של המשפט באותה המידה שחקר היסטורי או סוציולוגי חיוניים בתחומים אלה, גם אם הוא איננו יכול לתפוס את מקומם, כמובן. הדוקטרינה השנייה הייתה גישת הפקודה המשפטית המפורסמת – התיאוריה שלפיה המשפט הוא במהותו פקודה.

שלוש הדוקטרינות הללו הן המסורת התועלתנית בתורת המשפט; אולם הן דוקטרינות נפרדות. ניתן לתמוך בהפרדת המשפט מן המוסר ולהעריך חקר אנליטי של משמעות המושגים המשפטיים, ועדיין לסבור כי יהיה זה שגוי לתפוס את המשפט כפקודה במהותו. מקור אחד לבלבול הרב שקיים בביקורת על ההפרדה בין המשפט והמוסר היה האמונה שלפיה הפרכה של אחת מהדוקטרינות במסורת התועלתנית מצביעה על טעות בשתיים האחרות; גרוע מכך היה הכישלון להבין שקיימות שלוש דוקטרינות נפרדות מאוד במסורת הזו. השימוש חסר ההבחנה בתווית "פוזיטיביזם" עבור כל אחת משלוש הדוקטרינות הנפרדות (יחד עם דוקטרינות שהתועלתנים מעולם לא הגו) גרמה לבלבול בסוגיה כנראה יותר מכל גורם אחר.[25] אולם, חלק מן המבקרים האמריקנים המוקדמים של דוקטרינת אוסטין היו ברורים ונהירים בדיוק בסוגיה זו באופן מעורר הערצה. כך למשל גריי הוסיף בסוף דברי השבח לאוסטין שציטטתי לעיל, את המילים: "ייתכן שטעה כשהתייחס אל משפט המדינה כאל פקודה של הריבון"[26] ונגע בתבונה רבה בנקודות רבות שבהן תיאוריית הפקודה חלשה. אולם מבקרים אחרים היו פחות חדי מחשבה, והאמינו שהליקויים בתיאוריית הפקודה שהתגלו אט אט הספיקו על מנת להדגים את הטעות של הפרדת המשפט והמוסר.

מדובר בשגיאה, אולם בשגיאה טבעית. על מנת לראות כמה היא טבעית, עלינו לעיין קצת יותר מקרוב ברעיון הפקודה. התיאוריה המפורסמת שלפיה חוק הוא פקודה הייתה חלק מטענה רחבה ושאפתנית יותר. אוסטין טען שרעיון הפקודה הוא "המפתח למדעי תורת המשפט והמוסר",[27] וכי ניסיונות בני זמנו להסביר שיפוט מוסרי במונחים של אמירות בעלות אופי של "צו" או "הנחיה" מהדהדים את הטענה השאפתנית הזו. אך תיאוריית הפקודה, כשבוחנים אותה כיוזמה שנועדה לזהות את תמצית מהותו של המשפט בלבד, שלא לדבר על תמצית מהותו של המוסר במונחים כלליים יותר, מתברר כפשטני להדהים ולוקה מאוד בחסר. גם בשיטת המשפט הפשוטה ביותר, הצגת חלקים נכבדים ממנה כפקודות מובילה לעיוותים. אולם התועלתנים סברו כי ניתן להסביר באמצעותה את מהותה של שיטת משפט אם נשלים את רעיון הפקודה באמצעות רעיון ההרגל לציית. המבנה הפשוט של הטיעון נראה כך: מהי פקודה? בפשטות, הפקודה היא ביטוי רצונו של אדם אחד שאדם אחר יעשה או יימנע מלעשות מעשה כלשהו, לצד האיום בעונש שצפוי להינתן בעקבות אי ציות. פקודות הן חוקים אם הן עונות על שני תנאים: ראשית, עליהן להיות כלליות; שנית, עליהן לבוא ממה שקיים בכל חברה פוליטית על כל צורות החוקה האפשריות (לעמדתם של בנת'ם ואוסטין גם שניהם), והוא – אדם או קבוצה הרגילים לזכות בציות מורגל של רוב החברה, אולם בעצמם אינם מצייתים כך לאחרים. זהו הריבון. כך, החוק הוא הפקודה של המצֻווים שאינם מצַווים של החברה – יצירה של הרצון החוקי החופשי הבלתי מוגבל של הריבון אשר נמצא בהגדרה מחוץ לחוק.

קל להבחין כיצד תיאור כזה של שיטת משפט הוא בלתי מספק. ניתן גם להבחין מדוע נדמה כי הבעייתיות שלו נובעת מכך שהוא חסר חיבור מהותי כלשהו אל המוסר. המצב שמתארת הטרילוגיה הפשטנית של פקודה, עונש וריבון, אם נדייק, הוא של שודד חמוש התובע מקרבנו "תן לי את הארנק או שאני יורה". ההבדל היחיד במקרה של שיטת משפט הוא שהשודד אומר זאת למספר רב של בני־אדם המורגלים בסחיטה הזו ונכנעים לה דרך קבע. המשפט הוא בוודאי לא קנה מידה גדול של מקרה השודד, ומערכת משפט ודאי לא ניתנת לזיהוי פשוט עם כורח.

מבנה זה חסר חלק מההיבטים המאפיינים ביותר של החוק, על אף קיומן של נקודות האנלוגיה הברורות בין חוק ובין פקודה. הרשו לי למנות כמה מהם. טעות היא להתייחס אל המחוקק (ועל אחת כמה וכמה אל ציבור בוחרים) שחבריו משתנים, כאל קבוצת בני־אדם שלהם הציבור מציית מכוח ההרגל: הרעיון הפשטני הזה מתאים רק למלך שחי שנים ארוכות מספיק על מנת ליצור "הרגל" שכזה. גם אם נוותר על נקודה זו, אין דבר במלאכת המחוקק אשר נותן תוקף לחוק, אלא אם כן הוא מציית לכללי יסוד מקובלים שמפרטים את הליכי החקיקה המהותיים. דברים אלה נכונים גם בשיטה שכוללת חוקה יחידנית פשוטה כגון השיטה הבריטית. חוקי היסוד המקובלים שמפרטים מה נדרש המחוקק לעשות על מנת לחוקק, אינם בגדר פקודות שמצייתים להם מכוח ההרגל, ולא ניתן לבטא אותם כהרגל ציות למאן דהו. הם ניצבים בשורש השיטה המשפטית, והתאוריה התועלתנית חסרה בעיקר את הניתוח בדבר המשמעות שיש לקבלת כללים כאלה עבור קבוצה חברתית ופקידיה. רעיון זה, ולא פקודה כפי שטען אוסטין, הוא "המפתח למדע תורת המשפט", או לפחות אחד המפתחות.

גם בסוגיה הדמוקרטית, הביט אוסטין אל מעבר למחוקק וזיהה את ציבור הבוחרים בתור "ריבון" (ובאנגליה כחלק ממנו). הוא סבר כי בארצות הברית ציבור המצביעים לאלקטורים ולבתי המחוקקים ברמת המדינה והפדרציה הם הריבון, אשר פקודותיו, הניתנות מאת "סוכנים" בבית המחוקקים, הן החוק. אולם על בסיס זה אין מנוס מלזנוח את כל הרעיון לפיו "רוב" האוכלוסייה "מצייתת מכוח ההרגל": שכן במקרה זה, ה"רוב" מציית לרוב, כלומר – מציית לעצמו. ברור שהקבלה הכללית של סמכות הליכי החקיקה, ללא קשר לפרטים המתחלפים שמפעילים אותה מפעם לפעם, עלולה רק להתעוות כתוצאה מניתוח במונחים של ציות רובני מורגל לבני־אדם מסוימים הנמצאים על פי ההגדרה מחוץ לחוק, בדיוק כפי שהתופעה הקרובה והפשוטה בהרבה של הקבלה החברתית הכללית של הכלל להסיר את הכובע בכניסה לכנסייה, לדוגמה, הייתה מתעוותת אם היינו מציגים אותה כציות מורגל של רוב החברה לבני־אדם מסוימים.

מבקרים אחרים חשו במעומעם בפגם חמור הרבה יותר שיש בתיאוריית הפקודה, אולם הקהו את חודה של ביקורת חשובה זו בכך שהניחו שהפגם נובע מחוסר הדגש על קשר חשוב כלשהו שקיים בין המשפט למוסר. הפגם החמור יותר הוא כדלהלן. התמונה של החיים תחת המשפט שאותה מציירת תיאוריית הפקודה היא במהותה יחס פשוט של מצַווה למצֻווה, של מישהו עליון אל מישהו פחות־ערך, מלמעלה למטה; היחס הוא אנכי בין הפוקדים או מנסחי החוק העומדים מהותית מחוץ לחוק, ובין המצֻווים, הכפופים לחוק. בתמונה כזו אין מקום, ולכל היותר יש מקום זניח בלבד, להבחנה בין סוגי הכללים המשפטיים שקיימים, השונים זה מזה בתכלית. חלק מהחוקים דורשים מבני האדם להתנהג באופן מסוים או להימנע מלהתנהג באופן מסוים, בין אם הם רוצים בכך ובין אם לאו. המשפט הפלילי מורכב ברובו מכללים מן הסוג הזה: בדומה לפקודות, ניתן באופן פשוט לציית להם או להפר אותם. אולם כללים משפטיים אחרים מוצגים לציבור באופנים למדי, ויש להם תפקידים שונים למדי. הם מספקים מנגנונים, מסועפים יותר או פחות, לניהול החיים בתוך המסגרת המחייבת של המשפט. כללים כאלה מאפשרים לפרטים לערוך חוזים, צוואות ונאמנויות, ובאופן כללי לעצב את היחסים המשפטיים שלהם עם אחרים. כללים כאלה, שלא כמו כללי המשפט הפלילי, לא נועדו למנוע מימוש רצונות או בחירות המזיקים לחברה. להיפך, כללים מסוג זה מספקים מנגנונים למימוש רצונות ובחירות. הם אינם מורים (כפי שפקודות מורות) "עשה כך בין אם תרצה בין אם לאו", אלא "אם ברצונך לעשות זאת, הנה הדרך". תחת כללים אלה אנו מממשים סמכות, תובעים תביעות ודורשים זכויות. ביטויים אלה מאבחנים תכונות אופייניות של חוקים שמעניקים זכויות וסמכויות; ניתן לומר שאלה חוקים שעומדים לרשותם של הפרטים בחברה במובן שהחוקים הפליליים לא. פלפולים מרחיקי לכת הושקעו במשימה ל"צמצם" חוקים מן הסוג השני לגרסה מורכבת כלשהי של חוקים מן הסוג הראשון. המאמץ להראות שחוקים המעניקים זכויות הם "בעצם" רק התניות של העונשים שיוטלו על מי שבסופו של דבר נושא בחובה חוקית, מאפיין חלק ניכר מעבודתו של קלזן [Hans Kelsen].[28] אולם קידומו של רעיון זה למעשה רק מגלה נחישות דוגמטית להדחיק היבט אחד של שיטת המשפט על מנת לשמור על התיאוריה שלפיה התניית סנקציה, דוגמת הפקודה במשנתו של אוסטין, מייצגת את תמצית מהותו של המשפט. באותה מידה ניתן להתעקש על כך שחוקי הבייסבול הם "בעצם" רק הוראות מורכבות על־תנאי עבור מי שרושם את התוצאה, וכי בכך נחשף טבעם האמיתי או ה"מהותי" של אותם חוקים.

סלמונד [Sir John William Salmond], אחד המשפטנים האנגלים הראשונים ששבר את המסורת האוסטינית, התלונן שניתוח במונחים של פקודה לא הותיר כל מקום עבור זכויות.[29] אולם הוא התבלבל. בתחילה הוא טען, ובצדק, שאם חוקים הם פקודות בלבד, לא ניתן להסביר כיצד עברנו לדבר על זכויות משפטיות ועל סמכות הנובעת או המוענקת מכוחם. אלא שלאחר מכן הוא הגיע בטעות למסקנה שכללי שיטת משפט מוכרחים להיות קשורים לכללי מוסר או לעקרונות של צדק, וכי רק על בסיס זה ניתן להסביר את תופעת הזכויות המשפטיות. לעמדתו של סלמונד, כל הסבר אחר היה מכריח אותנו לומר שרק "צירוף מקרים לשוני" מחבר בין זכויות מוסריות ומשפטיות. באופן דומה, מבקריהם של התועלתנים במשפט הקונטיננטלי, הערניים תמיד למורכבותו של רעיון הזכות הסובייקטיבית, התעקשו על כך שתיאוריית הפקודה לא מותירה לו כל מקום. האגרסטרום [Axel Hagerstrom] התעקש לטעון שאם חוקים הם רק פקודות אזי הרעיון של זכויות הפרט בלתי ניתן להסבר שכן פקודות הן לדבריו הוראות שמצייתים להן או מפרים אותן; הן לא מעניקות זכויות.[30] אולם גם הוא הגיע למסקנה שתפיסות מוסריות של צדק – או כפי שהוא כינה אותם, קומון סנס – בהכרח נדרשות לבוא בחשבון בניתוח של כל מבנה משפטי המורכב דיו כדי להעניק זכויות.[31]

אלא שאין ספק שטיעונים אלה מבולבלים. אין כל הכרח לכך שכללים המעניקים זכויות יהיו כללים מוסריים או יהיו חופפים לכללים כאלה, אף על פי שהם מובחנים מפקודות. זכויות, בסופו של דבר, קיימות במסגרת הכללים של טקסים, משחקים ובזירות רבות אחרות המוסדרות תחת כללים שאינם רלבנטיים לשאלת הצדק או לשאלה מהו הדין הראוי. כמו כן אין הכרח שכללים המעניקים זכויות יהיו צודקים או טובים מבחינה מוסרית. זכויותיו של אדון בעבדיו מדגימות לנו זאת. "מעלותיהם או מגרעותיהם", כפי שביטא זאת אוסטין, תלויים בצורה שבה מתחלקות הזכויות בחברה ועל מי או מה הן חלות. מבקרים אלה אכן גילו את הפגמים שברעיונות הפשטניים בדבר פקודה והרגל בניתוח המשפט; בנקודות רבות ברור שיש להכניס לניתוח את הקבלה החברתית של כלל או של אמת מידה של סמכות (גם אם הניע לה היא פחד, אמונה תפלה או שהיא מבוססת על כוח האינרציה), ואין אפשרות לצמצם אותה עצמה לשני המונחים הפשוטים הללו. אולם אין בכל זאת כדי להדגים שההתעקשות התועלתנית על ההבחנה בין קיומו של המשפט ובין "ערכו" אינו נכון.

ג.

כעת אפנה לביקורת אמריקנית במובהק על ההפרדה בין המשפט המצוי לרצוי. ביקורת זו התגבשה בעקבות המחקר הביקורתי של ההליך המשפטי שבו עסקה תורת המשפט האמריקנית באופן מועיל כל כך בסך הכול. הספקנים ביותר מבין המבקרים הללו – אלו שכונו באופן רחב "הריאליסטים" של שנות השלושים של המאה העשרים – אימצו, יתכן כי באופן נאיבי מדי, את מסגרת הדיון התפיסתית של מדעי הטבע כזו שמתאימה לאפיון של החוק ולניתוח של פעילות מוכוונת כללים שממנה מורכבת שיטת משפט חיה, לפחות באופן חלקי. אולם הם פקחו את עיני הציבור למה שקורה בפועל כשבית משפט מכריע בהליך, וההנגדה שהם ביצעו בין עובדות ההכרעה השיפוטית בפועל, ובין הטרמינולוגיה המסורתית שתיארה אותה כאילו היא פעולה לוגית לחלוטין, הייתה על פי רוב מאירת עיניים; זאת שכן חרף ההגזמה המסוימת שבדבריהם, הריאליסטים גרמו לנו להיות מודעים וערניים למאפיין העיקרי של השפה ושל המחשבה האנושית, דגש החיוני לא רק להבנת המשפט, אלא גם לתחומים בפילוסופיה הרחוקים מתחום תורת המשפט. ניתן להמחיש את התובנה של אסכולה זו באמצעות הדוגמה הבאה. קחו למשל כלל משפטי האוסר על הכנסת כלי רכב אל תוך גינה ציבורית. ברור לנו שהכלל חל על מכוניות ממונעות. אך מה לגבי אופניים, גלגיליות או מכוניות צעצוע? מה לגבי מטוסים? האם נכנה אותם "כלי רכב" לעניין הכלל האמור או שלא? אם ברצוננו לתקשר האחד עם השני, ואם בדומה לצורה הבסיסית ביותר של חוק נבטא את כוונתנו לכך שעל סוג מסוים של התנהגות להיות מוסדר על פי כללים, אזי המילים הכלליות שבהן נעשה שימוש – כגון "כלי רכב" בדוגמה שבה אנו דנים – דורשות מקרה סטנדרטי כלשהו שאין כל ספק באשר ליישומו. בהכרח יש למילים גרעין של משמעות קבועה, אולם בנוסף לכך תהיה להן גם מעטפת של מקרים פחות חד־משמעיים, שלא מובן מאליו שהמילים חלות עליהם, וגם לא מובן מאליו שהן לא. למקרים אלה יהיו מאפיינים המשותפים עם המקרה הסטנדרטי; יהיו חסרים חלק מאותם מאפיינים, או שיהיו להם מאפיינים נוספים ושונים מאלה שיש למקרה הסטנדרטי. יכולת ההמצאה האנושית כמו גם תהליכים טבעיים אחרים, יוצרים לנו בכל עת מינים חדשים של המוכר לנו. בהתאם, אם ברצוננו לקבוע אם מסגרת עובדות כלשהי כלולה בהגדרות הכללים הקיימים או שמא איננה כלולה בהן, על המסווג לקבל החלטה עצמאית מקורית, שהרי העובדות והתופעות שלהן אנו מתאימים את מילותינו ושעליהן אנו מחילים את הכללים שלנו, הן למעשה אילמות. אין באפשרותה של מכונית הצעצוע לספר לנו "אני כלי רכב לעניין הכלל המשפטי הזה", וגם הגלגיליות אינן מסוגלות להשיב במקהלה "איננו כלי רכב". מצבים עובדתיים לא מחכים לנו עם תווית שם מסודרת מקופלים יפה, ולא כתובה עליהם הגדרה משפטית שאותה נדרש השופט רק להקריא. ביישום של כללים משפטיים, מישהו צריך לקבל על עצמו את האחריות להכריע אם המילים כוללות או לא כוללות את ההשלכות המסוימות שההחלטה כוללת.

ניתן לכנות את הבעיות המתעוררות מחוץ לגרעין הקשה של המקרים הסטנדרטיים או של המשמעות הקבועה בכינוי "בעיות המעטפת"; הן מלוות אותנו תמיד, בין אם ביחס לעניינים שוליים כל כך כגון הסדרת השימוש בגינה ציבורית ובין אם ביחס למושגים הכלליים והרב ממדיים שקיימים בחוקה. אם מעטפת של אי ודאות בהכרח סובבת כל כלל משפטי, הרי שיישומו על מקרים ספציפיים באזור המעטפת איננה יכולה להיות תוצאה היסק לוגי. בהתאם לכך, יכולת ההיסק, שזכתה להערכה במשך דורות רבים כפסגת ההיגיון האנושי, איננה מסוגלת לשמש מודל עבור מה ששופט, או למעשה כל אדם אחר, נדרש לעשות כשהוא מבקש לקבוע שמקרים מסוימים נכנסים בגדרם של כללים כלליים. בתחום זה אין באפשרותנו להסתפק בהיסק לבדו. ומכאן נובע שאם אנו מעוניינים בכך שטענות והכרעות משפטיות בשאלות מעטפת יהיו רציונליות, הרי שעל רציונליות כזו לשכון בדבר מה שלא נמצא ביחס לוגי להנחות היסוד. כך שאם רציונלי ו"מבוסס" לטעון ולהכריע שלמטרות הכלל האמור מטוס לא נחשב לכלי רכב, הרי שעל טענה זו להיות רציונלית או מבוססת מבלי להיות מכרעת מבחינה לוגית. מהו אם כן הדבר שהופך הכרעות כאלה לנכונות, או לפחות למוצלחות יותר מאשר הכרעות חלופיות? גם כאן הנטייה היא לומר שהקריטריון שהופך הכרעה למבוססת במקרים כאלה הוא מושג כלשהו בדבר מה שראוי שהחוק יהיה; ומכאן ניתן לגלוש בקלות אל הטענה שלפיה מושג זה מוכרח להיות שיפוט מוסרי בדבר מה שראוי שהחוק יהיה. ואם כך הם פני הדברים, הרי שאנו נוגעים כאן בנקודה שבה מתקיימת בהכרח "הצטלבות בין המשפט למוסר", המדגימה את השגיאה, ולכל הפחות את המאפיין המטעה, של התעקשותם התקיפה של התועלתנים על הפרדת המשפט המצוי מהמשפט הרצוי. אין זאת אלא שבנת'ם ואוסטין טענו כפי שטענו רק מפני שלא הבינו, או הזניחו, היבט זה של ההליך השיפוטי, שכן הם התעלמו מבעיות המעטפת.

תפיסת ההליך השיפוטי השגויה המתעלמת מבעיות המעטפת ואשר רואה אותו בעיקר כהיסק לוגי, מתויגת לעתים קרובות כשגיאה מסוג "פורמליזם" או "מילוליות". כעת שאלתי היא, כיצד ובאיזו מידה חושפת הדגמת השגיאה הזו שההבחנה התועלתנית עצמה היא שגויה או מטעה? ניתן למצוא כאן עירוב של סוגיות רבות ושונות, אולם באפשרותי להפריד בין חלקן בלבד. האישום בדבר פורמליזם הופנה כלפי המשפטן "הפוזיטיביסט" וכלפי בתי המשפט גם יחד, אולם כמובן שמדובר באישום שונה בכל אחד מהמקרים. כשהוא מופנה אל המשפטן, פירוש האישום הוא שמדובר בטעות תיאורטית באפיון של הכרעה שיפוטית; הוא מתייחס להליכי החשיבה המעורבים בה כעל היסק שנובע מהנחות יסוד שבהן ההכרעות או הבחירות המעשיות של השופטים לא שיחקו תפקיד. יהיה זה קל להוכיח שאוסטין לא אשם בשגיאה אמורה זו; רק תפיסה מוטעית לחלוטין של תורת משפט אנליטית ושל הסיבה שבגינה אוסטין סבר שהיא חשובה, הובילה לגישה שלפיה הוא, או כל אנליסט אחר, האמין שהמשפט הוא מערכת לוגית סגורה שבה השופטים מסיקים את הכרעותיהם מתוך הנחות יסוד.[32] להיפך, אוסטין היה מודע מאוד לטבעה של הלשון, לעמימותה ופתיחותה;[33] הוא סבר שבמצבי מעטפת, השופטים ייאלצו לחוקק,[34] והוא נזף בשופטי המשפט המקובל בנוסח שמזכיר את השופט ג'רום פרנק המנוח, על כך שהם חוקקו ברפיון ובחשש, וסמכו באופן עיוור על אנלוגיות אמיתיות או מדומיינות למקרי עבר במקום להתאים את הכרעותיהם לצרכים המתפתחים של החברה, כפי שגילתה אמת המידה המוסרית התועלתנית.[35] הנבלים בעניין זה, אלו שאחראים לתפיסת השופט כרובוט, אינם ההוגים התועלתנים. האחריות, אם ניתן להניחה לפתחו של תיאורטיקן כלשהו, מונחת לפתחם של הוגים דוגמת בלקסטון, ובשלב מוקדם יותר, מונטסקייה. שורש הרע מסוג זה הוא ההיאחזות בהפרדת הרשויות ו"הפיקציה הילדותית" (כפי שכינה אותה אוסטין) שלפיה השופטים רק "מגלים" את החוק ולעולם לא "יוצרים" אותו.

אולם, מה שמעניין אותנו כאן הוא "פורמליזם" במובנו כחטאם של שופטים, לא משפטנים. מה זה בדיוק אומר עבור שופט לבצע שגיאה זו, להיות "פורמליסט", "אוטומטי" או "מכונת מזל"? באופן מסקרן למדי, הכתיבה עמוסת הגינויים כלפי חטאים אלו איננה מבהירה את הדברים במונחים קונקרטיים; במקום זאת בידינו רק תיאורים שלא יתכן שהם אומרים מה שנדמה שהם אומרים: נטען כי במסגרת השגיאה הפורמליסטית, בתי משפט עושים שימוש מוגזם בלוגיקה, לוקחים דברים "לקיצוניות לוגית יבשה",[36] או עושים שימוש מוגזם בשיטות אנליטיות. אולם כיצד בדיוק היותו של שופט פורמליסט גורם לו לעשות שימוש מוגזם בלוגיקה? נראה ברור כי מהות טעותו היא לפרש מונח כללי כלשהו תוך התעלמות מערכים והשלכות חברתיות (או באופן מטופש אחר, או שמא סתם כזה שלא מוצא חן בעיני המבקרים). אולם הלוגיקה איננה קובעת את פירושם של מונחים; היא לא מכתיבה את הפירוש האווילי כפי שאיננה מכתיבה את הפירוש הנבון. כל שהלוגיקה עושה הוא לספר לנו שבאופן היפותטי, אם תיתן למונח כלשהו פירוש מסוים, תנבע מכך תוצאה מסוימת. הלוגיקה לא אומרת דבר על האופן שבו יש לסווג תנאים מסוימים – וזהו ליבה של ההכרעה השיפוטית. אין זאת אלא שההתייחסות האמורה ללוגיקה ולקיצוניות לוגית היא שם שגוי למשהו אחר. שופט נדרש ליישם כלל על מקרה קונקרטי – למשל הכלל לפיו אין להוציא "כלי רכב" גנוב מחוץ לגבולות המדינה, ובמקרה זה הוצא מטוס.[37] הוא איננו שם לב, או מעמיד פנים שאיננו שם לב, שהמונחים הכלליים בחוק האמור פתוחים לפירושים שונים וכי יש לו יכולת בחירה שאיננה נשלטת בידי מוסכמות לשוניות. הוא מתעלם מהעובדה שהוא באזור המעטפת ולא עוסק במקרה סטנדרטי, או עיוור לכך. במקום לבחור משמעות בהתאם למטרות חברתיות, הוא קובע אותה בצורה אחרת. או שהוא מפרש מילה על פי המשמעות הברורה ביותר לציבור בלשון בני־אדם שאיננה משפטית, או על פי המשמעות שניתנה לה בהקשר משפטי אחר, או גרוע מכך, הוא מזהה באופן שרירותי מאפיינים של המקרה הסטנדרטי – למשל, בדוגמת כלי הרכב, (1) שנעשה בו שימוש על הקרקע, (2) שניתן לשאת בו אדם וכן שהוא (3) בעל הנעה עצמית – ומתייחס לשלושת המאפיינים הללו כנחוצים וכמספקים תמיד עבור השימוש במילה "כלי רכב" בכל הקשר שהוא, במנותק מהשלכותיה החברתיות של פרשנות זו. בחירה כזו, ולא "לוגיקה", היא שתאלץ שופטים להכניס אל תוך הגדרת כלי רכב גם מכונית צעצוע מונעת (אם הנעתה חשמלית) ולהותיר מחוצה לה אופניים ומטוסים. יתכן שיש בכל האמור טיפשות רבה, אולם לא פחות ולא יותר "לוגיקה" מאשר המקרים שבהם הפירוש שניתן למונח כללי במקרה מסוים נשלט באופן מודע בידי מטרה חברתית מוגדרת.

החלטות שמתקבלות באופן עיוור כזה כמעט שאינן ראויות לשם "החלטות"; ניתן באופן דומה להטיל מטבע ביישום כלל משפטי. אולם ספק אם הכרעות שיפוטיות (אפילו באנגליה) מתקבלות באופן אוטומטי כזה. במקום זאת, או שהפירושים זכו לסטיגמה בדבר היותם "אוטומטיים" מפאת האמונה שלפיה הוגן יותר בחוק פלילי להעניק משמעות שתעלה בראשו של האדם מן השורה גם במחיר הפגיעה בערכים אחרים, מה שמהווה בעצמו מדיניות חברתית (ייתכן שגרועה); או מה שנפוץ הרבה יותר, והוא שמה שמקבל סטיגמה של "מכני" או "אוטומטי" הוא בחירה עקרונית שאכן נעשית בהתאם למטרה חברתית אולם מטרה חברתית שמרנית. אין ספק כי רבות מהכרעותיו של בית המשפט העליון האמריקני סביב תחילת המאה העשרים אשר זכו לסטיגמה הזו[38] היו בחירות ברורות בתחום המעטפת ליישם מדיניות בעלת אופי שמרני. הדבר נכון במיוחד בחווׄת דעתו של השופט פקהאם [Rufus W. Peckham] שהגדירו את תחומיהן של סמכות המשטרה והזכות להליך הוגן.[39]

אולם כיצד שתי סוגיות אלו, הטעות בדבר הכרעת ההליכים באופן אוטומטי ומכני, והצורה הנכונה להכריע בהליכים בהתאם למטרות חברתיות, מוכיחות שההתעקשות התועלתנית על ההבחנה בין המשפט המצוי למשפט הרצוי היא שגויה? אני מניח שאיש מבין המבקשים להשתמש בעוונות הפורמליזם כראיה לכך שההבחנה בין הרצוי למצוי היא מוטעית יכחיש שההחלטות שיש להן סטיגמה בדבר היותן אוטומטיות, הן עדיין משפט; ואיש מהם גם לא יכחיש ששיטה שבה החלטות אוטומטיות כאלה מתקבלות היא עדיין שיטת משפט. אין ספק שהוא יטען שזה אומנם משפט, אולם משפט גרוע, ולא ראוי שכך יהיה המשפט. אולם אמירה כזו תעשה שימוש בהבחנה התועלתנית, לא תפריך אותה; אין ספק שגם בנת'ם ואוסטין השתמשו בה על מנת להעביר ביקורת על שופטים שלא הכריעו במקרי המעטפת בהתאם לצרכים המתפתחים של החברה.

נראה ברור אם כן, שכדי שהדגמת טעויותיו של הפורמליזם תוכיח שההבחנה התועלתנית מוטעית, יש לנסח את הנקודה מחדש באופן קיצוני. לא ייתכן שהנקודה תסתכם בטענה שלפיה הכרעה שיפוטית תהיה רציונלית רק אם היא תיעשה בהתאם לתפיסה כלשהי של מה רצוי, אלא שההכרעה תהיה רציונלית אם היעדים, המדיניות החברתית והמטרות שאליהם רצוי שיפנו השופטים בעצמם יהיו חלק מהמשפט במובן רחב כלשהו של "המשפט" שעליו ניתן לטעון שהוא מחכים יותר מן המובן שבו השתמשו התועלתנים. ניסוח נקודה זו מחדש יוביל לתוצאה הבאה: במקום לומר שהישנותן של שאלות המעטפת מגלה לנו שכללים משפטיים הם במהותם חסרים, וכשהם לא מספיקים לצורך הכרעת החלטות הרי שהשופטים נאלצים לחוקק ובכך לממש בחירה יצירתית בין חלופות, נאמר שהמדיניות החברתית שמובילה את בחירות השופטים היא במובן מסוים כבר קיימת, וכי עליהם לגלות אותה; השופטים רק "מחלצים" מתוך הכלל את מה ש"מסתתר" בתוכו, אם נבין אותו כראוי. לכנות פעולה כזו חקיקה שיפוטית מסתיר רצף ענייני כלשהו בין המקרים שבהם תחולת החוק ברורה, ובין הכרעות המעטפת. מאוחר יותר אבקש להטיל ספק ביתרון שנובע מניסוח כזה, אולם בשלב זה אני מבקש רק להצביע על נקודה ברורה שאם לא נכריז עליה היא עלולה לסבך את העניינים. המסקנה שלפיה מתקיימת הצטלבות בין המשפט והמוסר לא נובעת מכך שהמקרה ההפוך מהכרעה שמתקבלת בעיוורון באופן פורמלי או מילולי הוא מקרה של הכרעה שמתקבלת באופן אינטליגנטי תוך התייחסות לתפיסה כלשהי של הראוי. אני סבור שעלינו להיזהר מתפיסה פשטנית מדי של המילה "ראוי". לא בגלל שאין הבחנה בין המשפט המצוי למשפט הראוי. רחוק מכך. אלא בגלל שההבחנה בין המצוי ובין הראוי נדרשת להיות ממגוון נקודות מבט שונות. המילה "ראוי" רק משקפת את קיומה של אמת־מידה כלשהי של ביקורת; אחת מאמות המידה הללו היא אמת המידה המוסרית, אולם לא כל אמות המידה הן מוסריות. אנו אומרים לשכננו: "מן הראוי שלא תשקר", וייתכן שאכן מדובר בשיפוט מוסרי, אולם עלינו לזכור שגם אדם שניסה ללא הצלחה להרעיל מישהי עשוי לומר "היה ראוי לתת לה מנה שניה". הנקודה כאן היא שההכרעות האינטליגנטיות שאנו מעמידים מול ההכרעות המכניות או הפורמליות, אינן זהות בהכרח להכרעות שניתן להגן עליהן מבחינה מוסרית. ייתכן שנאמר על הכרעה מסוימת: "כן, זה נכון; כך ראוי להיות", וייתכן שנתכוון רק לכך שאיזושהי מטרה או מדיניות כזו או אחרת קודמה על ידה; ייתכן שלא נתכוון לתמוך בערך המוסרי של ההחלטה או המדיניות. בהתאם, גם בשיטה המוקדשת להשגת מטרות מרושעות ניתן ליצור הנגדה בין החלטה מכנית להחלטה אינטליגנטית. הנגדה כזו לא קיימת רק בשיטות משפט כמו שלנו, שמכירות בעקרונות של צדק וטענות מוסר של פרטים.

דוגמה עשויה לסייע לפשט את הנקודה. בשיטתנו נראה כי משימת הטלת העונש בהליכים פליליים דורשת מהשופט להשתמש בשיפוט מוסרי באופן הברור ביותר. הגורמים שיש להביא בחשבון כאן נראים בבירור שיקולים מוסריים: אין לחשוף את החברה לתקיפה משוללת רסן; אין להשית על העבריין או על התלויים בו ייסורים קשים מדי; יש לעשות מאמץ לאפשר לו להנהיג אורח חיים טוב יותר ולמצוא שוב את מקומו בחברה שאת חוקיה הוא הפר. לשופט שמנסה לאזן בין כל אלה, עם כל שיקול הדעת והבלבול המעורבים בכך, נראה שמשימתו היא הדוגמה הפשוטה ביותר לשימוש בשיפוט מוסרי; איזון כזה נראה ההיפך הגמור מיישום מכני כלשהו של תעריף ענישה הגוזר גזר דין מבלי להידרש לטיעונים המוסריים שיש לשקול בשיטתנו. אם כן במקרה זה ההחלטה האינטליגנטית והרציונלית מודרכת באמצעות מטרות מוסריות, תהיה הדרכה כזו חסרת ודאות ככל שתהיה. אולם כל שעלינו לעשות על מנת לראות שאין הדבר מוכרח הוא לגוון את הדוגמה, ואם הדבר איננו מוכרח הרי שהנקודה התועלתנית נותרת בעינה. תחת המשטר הנאצי בני־אדם נשפטו בבתי המשפט בעוון מתיחת ביקורת על המשטר. במקרה זה, ייתכן שבחירת העונש הודרכה אך ורק על ידי מה שנדרש על מנת לשמר את רודנות המדינה באופן היעיל ביותר. איזה עונש גם יהלך אימים על הציבור הרחב וגם יותיר במתח את קרוביו וידידיו של העצור כך שתקווה ופחד יפעלו במשותף כגורמים שיובילו לציות? האסיר במערכת כזו ייתפס כאובייקט שבו עושים שימוש להשגת מטרות אלה. אולם בניגוד להחלטה מכנית, החלטה על רקע כזה תהיה אינטליגנטית וחדורת מטרה, ומנקודת מבט מסוימת היא אף תהיה ראויה. כמובן שאני מודע למסורת הפילוסופית הנרחבת שחותרת להוכיח את העובדה שלא ניתן להתייחס להחלטות או התנהגות כרציונליות באמת אם הן לא מתיישבות עם מטרות ועקרונות מוסריים. אולם הדוגמה שבה השתמשתי משמשת לפחות כתמרור אזהרה לכך שלא נוכל להשתמש בשגיאותיו של הפורמליזם כבסיס עצמאי להדגמת השגיאה שבהתעקשות התועלתנית על ההבחנה בין המשפט המצוי והמשפט הרצוי מוסרית.

כעת נוכל לחזור לנקודה המרכזית. אם הכרעה אינטליגנטית בשאלות מעטפת אכן לא נעשית באופן מכני אלא לאור מטרות, יעדים ומדיניות, גם אם לא בהכרח מה שנהוג לכנות עקרונות מוסריים, האם יהיה זה נבון לבטא את העובדה החשובה הזו באמצעות האמירה שלפיה יש לזנוח את ההבחנה התועלתנית האיתנה בין המשפט המצוי לרצוי? ייתכן שלא ניתן תאורטית לדחות את הטענה שנבון לעשות זאת מאחר שמדובר למעשה בהזמנה לעדכן את התפיסה שלנו באשר למהותו של כלל משפטי. אנו מוזמנים להכניס אל "הכלל" את המגוון הרחב של היעדים והמדיניות שלאורם מוכרעים המקרים במעטפת על בסיס זה שליעדים אלה, מפאת חשיבותם, יש את אותה הזכות להיקרא משפט כפי שיש לגרעין הכללים המשפטיים, בעל המשמעות הקבועה. אולם גם אם לא ניתן להפריך הזמנה, ניתן לסרב לה, ואני מציע שתי סיבות לכך שיש לסרב להזמנה זו. ראשית, ניתן לבטא את כל מה שלמדנו על ההליך השיפוטי בדרכים פחות מסתוריות. ביכולתנו לומר שהחוקים חסרים באופן בלתי ניתן לפתרון, וכי אין מנוס מלהכריע במקרי המעטפת באופן רציונלי על ידי התייחסות ליעדים חברתיים. אני מאמין שהולמס, וההערכה החיונית שהוא רחש לעובדה ש"טענות כלליות לא מכריעות במקרים קונקרטיים", היה מנסח זאת כך. שנית, להתעקש על ההבחנה התועלתנית משמעו להדגיש את העובדה שהגרעין הקשה של המשמעות הקבועה היא החוק במובן חשוב ומרכזי כלשהו, וכי גם אם יש מקרים גבוליים, נדרשים קודם גבולות. שאם לא כן, הרעיון של כללים השולטים בהכרעות בית המשפט היה הופך חסר טעם בדיוק כפי שטענו חלק מ"הריאליסטים" כשמצב רוחם היה זעוף במיוחד, ולדעתי ללא כל יסוד סביר.[40]

לעומת זאת ריכוך ההבחנה, וקביעה מסתורית שלפיה יש זהות מאוחדת כלשהי בין המשפט המצוי למשפט הראוי, כמוה כטענה שכל השאלות המשפטיות דומות ביסודן לאלה של המעטפת. זוהי קביעה שלפיה לא קיים אף רכיב מרכזי של משפט ממשי בגרעין המשמעות המרכזית שיש לכללים, וכי אין דבר בטבעו של כלל משפטי שאיננו עולה בקנה אחד עם היותן של כל השאלות פתוחות לדיון לאור מדיניות חברתית. כמובן, עיסוק בשאלות המעטפת היא דבר חיובי. בעיותיה של המעטפת הן בצדק הלחם והחמאה של בתי הספר למשפטים. אולם עיסוק במעטפת הוא דבר אחד, בעוד להיות טרוד במעטפת הוא דבר אחר. ועיסוק בלעדי במעטפת, אני מעז לומר, הוא מקור עשיר לשיבוש במסורת המשפטית האמריקנית המשתווה לפורמליזם במסורת האנגלית. באפשרותנו כמובן לנטוש את הרעיון לפיו לכללים יש סמכות; באפשרותנו להפסיק לייחס תוקף או אפילו משמעות לטענה שלפיה מקרה כלשהו נכנס באופן ברור בגדרי כלל או תקדים שיפוטי. באפשרותנו לכנות כל הנמקה כזו "אוטומטית" או "מכנית", מה שהפך זה מכבר לגידוף השגרתי שבתי המשפט עושים בו שימוש. אולם עד שנחליט שזה אכן מה שאנחנו חפצים בו, אל לנו לעודד זאת באמצעות השמדת ההבחנה התועלתנית.

ד.

הביקורת השלישית על הפרדת המשפט מהמוסר היא מסוג שונה מאוד; היא ללא ספק פחות טיעון אינטלקטואלי נגד האבחנה התועלתנית, ויותר פניה נרגשת הנתמכת לא באמצעות הנמקה מפורטת אלא על ידי תזכורת שבדבר חוויה איומה. היא מורכבת מעדויות של אלו שירדו לשאול, ובדומה יוליסס ודנטה, הביאו משם מסר עבור בני האדם. רק שבמקרה הזה, השאול לא היה מתחת לכדור הארץ או מחוצה לו, אלא על פניו; גיהינום שנוצר על פני האדמה על ידי בני־אנוש עבור בני־אנוש אחרים.

פניה נרגשת זו באה מכיוונם של הוגים גרמנים אשר שרדו את המשטר הנאצי והעמיקו לעיין בביטויי הזדון שלו בשיטת המשפט. אחד מהוגים אלה, גוסטב רדברוך [Gustav Radbruch], היה שותף בעצמו לדוקטרינה ה"פוזיטיביסטית" עד לרודנות הנאצית, אולם חוויה זו הביאה לתמורה בדעותיו, ובכך יש בפניה שלו אל אחרים לנטוש את הדוקטרינה המפרידה בין המשפט והמוסר את הנופך הנוקב המיוחד השמור לחרטה. מה שחשוב בביקורת הזו הוא שהיא מתמודדת עם הנקודה הספציפית שעליה חשבו בנת'ם ואוסטין כשהם קידמו את ההפרדה בין המשפט המצוי למשפט הראוי. הוגים גרמנים אלה שמים דגש על הצורך לכרוך יחד את מה שהתועלתנים הפרידו בדיוק במקום ששבו הפרדה זו הייתה חשובה בעיני התועלתנים; שכן כל עניינם היה הבעיה שנוצרת בגין קיומם של חוקים פסולים מוסרית.

קודם שחזר בו, סבר רדברוך שהתנגדות לחוק היא עניין של מצפון אישי, שאותה ישקול הפרט האינדיבידואלי בתור בעיה מוסרית, וכי את תוקפו של חוק לא ניתן להפריך באמצעות הדגמה שדרישותיו פסולות מוסרית, או אפילו שהשלכות הציות לו יהיו גרועות יותר מהשלכותיו של חוסר ציות. אוסטין, יש לזכור, היה נחרץ ביותר כשגינה את מי שטען שאם החוק האנושי מנוגד לעקרונות היסוד של המוסר הוא כבר לא יכול להיחשב חוק, כמי שמדבר "הבלים בוטים":

החוקים ההרסניים ביותר, ועל כן המנוגדים ביותר לרצון האל, נאכפו וממשיכים להיאכף כחוקים על ידי בתי דין משפטיים. נניח שמעשה בלתי מזיק או אף מיטיב, ייאסר על ידי הריבון באזהרת עונש מוות; אם אעשה את המעשה הזה, אישפט ואיענש, ואם אתנגד לגזר הדין בתואנה שהוא מנוגד לחוק האל […] בית המשפט לצדק ידגים את חוסר ההכרעה הסופית של הלך מחשבתי על ידי כך שיתלה אותי, בהתאם לחוק אשר בתוקפו זלזלתי. החרגה, בקשה לדחייה על הסף של העדר עילה, או עתירה המבוססת על חוק האל מעולם לא נשמעה בבית משפט לצדק מאז בריאת העולם ועד עתה.[41]

אלו מילים קשות ואף ברוטליות, אולם יש לזכור כי במקרה של אוסטין וכמובן בשל בנת'ם – הן נאמרו בכריכה אחת יחד עם האמונה שבמקרה שהחוקים מגיעים לדרגת רוע וזדון מסוימים אזי תהיה חובה מוסרית פשוטה להתנגד להם ולהימנע מציות. בהמשך נראה, כשנשקול את החלופות, שיש ערך רב לייצוג הפשוט הזה של הדילמה האנושית העלולה להתעורר.

אולם רדברוך הסיק מהקלות שבה המשטר הנאצי ניצל את הציות לחוק – או מה שבא לידי ביטוי לעמדתו בסיסמה ה"פוזיטיביסטית" "החוק כחוק" – ומן הכישלון של הדרג המקצועי השיפוטי למחות כנגד הזוועות שהם נדרשו לבצע בשם החוק, ש"פוזיטיביזם" (שפירושו כאן ההתעקשות על הפרדת המשפט המצוי מן הרצוי) תרם תרומה אדירה לזוועות. הגותו הובילה אותו לדוקטרינה לפיה עקרונות היסוד של המוסר ההומניטרי הם חלק בלתי נפרד מהקונספט של "recht", או חוקיות, וכי אף חקיקה פוזיטיבית, ברורה ותואמת לקריטריון התוקף הרשמי בשיטת משפט נתונה ככל שתהיה, לא תוכל להיות תקפה אם היא סותרת עקרונות בסיסיים של מוסר. את הדוקטרינה הזו ניתן להעריך באופן ממצה רק אם מבינים את הניואנסים של המילה הגרמנית "recht". אולם די ברור שמשמעות הדוקטרינה היא שכל עורך דין או שופט מחויבים לגנות חוקים המפרים את עקרונות היסוד, לא רק כלא מוסריים או לא צודקים, אלא גם כחסרי זהות משפטית, וחקיקה החסרה מאפיין משפטי במובן כזה לא תובא בחשבון במסגרת יצירת העמדה המשפטית של כל פרט בתנאים מסוימים. החזרה שלו מהדוקטרינה הקודמת נשמטה למרבה הצער מתרגום כתביו, אולם כדאי לכל מי שרוצה להרהר מחדש בשאלת הקשר בין המשפט והמוסר לקרוא אותה.[42]

בלתי אפשרי שלא לחוש סימפתיה למקרא דרישתו מלאת הלהט של רדברוך שהמצפון הגרמני המשפטי יהיה פתוח לדרישות המוסר, ותלונתו על כך שדבר זה קרה אך לעתים נדירות במסורת הגרמנית. עם זאת, יש מידה בלתי רגילה של נאיביות בגישה לפיה חוסר הרגישות לדרישות המוסר והכניעה לסמכות המדינה מצד עם דוגמת העם הגרמני צמחו מן האמונה שהחוק יכול להיות חוק גם אם הוא לא מתאים אף למינימום הנדרש מבחינה מוסרית. במקום זאת, היסטוריה נוראית זו מעוררת את השאלה מדוע הדגש על "חוק הוא חוק" וההבחנה בין המשפט והמוסר זכו למאפיין אפל כל כך בגרמניה, בעוד שבמקומות אחרים, כגון בקרב התועלתנים עצמם, רעיונות אלה חברו לגישות הליברליות הנאורות ביותר. אולם משהו מטריד יותר מנאיביות מסתתר בכל האופן שבו רדברוך מציג את הסוגיות המתעוררות לנוכח קיומם של חוקים פסולים מוסרית. אני לא חושב שיהיה זה בלתי נדיב אם אומר שניתן לראות בטיעון של רדברוך ראיה לכך שהוא עיכל רק בחלקו את המסר הרוחני של הליברליזם שאותו הוא מנסה למסור לדרג המקצועי המשפטי. שכן דבריו למעשה תלויים בהערכת יתר עצומה לחשיבותה של העובדה הפשוטה שניתן לומר שכלל הוא כלל משפטי תקף, כאילו שברגע שהצהרנו זאת ענינו באופן מכריע על השאלה: "האם ראוי לציית לחוק זה?" מן הסתם התשובה הליברלית לכל שימוש זדוני בסיסמה "חוק הוא חוק" או בהבחנה בין המשפט למוסר היא "בסדר גמור, אולם אין זה סוף פסוק. החוק איננו מוסר; אל תתנו לו להחליף את המוסר".

אולם, העניין לא מסתכם בדיון אקדמי להערכת התחינה שנשא רדברוך לתיקון ההבחנה בין המשפט והמוסר. לאחר המלחמה, יושמה תפיסתו של רדברוך, לפיה המשפט נושא בעצמו את העיקרון המוסרי המהותי של ההומניטריות, הלכה למעשה, על ידי בתי המשפט הגרמניים בהליכים שבהם נענשו פושעי מלחמה, מרגלים ומלשינים מקומיים תחת המשטר הנאצי. חשיבותם המיוחדת של המקרים הללו הייתה שאלו שהואשמו בפשעים האמורים טענו שמעשיהם היו כחוק, בהתאם לחוקי המשטר שהתקיים בזמן שהמעשים התבצעו. לטענה זו השיבו בתי המשפט שהחוקים שעליהם התבססו לא היו תקפים, שכן הם סתרו את עקרונות היסוד של המוסר. אסקור בקצרה מקרה אחד כזה.[43]

בשנת 1944 אישה אחת שרצתה להיפטר מבעלה הלשינה לרשויות על כך שהוא העיר הערות בגנותו של היטלר כששהה בבית בחופשה מהצבא הגרמני. על האישה לא חלה כל חובה חוקית לדווח על מעשיו, חרף העובדה שהדברים שאמר היו ככל הנראה בניגוד לחוקים שאסרו על ביטויים הפוגעים בממשלת הרייך השלישי או הפוגמים בדרך כזו או אחרת בהגנה הצבאית על העם הגרמני. הבעל נעצר ונגזר עליו עונש מוות, ככל הנראה בהתאם לחוקים האמורים, למרות שבסופו של דבר הוא נשלח לחזית ולא הוצא להורג. בשנת 1949, האישה הועמדה לדין בבית משפט בגרמניה המערבית על עבירה שאצלנו הייתה מתוארת כשלילת חירותו של אדם שלא כדין (rechtswidrig Freikeitsberaubung). הייתה זו עבירה פלילית תחת חוק העונשין הגרמני משנת 1871, אשר נותר בתוקף מאז שנחקק. האישה טענה כי עונש המאסר שהושת על בעלה היה בהתאם לחוק הנאצי ועל כן היא לא ביצעה כל עבירה. בית המשפט לערעורים שאליו הגיע התיק הרשיע אותה בסופו של דבר בגרימה למניעת החירות של בעלה על ידי הלשנה לבתי המשפט הגרמנים, חרף העובדה שהוא נענש על הפרת חוק, מאחר שהחוק "היה מנוגד למצפון הבריא ולתחושת הצדק של כל אדם הגון", בלשון בית המשפט. הליכים רבים הוכרעו על בסיס הנמקה זו, שנתפסה כניצחון דוקטרינות משפט הטבע וקריסת הפוזיטיביזם. שביעות הרצון הגמורה עם תוצאה זו נראית לי היסטרית. גם אם רבים מאתנו תומכים במטרה – ענישת אישה עבור מעשה לא מוסרי בעליל – הרי שמטרה זו לא הייתה מושגת בלי הצהרה על כך שחוק משנת 1934 איננו תקף מבחינה משפטית, והתבונה שבנתיב הנמקה זה מוטלת בספק, לכל הפחות. בפני השופטים עמדו, כמובן, שתי חלופות. האחת הייתה לפטור את האישה מעונש; ניתן להבין ולתמוך בדעה שבחירה כזו לא הייתה דבר טוב. החלופה השנייה הייתה להתמודד עם העובדה שאם האישה תיענש הרי שיהיה זה בהתאם לחקיקה רטרואקטיבית בוטה, תוך מודעות מלאה למחיר שנשלם עבור ענישתה בדרך זו. פסולות ככל שיהיו החקיקה והענישה הפלילית הרטרואקטיביות, הרי שבמקרה זה תמיכה גלויה בהן הייתה לפחות נהנית מכנות. היה בכך כדי להבהיר שבמסגרת ענישת אישה זו נעשתה בחירה בין שתי חלופות גרועות, האחת להותיר אותה ללא עונש והשנייה להקריב עיקרון מוסרי חשוב המקובל ברוב שיטות המשפט. אם למדנו משהו מן ההיסטוריה של המוסר הוא שהדבר האחרון שיש לעשות שקיימת התלבטות מוסרית הוא להסתיר אותה. בדומה לקוצים, בזמנים שבהם החיים מאלצים אותנו לבחור ברע במיעוטו, יש לאחוז בהם מתוך מודעות לכך שהם מה שהם. החטא שבשימוש בעיקרון זה, שלפיו מה שלגמרי לא מוסרי איננו יכול להיחשב למשפט או להיות חוקי, הוא שבמקרים גבוליים מסוימים הוא יסתיר את טבעם האמיתי של הבעיות שאיתן אנו נדרשים להתמודד, והוא יעודד אופטימיות רומנטית לפיה כל הערכים שאנו מוקירים ומחשיבים יסתדרו בסופו של דבר בשיטה אחת יחידה, שאף אחד מאותם ערכים לא ייאלץ לבוא על חשבון ערך אחר לעולם.

"כל צרימה היא הרמוניה שמעינינו נחבאת,

כל רע למחצה, טובה עולמית"**

זה ודאי לא נכון, ויש מידה רבה של חוסר כנות בכל ניסוח של הבעיה שמאפשר לנו לתאר את היחס שלנו לדילמה כאילו מדובר בפתרון של המקרה השגרתי.

דברים אלה עשויים להיראות כהגזמה בדבר חשיבות הצורה שבה דברים נעשים, או אפילו חשיבותן של מילים, בדגש הרב המושם על דרך אחת של פתרון המקרה המורכב האמור לעומת דרך אחרת, כששתי הדרכים מובילות מבחינתה של האישה עצמה לתוצאה זהה. מדוע שנרצה להפוך את ההבדל בין שתי הדרכים לדרמטי? לכאורה, באפשרותנו להעניש את האישה על בסיס חוק רטרואקטיבי ולהצהיר באופן גלוי על כך שאנו נוהגים באופן שאיננו עולה בקנה אחד עם עקרונותינו, בתור הרע במיעוטו; או לחלופין לתת למקרה זה לעבור בלי להצביע במדויק על המחיר ששילמנו. אולם הכנות איננה סתם אחת המעלות הנלוות לקיומה של שיטת משפט, בדיוק כפי שהיא לא ערך מוסרי זניח. זאת שכן אם נאמץ את השקפתו של רדברוך, ויחד עמו ועם בתי המשפט הגרמניים נפגין כנגד חוקים רעים באמצעות הצהרה על כך שאין באפשרותם של כללים מסוימים להיחשב לחוק מפאת מידת גריעותם המוסרית, נטשטש את אחת מצורות הביקורת המוסרית, שעקב פשטותה, היא מן העוצמתיות ביותר שיש. אם נדבר באופן בהיר, כדרכם של התועלתנים, נאמר שחוק יכול להיות חוק, אולם מרושע מכדי לציית לו. זהו גינוי מוסרי שכולם יכולים להבין ואשר דורש תשומת לב מוסרית באופן מיידי וברור. לעומת זאת אם ננסח את התנגדותנו כהכרזה על כך שדברי הרשע הללו אינם חוק מלכתחילה, הרי שיש כאן הכרזה שאיננה מקובלת על רבים, וגם אם הם יהיו מוכנים לשקול אותה היא תעורר סוגיות פילוסופיות רבות בטרם תוכל להתקבל. כך שיתכן שהשיעור היחיד החשוב ביותר שניתן ללמוד מהאופן שבו מוכחשת ההבחנה התועלתנית בין המשפט המצוי למשפט הרצוי, היא זו שהתועלתנים רצו ללמד יותר מכל: שברשותנו די משאבי שפה פשוטה, אסור לנו להציג הביקורת המוסרית על מוסדות בתור הצעות פילוסופיות שעליהן ניתן להתווכח.

ה.

השתדלתי להראות כי חרף כל מה שלמדנו וחווינו מאז ימי התועלתנים, וחרף הפגמים שקיימים בחלקים אחרים של הדוקטרינה שלהם, הרי שלהתנגדותם לבלבול בין המשפט המצוי למשפט הרצוי יש לא רק ערך אינטלקטואלי אלא גם מוסרי. אולם בהחלט אפשר לומר שעל אף שהבחנה זו תקפה וחשובה כשמיישמים אותה על חוק ספציפי בשיטה, היא לכל הפחות מטעה כשמנסים ליישם אותה על "המשפט", כלומר על הרעיון של שיטת משפט. ואם נתעקש, כפי שהתעקשתי אני, על אמת (או אמיתה) צרה יותר, נסתיר אמת רחבה (או עמוקה) יותר. בסופו של דבר, ניתן לטעון שלמדנו שיש דברים רבים שאינם נכונים עבור חוקים מסוימים בנפרד אולם נכונים וחשובים עבור שיטת משפט ככלל. כך למשל, יש להבין בדרך הכללית יותר הזו את הקשר שבין המשפט לסנקציות, ואת הקשר בין קיומו של המשפט ל"יעילות" (efficacy) שלו. ללא ספק בלתי אפשרי לטעון שכל חוק בשיטת משפט מקומית מוכרח לכלול סנקציה (ללא הרחבה נואשת של המילה סנקציה או הצרה מזויפת של המילה "חוק"), אולם ניתן לפחות לטעון ששיטת משפט נדרשת לספק סנקציות עבור חלק מהכללים שלה על מנת להיחשב שיטת משפט. כמו כן, ניתן לומר שכלל משפטי מתקיים גם אם הוא נאכף או זוכה לציות רק בחלק קטן מהמקרים, אולם לא ניתן לומר משהו דומה על שיטת משפט שלמה. ייתכן שההבדלים בין חוקים מסוימים ושיטות משפט בכללותן נכונים גם לקשר שבין תפיסות מוסריות (ואחרות) של המשפט הראוי והמשפט המצוי במובן הרחב הזה.

קו טיעון זה ראוי לעיון – עד לגבול מסוים – ואסקור בקצרה מדוע והיכן הגבול. את קו הטיעון הזה ניתן למצוא (לפחות באופן בראשיתי) כבר בדבריו של אוסטין, שהצביע על העובדה שכל שיטת משפט מפותחת כוללת רעיונות יסוד "נחוצים" וכן "מבוססים על טבעו הנפוץ של האדם".[44]

עלינו להימנע ככל יכולתנו מהמדבר הצחיח של הגדרה בלתי הולמת, שכן ויכוחים לגבי אופי "חיוני" או הצורך באלמנט יחיד כלשהו למכלול, ביחס למושג מורכב ועמום כל כך כמו שיטת משפט, מתחילים להידמות לוויכוחים בסגנון האם שחמט הוא "שחמט" אם נשחק בלי הרגלים. אך מובן הוא שקיים רצון להכריע באופן ישיר את השאלה אם שיטת משפט, על מנת להיחשב כזו, נדרשת לעמוד באמת־מידה מוסרית או אחרת, על ידי ציון עובדות פשוט: למשל, שמעולם לא הייתה שיטת משפט שנכשלה לחלוטין בהיבט זה ושרדה; או שקיימת הנחה המתממשת בדרך כלל לפיה שיטת משפט מיועדת לצורה כלשהי של צדק, והנחה זו צובעת את כל הדרך שבה אנו מפרשים כללים מסוימים במקרים מסוימים, ואם הנחה זו לא הייתה מתממשת, לא הייתה לאף אחד סיבה לציית לחוק מלבד הפחד (וכנראה שגם זה לא), ועוד פחות מכך חובה מוסרית לציית לחוק, כמובן. על כן, הקשר בין החוק לאמות־מידה מוסריות ועקרונות של צדק איננו שרירותי, והוא "הכרחי" בדיוק באותה המידה שהקשר שבין המשפט לסנקציות שעל הפרתו הכרחי, וניתן להותיר את העיון בשאלה אם דרישה זו לוגית (במובן שהיא חלק מן "המשמעות" של משפט) או שהיא בסך הכול תופעה עובדתית או סיבתית וניתן להניח לה כשעשוע תמים של פילוסופים.

אולם ברצוני ללכת רחוק עוד יותר בשני מובנים (אף שהדבר כולל שימוש בפנטזיה פילוסופית), ולהראות מה עשויה להיות המשמעות האינטליגנטית של הטענה שלפיה תנאים מסוימים בשיטת משפט הם "הכרחיים". העולם שבו אנו חיים, ואנו החיים בו, עשויים להשתנות באחד מן הימים בכמה וכמה דרכים שונות; ואם שינוי כזה יהיה קיצוני מספיק, הרי שלא רק קביעות עובדתיות מסוימות שנכונות היום לא יהיו נכונות בעתיד ולהיפך, אלא שגם צורות חשיבה ודיבור המהווים את כלי ההמשגה שלנו היום, ושדרכם אנו מסתכלים על עולם והאחד על השני, יאבדו מתוקפם. עלינו רק לחשוב על הצורה שבה כל חיינו החברתיים, המוסריים והמשפטיים כפי שאנו מבינים אותם כיום תלויים בעובדה המקרית שעל אף שגופינו משתנה בצורה, בגודל ובמאפיינים פיזיולוגיים נוספים, השינויים הללו אינם מתרחשים בצורה דרסטית, מהירה או בלתי סדורה עד כדי שלא נוכל לזהות האחד את השני כאותם בני האדם למשך תקופות זמן ארוכות. על אף שזו עובדה אקראית בלבד שיתכן שתשתנה ביום מן הימים, נשענים עליה כיום מבנים ענקי ממדים של חשיבתנו, עקרונות פעולותינו וחיי החברה שלנו. באופן דומה, חישבו על האפשרות הבאה (לא בגלל שהיא יותר מאשר אפשרות, אלא בגלל שהיא חושפת מה הסיבה לכך שאנו מאמינים שדברים מסוימים הכרחיים עבור שיטת משפט, ולמה אנו מתכוונים בכך בדיוק): דמיינו שיום אחד נהפוך כולנו לחסינים מפני פגיעה זה מזה, נעטה על עצמנו סוג של שריון בדומה לסרטני יבשה ענקיים, וגם יהיה ביכולתנו להנפיק מזון כדי צורכנו מהאוויר באמצעות תהליך כימי פנימי. בתנאים כאלה (אשר את פרטיו נותיר למדע הבדיוני), לכללים האוסרים על שימוש חופשי באלימות ולכללים שקובעים את צורת המינימום להגדרה של קניין – זכויות וחובות המספיקות לצורך גידול מזון ושימורו עד לצריכתו – לא יהיה את סוג המעמד הענייני שנדרש להיות להם עבורנו, כמי שחיים בעולם כמו זה שלנו. לעת עתה, ועד אשר שינויים קיצוניים כאלה יתרחשו, כללים כאלה הם בסיסיים כל כך עד שאם שיטת משפט חסרה אותם, לא יהיה כל טעם בקיומם של כללים נוספים. כללים כאלה חופפים עם עקרונות מוסר בסיסיים האוסרים על רצח, אלימות וגניבה; ועל כן ביכולתנו להוסיף לקביעה העובדתית שלפיה כל שיטות המשפט חופפות למוסר בפועל בנקודות חיוניות כאלה, את הקביעה שלפיה חפיפה כזו, במובן הזה, היא הכרחית. ומדוע שלא נכנה זאת הכרח "טבעי"?

כמובן שאפילו קביעה זו תלויה בעובדה שכשאנו שואלים איזה תוכן מוכרח להיות לשיטת משפט, אנו מחשיבים את השאלה לראויה לדיון רק אם אנו, השואלים, שומרים על המטרה הצנועה של הישרדות בקרבת בני־אנוש אחרים. אולם תיאוריית משפט הטבע, על כל מלבושיה המתחלפים, מבקשת להרחיק לכת עם הטיעון רחוק הרבה יותר, ולקבוע שבני האדם מסורים יחד במידה שווה בתפיסת המטרות מלבד זו של ההישרדות (רכישת ידע, צדק עבור בני האדם האחרים), ומטרות אלה מכתיבות תוכן הכרחי נוסף עבור שיטת משפט (מעל ומעבר למינימום הצנוע שהצעתי), אשר בלעדיו היא תהיה חסרת טעם. יש כמובן להיזהר שלא להפריז בהערכת ההבדלים שבין בני האדם. אולם נדמה לי שמעבר למינימום האמור, מטרותיהם של בני־אדם החיים בחברה מתנגשות ומשתנות מדי מכדי לאפשר הרחבה מוגזמת של הטיעון לפיו חפיפה רחבה יותר של כללים משפטיים ואמות־מידה של מוסר "הכרחית" במובן זה.

היבט נוסף של העניין ראוי לתשומת לבנו. אם נצמיד לשיטת משפט משמעות מינימלית הגורסת שעליה לכלול כללים כלליים – גם במובן שהם מתייחסים לאופני התנהגות ולא לפעולות ספציפיות, וגם במובן של ריבוי בני־אדם, ולא אדם מסוים – משמעות זו מעידה על עיקרון היחס השווה לשווים, על אף שהקריטריון הקובע אילו מקרים נחשבים לשווים יוגדר בשלב זה לפי הרכיבים הכלליים המפורטים בכללים. אולם בהחלט נכון שאחד מן הרכיבים המהותיים של מושג הצדק הוא עיקרון היחס השווה לשווים. זהו צדק בניהול החוק, לא צדק החוק עצמו. כך שיש בעצם הרעיון של חוק הבנוי מכללים כלליים, משהו שמונע מאתנו להתייחס אליו כאל ניטרלי לחלוטין כלפי המוסר, בלי שניאלץ להידרש לעקרונות מוסריים. אם כן, צדק טבעי הליכי מורכב מעקרונות של אובייקטיביות והיעדר משוא פנים בניהול המשפט, המיישמים רק את ההיבט הזה של המשפט, ומעוצבים באופן שיבטיח את תחולת הכללים רק על מקרים שהכלל באמת חל עליהם, או לכל הפחות יצמצם את הסיכון שיתקיים חוסר שוויון במובן הזה.

שתי הסיבות (או התירוצים) הללו לכך שחפיפה כלשהי בין אמות־מידה משפטיות ומוסריות היא נדרשת וטבעית, לא ישביעו את רצונם של אלו המוטרדים באמת מהתעקשות תועלתנית או "פוזיטיביסטית" על כך שהמשפט והמוסר נבדלים. זאת מאחר שביכולתה של שיטת משפט שעונה על הדרישות המינימליות הללו ליישם חוקים מדכאים להחריד בשוויוניות וחוסר משוא פנים פדנטי ביותר כלפי מי שהחוקים חלים עליהם, ועשויה לסרב להעניק את ההטבה המינימלית של הגנה מאלימות וגזל לאוכלוסיית עבדים עצומה וחסרת זכויות. סירחונן של חברות כאלה, בסופו של דבר, עודנו עולה באפנו, ולטעון שאין (או שלא הייתה) להן שיטת משפט יהיה חזרה על אותו הטיעון. רק אם הכללים המשפטיים היו נכשלים במתן ההטבות וההגנה החיוניות הללו לכולם – אפילו לקבוצת מחזיקי עבדים – אזי היה ניתן לקבוע כי דרישות המינימום לא מולאו, ושהשיטה שקעה למעמד של סדרת חרמות חסרי משמעות. כמובן שלכל מי שנמנעו ממנו הטבות אלו לא תהיה כל סיבה לציית לחוק מלבד פחד, ותהיה לו כל סיבה מוסרית למרוד.

ו.

אחטא לאמת אם לא אתייחס בסיכומם של דברים אל מה שלהערכתי הוא הדבר שהכי מטריד את אלו שמגַנים בחריפות את "הפוזיטיביזם המשפטי". ניתן להבין את הדגש על ההבחנה בין המשפט המצוי למשפט הרצוי כמבוסס על מה שנהוג לכנות תיאוריות "סובייקטיביסטיות", "רלטיביסטיות" או "לבר־קוגניטיביות" הנוגעות לעצם טבעם של שיפוט מוסרי, הבחנות מוסריות או "ערכים", וכמוביל אליהן. כמובן שהתועלתנים עצמם, גם אם תורתם המוסרית נדמית בעינינו כיום רצויה פחות (בשונה מפוזיטיביסטים מאוחרים יותר דוגמת קלזן), לא תמכו בתיאוריות כאלה. אוסטין סבר שעקרונות המוסר האולטימטיביים הם הציוויים האלוהיים, שהתגלו לנו משמיים או באמצעות "מראה המקום" שהיא התועלתנות, ובנת'ם סבר שעקרונות אלו הם טיעונים תועלתניים שניתן להוכיח. ואף על פי כן, אני סבור (אף כי איני יכול להוכיח) שההתעקשות על ההבחנה בין המשפט המצוי למשפט הרצוי תחת הכותרת הכללית "פוזיטיביזם", התערבבה לה עם תיאוריה מוסרית הגורסת כי קביעות בדבר מה שמצוי ("קביעות עובדתיות") שייכות לקטגוריה אחרת או לסוג אחר לגמרי מקביעות דבר מה שרצוי ("קביעות ערכיות"). על כן נראה לי שכדאי לסלק את מקור הבלבול הזה.

קיימות גרסאות רבות בנות זמננו לסוג התיאוריה המוסרית הזו: על פי חלקן, שיפוט בנוגע למה שראוי להיות או להיעשות מורכב וכולל ביטויים של "רגש", "אמוציות", "עמדות" או "העדפות סובייקטיביות" בתור מאפיינים מהותיים; באחרות, שיפוט כזה מבטא רגשות או אמוציות או עמדות וגם קורא לאחרים להיות שותפים להם. בגרסאות אחרות, שיפוט כזה מרמז על כך שמקרה מסוים נכנס בהגדרה של עיקרון כללי או של מדיניות פעולה שהדובר "בחר" או שאליה הוא "מחויב", אולם אינו מגלם בעצמו הכרה בשאלת המצב הקיים, אלא מקביל ל"צו" או פקודה המיועדים לרבים, כולל לדובר עצמו. המשותף לכל הגרסאות הוא ההתעקשות על כך שלא ניתן לטעון טיעון או לבסס שיפוט באשר למה שרצוי להיעשות, באמצעות כלים רציונליים, באותה המידה שניתן לעשות זאת ביחס לקביעה עובדתית. זאת שכן השאלה מה רצוי כוללת אלמנטים "לבר־קוגניטיביים", ולא ניתן להדגים שהתשובה לה נובעת מקביעה עובדתית כלשהי אלא רק משיפוט אחר באשר למה שרצוי לעשות ביחס לקביעה עובדתית כלשהי. כך למשל לא נוכל על פי תיאוריה כזו להדגים שהתנהגות מסוימת הייתה לא נכונה, שלא היה רצוי לעשות אותה, רק על בסיס העובדה שהיא כללה גרימת צער מכוונת למען ריצוי הפוגע בלבד. יהיה באפשרותנו להדגים שהתנהגות כזו לא נכונה רק אם נוסיף לקביעות ה"קוגניטיביות" ברות ההוכחה את העיקרון הכללי, שאיננו בר הוכחה מצד עצמו או "קוגניטיבי", שגרימת צער בתנאים כאלה היא לא נכונה ולא ראויה להיעשות. יחד עם ההבחנה הכללית הזו בין קביעות בדבר מה שמצוי ובין מה שרצוי, באות ההבחנות החדות שבין קביעות הנוגעות לאמצעים לקביעות הנוגעות למטרות מוסריות. ביכולתנו לגלות בכלים רציונליים את האמצעים המתאימים להגשמת מטרות נתונות ולדון עליהם, אולם אין ביכולתנו לגלות בכלים רציונליים את המטרות עצמן או לדון עליהן; הן "צווי הרצון", ביטוי של "אמוציות", "העדפות" או "עמדות".

כנגד כל הגישות הללו (שהן כמובן מתוחכמות יותר משסקירה גסה כזו מסוגלת להעביר) ניצבים אחרים המפצירים בנו שכל ההבחנות החדות הללו בין הרצוי לראוי, בין עובדה לערך, בין אמצעים למטרות, בין כלים קוגניטיביים לכלים לבר־קוגניטיביים הן טעות. באמצעות ההכרה בתכליות או בערכים מוסריים אנו מכירים במה שנכפה עלינו על ידי טבע העולם שבו אנו חיים, ואין זה עניין של בחירה, עמדה, רגש או אמוציה בדיוק כפי שאין זה כך בשיפוט עובדתי של המצוי. הטיעון המוסרי האופייני איננו טיעון שבו הצדדים נדרשים לבטא או להצית רגשות ואמוציות, או לשדל ולצוות זה את זה, אלא טיעון שעל פיו הצדדים מודים, אחרי עיון ומחשבה עמוקה יותר, שמקרה שהיה מלכתחילה במחלוקת נכנס במסגרת ההגדרה של עיקרון עמום קיים (שאיננו "סובייקטיבי" או "צו הרצון" יותר מכל עיקרון סיווג אחר), וכי מוצדק לכנות טיעון כזה "קוגניטיבי" או "רציונלי" בדיוק כפי שמוצדק לעשות זאת לכל סיווג פרטים שהיו תחילה במחלוקת.

כעת, נניח שנסכים לדחות את תאוריות המוסר ה"לבר־קוגניטיביות" ונסכים על כך שאין הבחנה מהותית בין סוגי הקביעות בדבר המצוי לעומת הרצוי, ונקבל את הטענה לפיה ניתן להגן על שיפוט מוסרי בכלים רציונליים בדומה לכל סוג שיפוט אחר. מה ניתן להסיק מכך בנוגע לקשר שבין המשפט המצוי למשפט הרצוי? ברור שאין בטענה כזו לבדה כדי ללמד אותנו דבר. חוקים, גרועים ככל שיהיו מבחינה מוסרית, ימשיכו להיות חוקים (בכל הנוגע לנקודה זו). ההבדל היחיד שאימוץ תפיסה הזו בדבר טבעו של השיפוט המוסרי יביא, הוא בכך שניתן יהיה להוכיח את הגירעון המוסרי של חוקים כאלה: קביעה בנוגע לדרישות החוק תביא למסקנה שהחוק גרוע מבחינה מוסרית ועל כן לא ראוי להיות חוק, או לחלופין שהוא רצוי מבחינה מוסרית ועל כן ראוי להיות החוק. אולם הוכחה זו לא תדגים אם החוק נחשב (או לא נחשב) לחוק. ההוכחה כי ניתן לגלות באופן רציונלי את העקרונות שעל פיהם אנו תומכים בחוקים או מגנים אותם, וכי הם אינם "צווי הרצון", לא נוגעת לעובדה שיש חוקים שיש להם מידה מסוימת של רוע או סכלות ושעל אף זאת הם עדיין חוקים. ולהיפך, יש כללים העומדים בכל אמת מידה של מוסר ועדיין אינם חוקים.

אין מנוס מהוספת דבר מה ספציפי או מתקדם יותר לדיון, על מנת שההפרכה בדבר "לבר־קוגניטיביות" ותיאוריות דומות בתחום האתיקה תהיה רלבנטית להבחנה שבין המשפט המצוי והמשפט הרצוי, כך שתוביל לנטישה או לריכוך של הבחנה זו בשלב מסוים. אין מי שעמל יותר להבהרת קו הטיעון הזה מאשר לון פולר מבית הספר למשפטים של הרווארד בכתביו השונים, ואסיים את דבריי בביקורת על הנקודה העיקרית שלו כפי שאני מבין אותה. המדובר בנקודה שגם היא נחשפת כשאנו עוסקים בפרשנות של הכללים במקרים פרטניים כשמתעורר ספק שבעקבותיו מתפתחת מחלוקת באשר למשמעותם, ולא בכללים משפטיים או בחלקים של כללים משפטיים שמשמעותם ברורה ושהם אינם מעוררים מחלוקת. אין בנמצא שיטת משפט שבה היקף הכללים המשפטיים מוגבל לסדרת מקרים ספציפיים שהתקיימו או שניתן לשער שהתקיימו בדעתם של המחוקקים; למעשה זהו אחד ההבדלים המרכזיים שבין כלל משפטי לפקודה. ועדיין, ברגע שהכללים המשפטיים מזוהים ככאלה שחלים על מקרים שמעבר למה שהמחוקק העלה בדעתו או שיכול היה להעלות בדעתו, הרי שהרחבתם כך שיכללו גם את המקרים החדשים בדרך כלל לא נחזית כבחירה מודעת או פקודה מצד מי שמפרש כך את הכלל; לא כהחלטה לתת לכלל משמעות חדשה או מורחבת, וגם לא כניחוש בנוגע למה שהמחוקקים, שהלכו לבית עולמם כבר במאה השמונה עשרה, היו אומרים אילו היו חיים במאה העשרים. נכון יותר לומר שהכנסת המקרה החדש לגדרי הכלל משמש הרחבה טבעית של הכלל, יישום של "תכלית" מסוימת שטבעי לייחס (במובן מסוים) לכלל עצמו ולא לאדם כלשהו, חי או מת. התיאור התועלתני לפיו הרחבה פרשנית לכללים ישנים מסוג כזה היא חקיקה שיפוטית, נכשל במידה מסוימת בתיאור התופעה; אין בו אפילו רמז להבדלים שיש בין פקודה או החלטה המכוונים להתייחס למקרה החדש באותו האופן שבו התייחסו למקרים בעבר, ובין הכרה (שמעט מאוד ממנה מכוון או אפילו רצוני) בכך שהכנסת המקרה החדש אל תוך גדרי הכלל מיישמת או מבטאת תכלית מתמשכת וזהה שעד היום לא הובנה כראוי.

ייתכן שעורכי דין ושופטים רבים ימצאו שפה זו כתואמת את ניסיונם האישי בדיוק; אחרים יסברו שמדובר בעטיפה רומנטית לעובדות המתוארות טוב יותר בשפת התועלתנים בתור "חקיקה" שיפוטית, או אם נשתמש בטרמינולוגיה אמריקנית מודרנית – "בחירה יצירתית".

על מנת להבהיר נקודה זו, פרופסור פולר משתמש בדוגמה שאיננה משפטית מאת הפילוסוף ויטגנשטיין, שבעיניי היא מאירת עיניים:

מישהו אומר לי: "תראה לילדים משחק". אני מלמד אותם משחק הימורים בקוביה, ואותו אחד אומר לי "לא התכוונתי למשחק הזה". האם מוכרח להיות שהוא חשב להחריג את משחק ההימורים בקוביה כשהוא נתן לי את הפקודה?[45]

אני סבור שדוגמה זו נוגעת במשהו חשוב. יתכן שהנקודות הבאות (המובחנות זו מזו), ראויות לציון. ראשית, בדרך־כלל אנו אכן מפרשים לא רק את מה שבני־אדם מנסים לעשות בפועל, אלא גם את מה שהם אומרים לאור מטרות אנושיות רווחות משוערות. משכך, אלמלי נאמר אחרת במפורש, לא נבחר לפרש הוראה ללמד ילד משחק כפקודה ללמד אותו משחק הימורים, גם אם קיים הקשר כלשהו שבו המילה "משחק" תתפרש כך באופן טבעי. שנית, לעתים קרובות הדובר, שדבריו פורשו באופן כזה, יכול לומר: "כן, זה מה שהתכוונתי אליו (או מה שהתכוונתי אליו מלכתחילה), אף על פי שלא חשבתי על זה במפורש עד שהמשרה הובא בפניי". שלישית, כאשר אנו מזהים – אולי אחרי ויכוח או התייעצות עם אחרים – שמקרה מסוים שלא נחזה מראש במפורש נכנס בכל זאת להגדרה של הוראה שאותה ביטאנו באופן עמום, ייתכן שנגלה שחוויה זו מתוארת באופן שגוי אם היא מוגדרת כסתם החלטה שלנו להתייחס כך אל המקרה הפרטני, וכי למעשה תיאור נכון יותר שלה יהיה כמה שנוכחנו לדעת שהוא מה שרצינו "באמת" מלכתחילה, או מה שהייתה "התכלית האמיתית" שלנו – ביטויים שבהם משתמש פרופסור פולר בהמשך אותו מאמר.[46]

בטוחני שדיונים פילוסופיים רבים באשר לאופיו של הטיעון המוסרי ירוויחו רבות ממתן תשומת לב למקרים מהסוג שהביא פרופסור פולר. תשומת לב כזו תסייע בתיקון התפיסה לפיה קיימת אבחנה חדה בין "אמצעים" ל"מטרות", וכי בדיון על "מטרות" לא נצליח לשכנע האחד את השני בכלים רציונליים, השמורים לדיון על "אמצעים" בלבד. אולם נדמה לי שהרלבנטיות של הנקודה הזו לסוגיית מידת הנכונות או התבונה שבהבחנה בין המשפט המצוי למשפט הרצוי היא קטנה ביותר. ההשפעה שלה מסתכמת בכך שבפרשנות של כללים משפטיים קיימים מקרים שבהם נראה, לאחר מחשבה, שהם הרחבה טבעית כל כך של הכלל, עד שלהתייחס אליהם בתור "חקיקה", "יצירת חוק" או "פקודה" יהיה שגוי. על כן, הטיעון מוכרח להיות שאבחנה במקרים הללו בין כלל מצוי לכלל רצוי תהיה מטעה – לפחות במובן כלשהו של הרצוי. נראה לנו ראוי שהכלל יכלול את המקרה החדש ולאחר מחשבה אנו מגיעים למסקנה שאכן זה כך. אולם גם אם נקבל את תיאור החוויה המוכרת הזו כדוגמה למיזוג של המצוי והרצוי, יש לשמור על שתי הסתייגויות. הראשונה היא שה"רצוי" במקרה זה לא קשור למוסר, כפי שהסברנו בפרק ג: אותו מובן בדיוק שבו מקרה חדש מיישם ומבטא את תכלית הכלל, אפשרית גם בפרשנות של חוקי משחק או של מקבץ חוקים בלתי מוסרי להחריד שנועד לדיכוי, כשכל מי שנקרא לפרש אותו יבין את חוסר המוסריות שבו. אותם פרשנים מסוגלים גם הם להבין את "רוח" המשחק שהם משחקים, ומה שהיא דורשת במקרים שלא נחזו מראש. אולם חשוב מכך: בסופו של דבר, יש לזכור כמה נדירה בתחום המשפט התופעה המצדיקה סוג כזה של דיבור, כמה יוצאת דופן היא התחושה שצורה מסוימת של הכרעה בעניין מסוים מוכתבת לנו כהרחבה הטבעית והרציונלית היחידה של כלל כלשהו. אין ספק שעבור רוב מקרי הפרשנות, לשון המתייחסת לבחירה בין חלופות, "חקיקה שיפוטית", או אפילו "פקודה" (גם אם לא פקודה שרירותית) מתארת בצורה טובה יותר את המציאות בשטח.

בתוך מסגרת של חוק קבוע ומוסכם יחסית, קיימות חלופות רבות מדי, המשתוות זו לזו במידה דומה מדי של אטרקטיביות שהשופט ועורכי הדין נדרשים לנווט ביניהן. ריבוי חלופות זה מקשה מאד על מציאת נוסח שיצליח לתאר היטב את החוויות שאנו חווים כאשר אנו מפרשים עקרונות התנהגות, כוונה או רצונות שלנו או של אחרים, שאיננו מודעים לכך שאנו מבצעים בחירה מכוונת, אלא סבורים שאנו מכירים בדבר מה קיים שרק המתין להכרה בו. בתיאור פרשנותם של חוקים, אם נעשה שימוש במונחים של מיזוג או אחידות בין המשפט המצוי לרצוי, הדבר ישמש אך ורק על מנת להסתיר את העובדות (בדומה לסיפורים מוקדמים יותר על כך שהשופטים רק מגלים את החוק ולא יוצרים אותו), שכאן מכל המקומות אנו חיים בין אי‏־ודאויות שביניהן עלינו לבחור, וכי כל שהמשפט הקיים עושה הוא להטיל מגבלות על הבחירה שלנו, אבל לא מונע את הבחירה עצמה.

–

ציטוט מוצע: תרגום מאמרו של ה.ל.א הארט "פוזיטיביזם וההפרדה בין המשפט והמוסר" בלוג רשות הרבים (6.6.2023).

[1] Bentham, A Fragment on Government, in 1 Works 221, 235 (Bowring ed. 1859) (preface, 41st para.).

[2] D'entreves, Natural Law 116 (2d ed., 1952).

[3] Fuller, The Law In Quest Of Itself 12 (1940); Brecht, The Myth of Is and Ought, 54 Harv. L. Rev. 811 (1941); Fuller, Human Purpose and Natural Law, 53 J. Philos 697 (1953).

[4] ראו Friedmann, Legal Theory 154, 294-295 (3d ed., 1953). פרידמן גם אומר על אוסטין "על ידי ההבחנה החדה בין תורת החקיקה ותורת המשפט" הוא "חנך עידן של פוזיטיביזם משפטי ואי תלות שיפוטי שאִפשר למדינת הלאום העולה להכריז על סמכותה בלי טרדתם של ספקות משפטיים". שם, בעמ' 416. אף על פי כן, "קיומה של מדינה המאורגנת היטב והטוענת לריבונות ולציות ללא תנאי מצד האזרח" נחשבת "לתנאי הפוליטי המאפשר את הפוזיטיביזם האנליטי". שם, בעמ' 163. יש אם כן קושי מסוים, על פי תיאור זה, לקבוע איזו היא הביצה ואיזו התרנגולת (פוזיטיביזם אנליטי או תנאי פוליטי). מלבד זאת, נראה שיש ראיות מעטות בלבד לכך שכל מדינת לאום שקמה בשנת 1832 או לאחריה (כאשר התפרסם לראשונה Province of Jurisprudence Determined) קבעה את סמכותה בזכות עבודתו של אוסטין או בזכות "עידן הפוזיטיביזם המשפטי" שהוא "חנך".

[5] ראו Radbruch, Die Erneuerung des Rechts, 2 Die Wandlung 8 (Germany 1947);Radbruch, Gesetzliches Unrecht und Ubergesetzliches Recht, I Suddeutsche Juristen-Zeitung 105 (Germany 1946) (reprinted in Radbruch, Rechtsphilosophie 347 (4th ed. 1950)). עמדותיו של רדברוך ידונו להלן בעמ' 621-617 [הערת עורך: העמודים לפי המאמר המקורי].

[6] Bentham, A Fragment on Government, in 1 Works 221, 230 (Bowring ed. 1859) (preface, 16th para.); Bentham, Principles of Penal Law, in 1 Works 365, 574-575, 576-578 (Bowring ed. 1859) (pt. III, c. XXI, 8th para., 12th para.).

[7] Bentham, Of Promulgation of the Laws, in I Works I55 (Bowring ed. 1859);Bentham, Principles of the Civil Code, in I Works 297, 323 (Bowring ed. 1859) (pt. 1, C. XVII, 2d para.);Bentham, A Fragment on Government, in 1 Works 221, 233 n.[m] (Bowring ed. 1859) (preface, 35th para.).

[8] Bentham, Principles of Penal Law, in I Works 365, 576 (Bowring ed. 1859 pt. III, c. XXI, 10th para. 11th para).

[9] Bentham, Principles of Morals and Legislation, in I Works 1, 84 (Bowring ed. 1859) (c. XIII).

[10] Bentham, Anarchical Fallacies, in 2 Works 489, 511-512 (Bowring ed. 1859) (art. VIII); Bentham, Principles of Morals and Legislation, in 1 Works I, 144 (Bowring ed. 1859) (c. XIX, 11th para.).

[11] שם, 142 n.§ (c. XIX, 4th para. n.§).

[12] Austin, The Province Of Jurisprudence Determined 184-185 (Library of Ideas ed., 1954).

[13] Bentham, A Fragment on Government, in 1 Works 221, 230 (Bowring ed. 1859) (preface, 16th para.).

[14] ראו Bentham, Principles of Legislation, in The Theory Of Legislation 1, 65 n.* (Ogden ed., 1931) (C. XII, 2d para. n.*). כאן אנו נוגעים בשאלה הקשה מכולן. אם המשפט אינו מה שרצוי שיהיה; אם הוא מתנגש באופן גלוי בעיקרון התועלתנות; האם עלינו לציית לו? האם ראוי שנפר אותו? האם עלינו להישאר ניטרליים לגביו? בין החוק המצווה רוע למוסר האוסר עליו? ראו גם: Bentham, A Fragment on Government, in 1 Works 221, 287-288 (Bowring ed. 1859) (c. IV, 20th-25th paras.).

[15] I Blackstone, Commentaries *41. בנת'ם ביקר את "האמרה המסוכנת הזו", וכתב: "הנטייה הטבעית של דוקטרינה כזו היא לדרבן אדם, על ידי כוח המצפון, למרוד בכל חוק שבמקרה לא מוצא חן בעיניו". Bentham, A Fragment on Government, in I Works 221, 287 (Bowring ed. 859) (c. IV, 19th para.). ראו גם Bentham, A Comment On The Commentaries 49 (1928) (c. III) . ביטוי לחשש שדוקטרינה כזו תוביל לאנרכיה, יחד עם ההכרה בכך שניתן להצדיק התנגדות על יסוד התועלתנות, ראו Austin, לעיל ה"ש 12, בעמ' 186.

[16] Bentham, A Fragment on Government, in 1 Works 221, 294 (Bowring ed., 1859) (c. V, 10th para.).

[17] Bentham, A Commentary on Humphreys' Real Property Code, in 5 Works 389 (Bowring ed. 1843).

[18] Austin, לעיל ה"ש 12, בעמ' 162.

[19] Bentham, A Fragment on Government, in 1 Works 221, 289-290 (Bowring ed., 1859) (c. IV, 33d-34th paras.).

[20] ראו Austin, לעיל ה"ש 12, בעמ' 231.

[21] Amos, The Science Of Law 4 (5th ed., 1881). ראו גם Markby, Elements Of Law 4-5 (5th ed., 1896): "אוסטין, בכך שייסד את ההבחנה בין המשפט הפוזיטיבי למוסר, לא רק הניח את היסודות למדע המשפט, אלא סילק מן התפיסה של המשפט […] מספר השלכות מזיקות […] שהוא לכאורה מוביל אליהן. חוקים פוזיטיביים, כפי שאוסטין הראה, חייבים להיות מחייבים מבחינה חוקית, ובכל זאת עלולים להיות לא צודקים […] הוא הודה בכך שהמשפט עצמו עשוי להיות לא מוסרי, ובמקרה זה ייתכן שחובתנו המוסרית תהיה להפר אותו […]", Cf. Holland, Jurisprudence 1-20 (1880).

[22] ראו Green, Book Review, 6 Am. L. Rev. 57, 61 (1871) (reprinted in Green Essays And Notes On The Law Of Tort And Crime 31, 35 (1933)).

[23] 10 Harv. L. Rev. 457 (1897).

[24] Gray, The Nature And Sources Of The Law 94 (1st ed., 1909) (§ 213).

[25] ייתכן שיהיה לעזר לזהות חמישה (ויתכן שיש יותר) פרושים למונח "פוזיטיביזם" הנזרקים מכל כיוון בתורת המשפט של היום:

1. הטענה שחוקים הם ציוויים של בני אדם, ראו להלן בעמ' 602-606 [הערת עורך: העמודים לפי המאמר המקורי].
2. הטענה שאין קשר מוכרח בין המשפט למוסר או בין המשפט המצוי למשפט הראוי, ראו לעיל בעמ' 594-600 [הערת עורך: העמודים לפי המאמר המקורי].
3. הטענה שהניתוח (או חקר הפרשנות) של מושגים משפטיים הוא (א) כדאי וכן (ב) מובחן ממחקר היסטורי של הגורמים או המקורות של חוקים ומחקירות סוציולוגיות של הקשר בין המשפט לתופעות חברתיות אחרות, ומהביקורת או ההערכה של המשפט במובנים של מוסר, יעדים חברתיים, "תפקידים" או כל דבר אחר, ראו להלן בעמ' 608-610 [הערת עורך: העמודים לפי המאמר המקורי].
4. ההנחה שמערכת משפט היא "מערכת לוגית סגורה" שבה ניתן לגזור את ההחלטות המשפטיות הנכונות באמצעים לוגיים מכללים משפטיים לוגיים שנקבעו מראש, מבלי להתייחס ליעדים חברתיים, שאלות מדיניות או אמות מידה מוסריות, ראו להלן בעמ' 608-610 [הערת עורך: העמודים לפי המאמר המקורי], וכן
5. הטענה שלא ניתן לקבוע או להגן על שיפוט מוסרי כפי שניתן לעשות לקביעה עובדתית, באמצעות טיעונים לוגיים, ראיות או הוכחות (לבר־קוגניטיביזם באתיקה) ראו להלן בעמ' 624-626 [הערת עורך: העמודים לפי המאמר המקורי].

בנת'ם ואוסטין החזיקו בתפיסות המתוארות בפרושים (1), (2) ו־(3), אולם לא ב־(4) ו־(5). פירוש (4) משויך לעתים קרובות למשפטנים אנליטיים, ראו להלן בעמ' 608-610 [הערת עורך: העמודים לפי המאמר המקורי], אולם אינני מכיר כל "אנליסט" המחזיק בדעה זו.

[26] Gray, The Nature And Sources Of The Law 94-95 (2d ed., 1921).

[27] Austin, לעיל ה"ש 12, בעמ' 13.

[28] ראו למשל, Kelsen, General Theory Of Law And State 58-61, 43-44 (1945). לשיטת קלזן, ניתן לצמצם את כל סוגי החוקים, ולא רק את אלה שמעניקים זכויות וסמכויות, ל"נורמות ראשוניות" המתנות סנקציות.

[29] Salmond, The First Principles Of Jurisprudence 97-98 (1893). הוא מחה כנגד "התורה של מה שנקרא האסכולה האנגלית של תורת המשפט" מכיוון שהיא "מנסה לשלול מרעיון המשפט את משמעותו האתית, שהיא אחד המאפיינים המהותיים ביותר שלו". שם, בעמ' 9, 10.

[30] Hagerstrom, Inquiries Into The Nature Of Law And Morals 217 (Olivecrona ed., 1953): "תיאוריית הזכויות הסובייקטיביות של הפרט היחיד כולה […] אינה עולה בקנה אחד עם תיאוריית הפקודה". ראו גם שם, בעמ' 221: "התיאור של [טיעונים להגנה משפטית] כזכויות, נובע כולו מהרעיון לפיו המשפט שעוסק בהם הוא ביטוי אמיתי של זכויות וחובות במובן שהמושג העממי של צדק מבין מונחים אלה".

[31] שם, בעמ' 218.

[32] ניתן למצוא את אי ההבנה הזו של תורת המשפט האנליטית, בין השאר, בדברים הבאים, מתוך Stone, The Province And Function Of Law 141 (1950): "בקיצור, כשהוא דוחה את ההנחה הסמויה לפיה כל הטענות של כל חלקי המשפט נדרשות להתאים באופן לוגי אחת לשנייה ולהתקדם על רצף הגדרות אחיד […] הוא [קרדוזו] מכחיש שהמשפט בפועל הוא באמת מה שהמשפטן האנליטי, למטרותיו הצרות, מניח שהוא". ראו גם שם, בעמ' 49, 52, 138, 140, וכן Friedmann, Legal Theory 209 (3d ed., 1953). אי ההבנה הזו תלויה, כך נראה, באמונה המוטעית והלא מוכחת שחקר אנליטי של פרשנות מונחים משפטיים יהיה בלתי אפשרי או מגוחך אם, על מנת להגיע להכרעות מבוססות במקרים מסוימים, נדרש יותר מאשר היכולת לסברה לוגית פורמלית מתוך הנחות יסוד ברורות וחד משמעיות.

[33] ראו את הדיון על העמימות ואי הוודאות שבחוק אצל אוסטין, Austin, לעיל ה"ש 12, בעמ' 202-205, 207, שם אוסטין הכיר בכך שכתוצאה מעמימות זו, לעיתים קרובות ניתן לספק רק "מבחנים שעלולים לטעות" על מנת לקבוע אם מקרים מסוימים נכנסים בהגדרה של ביטויים כלליים.

[34] ראו Austin, לעיל ה"ש 12, בעמ' 191: "לא אוכל להבין כיצד אדם שהרהר בעניין מסוגל להניח שחברה הייתה מסוגלת לתפקד אם השופטים לא היו מחוקקים […]" כמענה לאמונה שמשפטן אנליטי מוכרח לאמץ השקפה "מכנית" או "דמוית מכונת מזל" של התהליך המשפטי, ראוי לציין את ההערות הבאות של אוסטין:

1. כשצריך להחיל את החוק, ייתכן שתעלה "תחרות האנלוגיות ההפוכות", כי המקרה "יכול להידמות בחלק מהמאפיינים שלו" למקרים עליהם הוחל הכלל בעבר, ואילו במאפיינים אחרים "למקרים בהם הוא לא חל". 2 Austin, Lectures On Jurisprudence 633 (5th Ed. 1885).
2. שופטים בדרך כלל הכריעו בתיקים ובכך חילצו כללים חדשים על סמך "בנייה" על מגוון רקעים, לרבות (ובאופן נדיר מדי לשיטת אוסטין) השקפתם שלהם בדבר המשפט הראוי. על פי רוב הם למדו את החוק מחוק קיים באמצעות "תוצאה המבוססת על אנלוגיה", כלומר, הם יצרו כלל חדש "כתוצאה מקיומו של כלל דומה החל על נושאים ברי השוואה […]" שם, בעמ' 638-
3. "אם כל כלל במערכת משפט היה מדויק או מוחלט באופן מושלם", הקשיים האמורים ביחס ליישום החוק לא היו מתעוררים. "אולם השלמות והנכונות האידיאלים שכעת דמיינתי אינם ברי השגה בפועל […] חרף העובדה שהמערכת הוקמה בכישרון ודאגה שאין דומים להם". 2 שם, בעמ' 998-997. כמובן שהוא סבר שניתן וצריך לעשות הרבה למניעת אי־ודאות באמצעות קודיפיקציה. ראו 2 שם, בעמ' 681-662.

[35] 2 שם, בעמ' 641: "אכן, אין דבר טבעי יותר מאשר התופעה שמחוקקים, ישירים או שופטים (במיוחד אם הם צרי אופקים, חששנים או חסרי כישרון) יישענו עד כמה שאפשר על דוגמתם של קודמיהם". ראו גם 2 שם, בעמ' 641: "אולם יש להצר על כך ששופטים בעלי יכולת, ניסיון ומוניטין, לא נטלו לידם הזדמנות להציג כלל חדש (כלל המיטיב עם העתיד) […] זוהי תוכחה שהייתי מוכיח את הלורד אלדון […] שופטי המשפט המקובל לא אבו לעשות את מה שהיה ראוי להם לעשות, כלומר, לעצב את כללי המשפט וההליך לצרכים הדחופים הגדלים של החברה, במקום לדבוק בטיפשות ובזעף בשימושים ישנים וברבריים".

[36] Hynes v. New York Cent. R.R., 231 N.Y. 229, 235, 131 N.E. 898, 900 (1921); ראו Pound, Interpretations Of Legal History 123 (2d ed., 1930); Stone, לעיל ה"ש 32, בעמ' 141-140.

[37] ראו McBoyle v. United States, 283 U.S. 25 (1931).

[38] ראו למשל, Pound, Mechanical Jurisprudence, 8 Colum. L. Rev. 605, 615-616 (1908).

[39] ראו למשל Lochner v. New York, 198 U.S. 45 (1905). חוות הדעת של השופט פקהאם לפיה אין יסוד סביר להתערב בזכות חופש החוזים על מנת לקבוע את שעות העבודה במאפייה עשויה אומנם להיות עמדה שמרנית שגויה אולם היא איננה אוטומטית או מכנית כלל.

[40] כדאי להזכיר בהקשר הזה מקרה אחד שבו מישהו חזר בו מהעמדה הקיצונית הזו. במהדורה הראשונה של ספרו, The Bramble Bush, פרופסור לואלין תמך במלוא לבו בהשקפה שלפיה "מה שאותם פקידים עושים לגבי סכסוכים הוא, לדעתי, המשפט עצמו" וכן "כללים […] חשובים במידה שהם עוזרים לך […] לנבא מה יעשו השופטים […] זוהי כל חשיבותם, מלבד ככלי שעשוע נאים". Llewellyn, The Bramble Bush 3, 5 (1st ed., 1930). במהדורה השנייה הוא טען שאלו היו "מילים אומללות בלתי מפותחות, ובאופן פשוט הם במקרה הטוב קביעה חלקית ביותר של האמת המלאה. […] תפקיד אחד של החוק הוא לרסן פקידים באיזשהו אופן ולהדריך אותם […] כששליטה מלאה אינה אפשרית או רצויה. […] מילים אלה לא הביאו בחשבון כראוי […] את מוסד המשפט ככלי לעיצוב מודע." Llewellyn, The Bramble Bush 9 (2d ed.,1951).

[41] Austin, The Province Of Jurisprudence Determined 185 (Library of Ideas ed., 1954).

[42] ראוRadbruch, Gesetzliches Unrecht und Ubergesetzliches Recht, I Sud-Deutsche Juristen-Zeitung 105 (Germany 1946) reprinted in Radbruch, Rechtsphilosophie 347 (4th ed., 1950)). השתמשתי בתרגום של חלק ממאמר זה ושל: Die Erneuerung des Rechts, 2 Die Wandlung 8 (Germany, 1947), שהוכן על ידי פרופ' לון פולר מבית הספר למשפטים באוניברסיטת הרווארד לקורס שלו כנספח משוכפל לחובות הקריאה בתורת המשפט.

[43] Judgment of July 27, 1949, Oberlandesgericht, Bamberg, 5 Suddeutsche Juristen-Zeitung 207 (Germany 1950) 64 Harv. L. Rev. 1005 (1951); see Friedmann, Legal Theory 457 (3d ed., 1953).

** הערת מתרגם: מתוך השיר Essay On Man של המשורר אלכסנדר פופ.

[44] Austin, Uses of the Study of Jurisprudence, in The Province Of Jurisprudence Determined 365, 373, 367-69 (Library of Ideas ed., 1954).

[45] Fuller, Human Purpose and Natural Law, 53 J. Philos. 697, 700 (1956).

[46] שם, בעמ' 701, 702.