א. מבוא והצגת הדיון

עם פרוץ מלחמת "חרבות ברזל" באוקטובר 2023 עלה בצורה דרמטית היקף הבקשות לשאיבת זרע מן הנרצחים והנופלים – הן מבנות הזוג של חיילים ואזרחים והן מהוריהם של רווקים. הדברים הגיעו עד כדי הוצאת הוראת שעה לתקופת זמן מוגבלת של משרד הבריאות לפיה ניתן לחרוג מהנוהל הרגיל המחייב בכל שאיבת זרע מן הנפטר קבלת אישור בית המשפט לענייני משפחה לכך. בשונה מכך, די היה בהגשת בקשה ישירות לבית החולים תוך שעל המבקשים להצהיר שלא ידוע להם על התנגדות של הנפטר או קרוב משפחה אחר לנטילת הזרע.[1] במקביל, התפתחה לה מעין "הוראת שעה" נוספת, שלפיה אם חלפו כבר עשרות שעות מהפטירה, כיום, וכבר לא ניתן לשאוב זרע מהנפטר – אזי ניתן להנציל את הזרע באמצעות שאיבתו מיותרת האשך תוך פתיחת האשך והוצאת רקמה ממנו או הוצאת האשך כולו.[2]

כל זאת בצד המשך דיון בבקשות לעשיית שימוש בזרע של נפטר במנעד הולך ומתרחב של מקרים שנדונו במהלך שנת המשפט 2023. וכך, בין היתר, נדונו הבקשות הבאות – בקשה של אישה נשואה ולה שני ילדים להתיר לה להרות מזרעו של מי שהיה בן זוגה לפני כ־17 שנים טרם שהכירה את בעלה הנוכחי; תביעה למסירת זרעו של ילד קטין שנפטר על מנת שישמש להפריית אישה שתחפוץ להרות מזרעו; הכרה בילדה כיתומת צה"ל אשר נולדה מזרעו של לוחם אחד־עשר שנים לאחר שנהרג.[3]

לא אתפלא אם לאור הריבוי העצום של החללים והנרצחים בשבעה באוקטובר ובמלחמה, יגבר הלחץ על המחוקק לומר את דברו בעניין. עד כה נשאב זרע מ-143 חללים לפחות,[4] למעט עשרה כל היתר חיילים, כאשר מתוך 110 השאיבות הראשונות שבוצעו במלחמה הבקשות הוגשו ב־82 מקרים על־ידי ההורים וביתר ה־28 על־ידי בנות הזוג. המחקר האחרון בנושא שהתפרסם בארץ בעברית לאחר פרוץ המלחמה סקר את מנעד הצעות החוק שהועלו בארץ משלהי שנת 2016.[5] באותה העת פסק בית המשפט העליון קביעה תקדימית בעניין, שלפיה ניתן לעשות שימוש בזרעו של נפטר בשני מצבים בלבד – אם הנפטר הותיר אחריו הנחיות ברורות, ולחילופין אם בת זוגו הקבוע מבקשת לעשות שימוש בזרע לצורך הפרייתה.[6] סקירה זו מלמדת על הנטייה הברורה של הצעות החקיקה להעצים את כוחם של הורי הנפטר על חשבון בת הזוג. ואכן, רוח זו שורה גם על הצעת חוק שימוש בזרע של נפטר לשם הולדה, התשפ"ג־2023 (להלן: הצעת החוק) נשוא דיוננו – שעברה בחודש מאי 2023 בקריאה טרומית.[7] הואיל ועסקתי כבר במחקרים קודמים בסוגיה כואבת וסבוכה זו,[8] אבקש בקצירת האומר להתייחס להיבט אחד, בעייתי מאוד בעיניי, הנמצא בהצעת החוק המונחת היום על שולחן הכנסת.[9]

ב. עשיית שימוש בזרע של נפטר – בין דת לדין

עניין עשיית שימוש בזרע של נפטר נתון במחלוקת רבתית במדינות העולם השונות ויש בראי המשפט המשווה מנעד רחב ביותר של תפיסות נורמטיביות ואינטרסים משפטיים, אתיים וחברתיים המושכים לכיוון שונים ופעמים אף סותרים. במדינות רבות בעולם, ללא הסכמה מפורשת של נפטר – לא ניתן לעשות שימוש בזרעו, ובאחרות גם עם הסכמה שכזו אין לאפשר שימוש כזה.[10] חשוב לציין שגם באוקראינה, שבה לאחרונה התירו שימוש בזרעם של חיילים שנפלו במלחמה, ההיתר הוא אך ורק במצב בו הזרע נשאב לפני המוות, וכאשר בת הזוג בלבד עושה בו שימוש.

נכון לאפשר לנפטר להסמיך את הוריו להחליט עבורו להשתמש בזרעו לאחר פטירתו, אך אין לעשות זאת במקום בו יש אלמנה

מעבר לכך, במדינה יהודית ודמוקרטית יש נימוקים אתיים והלכתיים כבדי משקל שלא לעשות שימוש בזרע של נפטר – כדוגמת "היתמות המתוכננת".[11] חמור מכך, פעמים אף המדובר ב"יתמות המתוכננת כפולה", כפי שכיניתי זאת במחקריי השונים בעקבות פסק הדין המחוזי בעניין עומרי שחר, שם הילד לא יזכה לא לאב ולא לאם ביולוגיים.[12]

גם מבחינת ההלכה היהודית בהליך הראשון בעניינו של עומרי שחר בבית המשפט לענייני משפחה בפתח־תקווה קיבלה השופטת גרינוולד־רנד חוות דעת מפרופ' עו"ד אביעד הכהן, שלפיה ההלכה היהודית תומכת בעשיית שימוש בזרע של נפטר.[13] ביקרתי בגרסה המלאה של מאמרי "מת להחיות" את חד הצדדיות של חוות הדעת, זאת שכן המחלוקת היא אינהרנטית להלכה היהודית.[14] וכך, בין היתר, ניתן למצוא בה דעות מרכזיות חשובות ביותר המתנגדות מכל וכל להוצאת זרע מגופו של הנפטר, בוודאי במקום בו רצונו המפורש אינו ברור; בשל הצורך האקוטי שילד יגדל במשפחה "מסורתית" בה יש אב ואם, דבר שיחסר מאד ליילוד במקרה שלפנינו ובשל החשש מפני פגיעה בטובת הילד ובזכויותיו השונות לאור נישולו מירושת אביו־מולידו והפקפוק בייחוסו אחר אביו.[15] כלומר, גם במשפט האזרחי וגם במשפט העברי יש דעות לכאן ולכאן וקשה למצוא את שביל האמצע בסוגיה מורכבת וסבוכה זו.

ג. בין האלמנה והורי הנפטר

הצעת החוק הנ"ל, בסעיפים 3(ב)(3), 13 ו־19(2), קובעת שניתן לאפשר להורה של הנפטר, אותו מינה הנפטר בהנחיות שנתן בכתב טרם פטירתו, לעשות שימוש בזרעו שלו באמצעות אישה אחרת שתהיה אימו של הילד שייוולד, אם כי בכפוף לאישור בית המשפט. זאת בין אם לא הייתה לנפטר בעת פטירתו בת זוג או שבת הזוג אינה מעוניינת לעשות שימוש בזרע. הקביעה המחקרית שלפיה במצב הקיים, לאור הנחיות היועץ המשפטי לממשלה, אנו מסתמכים על רצון "משוער" של הנפטר, כפי שמלמדת אותנו האלמנה – אינו פשוט כלל ועיקר.[16] ואכן, ביקרתי במחקריי השונים הנזכרים לאורכו של מאמר דעה זה את התפיסה של הרצון "המשוער", מה שעשוי להתגלות בסופו של יום כ"ישרבלוף" – בו אנו שבויים בקונספציה של עצמנו ובטוחים שכך הם פני הדברים במציאות. גם המלומדים יעל השילוני דולב וצבי טריגר ביקרו במאמריהם הנזכרים את הקושי הממשי להתחקות אחר רצון הנפטר מפני החשש הלא מבוטל של העדפת החיים על פני המתים. חיזוק משמעותי ביותר לביקורתי מוצא אני במסקנות מחקרים אמפיריים שונים שנערכו גם לאחרונה בלבד בארץ ובחו"ל, המלמדים עד כמה הבניית רצונו ה"משוער" של הנפטר אינה עולה בקנה אחד עם רצונם המפורש של גברים רבים שלא היו רוצים שייעשה שימוש בזרעם לאחר פטירתם. לדוגמה בלבד, במחקר שנערך בארץ ופורסם ביוני 2023 עלה כי מקרב 452 חולי סרטן 7 בלבד יעדו את הזרע לאחר פטירתם לקרוב משפחה, 22 להוריהם, 26 לבת זוגם ואילו הרוב המוחלט, 397, ביקשו להשמידו.[17]

ואולם, הסמכת החוק את הורי הנפטר, כך שעלולים להתעמת עם האלמנה לאחר פטירת בנם, בדמות הענקת זכות וטו שעל־ידה יכולים לכופף את ידיה – נראה בעייתי ותמוה מאוד. כל שמוכן אני לקבל את הסמכת ההורים הוא במקום בו הנפטר היה רווק, וגם אז רק אם הסמיך את ההורים באופן מפורש מה רצונו שיעשה בזרעו לאחר פטירתו.

באופן דומה, ניתן להתלבט לגבי כדאיות האמור בס' 5(א)(2) הקובע כך –

"ואולם נותן ההנחיות יכול לקבוע במפורש כי מינוי הורהו כאמור יחול אף אם במועד הפטירה הייתה לו בת זוג שאינה מעוניינת לעשות בעצמה שימוש בזרע, ורשאי הוא לקבוע במפורש כאמור שמינוי הורהו יחול אף אם בת הזוג שאינה מעוניינת כאמור מתנגדת לעשיית שימוש בזרע על ידי אישה אחרת".

זאת שכן, מחד גיסא, יש לנו גילוי רצון מפורש של הנפטר על פני הרצון הקונסטרוקטיבי של האלמנה, שהוא בסופו של יום בבחינת רצון "משוער" בלבד. מאידך גיסא, האם אין בכך להכניס טריז מיותר ובעייתי בין האלמנה ובין הורי הנפטר? מעין "שלטון היד המתה" של הורי הנפטר על האלמנה.

לדעתי, לאור הנחיות היועמ"ש משנת 2003, המלצות ועדת מור יוסף משנת 2012, פסיקתו העקבית של בית המשפט העליון משלהי שנת 2016 ותזכיר חוק בנקי הזרע[18] יש להבחין באופן ברור בין עשיית שימוש בזרע הנפטר בידי בת הזוג ובין הוריו – בעוד שלבת הזוג יש מעמד להורות על רצונו ה"משוער" של הנפטר, ועם כל הצער שבדבר, אין הם כך פני הדברים כאשר מדובר בהוריו.

כאמור, גם במרבית מדינות העולם הספורות, המתירות את עשיית השימוש בזרע הנפטר, הדבר אפשרי רק בידי בת הזוג ולא בידי הוריו. אם נקבל את הצעת החוק, שאושרה בקריאה ראשונה לפני שנה בדיוק, במאי 2023, המחזקת את כוחם של הורי הנפטר על חשבון בת הזוג, תהפוך ישראל למדינה היחידה בעולם המאפשרת להורי הנפטר לשאוב זרע מגופת בנם.[19]

ד. סיכום וקריאה לבתי המשפט ולמחוקק

האם הצעת החוק תחוקק? ימים יגידו. כך או כך, חוששני שההיבט הבעייתי בעיניי, עליו ביקשתי להצביע ברשימה קצרה זו, עלול במקום להביא בכנפיו מזור ונחמה למשפחות השכולות – להפוך מקור לא־אכזב למאבקים מרים, קשים ומיותרים בין האלמנה ובין הורי הנפטר, אותם יש למנוע על הסף.[20] לפיכך, נכון לאפשר לנפטר להסמיך את הוריו להחליט עבורו להשתמש בזרעו לאחר פטירתו, אך אין לעשות זאת במקום בו יש אלמנה, ודאי וודאי שאין להסמיך את ההורים בזכות וטו על רצון האלמנה. על כפות המנעול אני מבקש לחתום הערת חקיקה זו בציטוט מתוך מחקר קודם שלי, אשר לאור המלחמה עשוי להיות רלוונטי יותר מתמיד –

"עיננו הרואות ששמרנותו ושתיקתו הרועמת של המחוקק בנושא זה, כבנושאים קרובים ודומים, דוחפת את בית המשפט במודע ובשלא מודע לנקוט בתפיסה מרחיבה, העלולה בסופו של יום להתגלות כעושר השמור לבעליו לרעתו. יש לצפות שקראתי זו לא תיפול, כבעבר, על אוזניים ערלות, שכן בשלו התנאים והגיעה העת לשמוע את קולו הברור והצלול של המחוקק, לבל נצטרך להמשיך ולשער את רצונו ה"משוער" בסוגיה סבוכה זו".[21]

ציטוט מוצע: יחזקאל מרגלית "עשיית שימוש בזרע של נפטר – בין הגשמת חלום לחלום בלהות" רשות הרבים (17.5.2024).

[1] ראו על כך "טופס בקשה לנטילת והקפאת זרע לאחר המוות במלחמת "חרבות ברזל"" מיום 12.10.2023 (עותק שמור בידי המחבר).

[2] כנגד פרקטיקה זו תלויה ועומדת כיום בביהמ"ש העתירה הבאה: בג"ץ 1893/24 מיכאל פואה יו"ר בוחרים במשפחה נ' היועצת המשפטית לממשלה (נבו 30.4.2024), שכל עניינו למנוע את המשך ההליך הזה. ביום 2.5.24 התקבל עדכון מטעם המדינה לפיה ניתן לכרות אשכים בלא קבלת הסכמת הנפטר ובלא צורך ביהמ"ש לכך עד לסוף חודש מאי שנה זו.

[3] ראו על כך בהתאמה תמ"ש (משפחה תל אביב-יפו) 7181-04-21 פלונית נ' מרכז רפואי ע"ש א. סוראסקי (נבו 12.2.2023); עמ"ש (מחוזי ת"א) 4326-03-22‏ ש' פ' נ' המרכז הרפואי סוראסקי (נבו 15.1.2023), אושרר לאחרונה בלבד בבע"מ 2224/23 פלונית נ' המרכז הרפואי תל אביב ע"ש סוראסקי (בי"ח) איכילוב (נבו, 21.4.2024); עמ"ח (ראשל"צ) 51124-10-17 פלונית (קטינה) נ' קצין התגמולים-משרד הבטחון-אגף השיקום (נבו 24.4.2023).

[4] אני מודה מקרב לב לפרופ' טליה גבע־אלדר ממשרד הבריאות, שנאותה לשתף עימי נתונים חשובים אלו הנכונים ליום 2.4.24.

[5] צבי טריגר ויעל השילוני־דולב "הולדה מזרעו של מת בישראל: הברית בין משפחתיות, פרונטליזם, שכול, מיליטריזם ופטריארכיה" סוציולוגיה ישראלית כה(1) 5 (2024). המאמר הלועזי האחרון שנכתב על אודות המצב בארץ הינו: Ayelet Oreg & Orit Taubman – Ben-Ari, Understanding posthumous sperm retrieval during war through a terror management theory perspective, 349 Social Science & Medicine 116870 (2024).

[6] ראו על כך: בע"מ 7141/15 פלונית נ' פלונית (נבו ‏22.12.2016) (להלן: בע"מ 7141/15). ובשפע הפסיקה הנוספת של ביהמ"ש שהחזיק החרה אחר פסה"ד הזה: דנ"א 217/17 פלונית נ' פלונית (נבו 2.4.2017); בע"מ 1943/17 שחר נ' מדינת ישראל (נבו 15.8.2017); בע"מ 6046/18 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלונית (נבו 2.9.2019); דנ"א 6039/19 פלונית נ' היועץ המשפטי לממשלה (נבו 12.11.2019); בע"מ 378/20 פלונית נ' בית החולים אסף הרופא, פוריות הגבר (נבו 3.6.2020); דנ"א3949/20 פלונית נ' בית החולים אסף הרופא, פוריות הגבר (נבו 6.7.2020).

[7] פ/2867/25 הצעת חוק שימוש בזרע של נפטר לשם הולדה, התשפ"ג־2023. לנוסח המלא של הצעת החוק ולעדכון שוטף על הליכי החקיקה, שהאחרון שבהם נכון לכתיבת שורות אלו היה בתאריך 7.2.2024 – הכנה לקריאה ראשונה – ועדת הבריאות.

[8] יחזקאל מרגלית "עלייתו, שחיקתו ועלייתו המחודשת של רצונו ה"משוער" של הנפטר לעשיית שימוש בזרעו לאחר מותו?" מאזני משפט יג 89 (2020); יחזקאל מרגלית "מת ל(ה)חיות – על הגבולות הנורמטיביים הרצויים של עשיית שימוש ברצון הנפטר להולדת ילדים לאחר מותו" משפט ועסקים כד 223 (2021) (להלן: מרגלית, 2021); יחזקאל מרגלית יחסי הורים וילדים – בין דיני משפחה לדיני חוזים 251-211 (2022) (להלן: מרגלית, 2022).

[9] לדיונים והצעת חוק קודמים בכל הקשור להקפאת ועשיית שימוש בזרעם של חיילי צה"ל ראו, למשל, הוועדה המשפטית של ארגון משפחה חדשה מסמך מקצועי לבדיקת נושא הקפאת זרע חיילים במימון המדינה, מסמך מקצועי לבדיקת נושא הקפאת זרע חיילים במימון המדינה / מוגש מטעם הוועדה המשפטית של ארגון משפחה חדשה; איילת ברק-מדינה הקפאת זרע של חיילים במועד גיוסם לצה"ל (2002), הקפאת זרע של חיילים במועד גיוסם לצה"ל; ס' 24 (א) להצעת חוק שימוש בזרע של נפטר לשם הולדה, התשפ"ב־2022, הקובע כך – "צבא הגנה לישראל ימסור לכל חייל, בסמוך לתחילת שירותו הסדיר, מידע לעניין אפשרות מתן הנחיות בדבר שימוש בזרע של נפטר לפי חוק זה והדרך למתן ההנחיות, ולעניין המשמעות שיש למתן הנחיות ולאי-מתן הנחיות לעניין חוק זה".

[10] ראו על כך, למשל, במשפט המשווה המופיע בבע"מ 7141/15, לעיל ה"ש 6 ואצל:Shelly Simana, Creating life after death: should posthumous reproduction be legally permissible without the deceased's prior consent? 5(2) Journal of Law and the Biosciences 329 (2018).

[11] על כך ראו: Ruth Landau, Planned orphanhood, 49 Social Science & Medicine 185 (1999); רות לנדאו "יתמות מתוכננת" דילמות באתיקה רפואית 203 (רפאל כהן־אלמגור עורך, 2002). לדעה החולקת ראו אסא כשר "יתמות מתוכננת התמונה המאוזנת" דילמות באתיקה רפואית 221 (רפאל כהן־אלמגור עורך, 2002).

[12] ראו על כך בהתאמה מרגלית, 2021, לעיל ה"ש 8, בעמ' 230 ה"ש 17, בעמ' 243 ה"ש 60, עמ' 275 ה"ש 169; עמ"ש (מחוזי מר') 45930-11-16 מדינת ישראל נ' שחר פס' 4-5 לפסק דינה של השופטת וייצמן (נבו 29.1.2017).

[13] המדובר בתמ"ש 16699-06-13 שחר ואח' נ' פרקליטות מחוז תל אביב אזרחי ואח' פס' 92-85 (פורסם בנבו, 27.09.16).

[14] כפי שניתן ללמוד מכותרת הספר חנינה בן מנחם ואח' המחלוקת בהלכה (2002).

[15] להיבט האחרון ראו על כך שאול ישראלי "אבהות בהזרעה שלא כדרכה" תורה שבעל-פה לג, מא, מד – מו (1992). לדיון אקדמי בדעה ייחודית זו ראו, למשל, יחזקאל מרגלית קביעת הורות משפטית בהסכמה 252 (עבודת גמר לתואר "דוקטור בפילוסופיה", אוניברסיטת בר-אילן – הפקולטה למשפטים, התשע"א);Yehezkel Margalit, The Jewish Family – Between Family Law and Contract Law (2017) 166-167 (annulment of lineage in posthumous procreation). ליתר החששות ראו, למשל, במקורות הבאים: חוסר ייחוסו לאביו של יילוד שנולד כתוצאה מהזרעה מלאכותית גם בחייו של האב – מרדכי הלפרין "הגדרת הורות והזכות לאיתור השורשים הביולוגיים", דילמות באתיקה רפואית 161, 167 (רפאל כהן-אלמגור עורך, 2002); מיכאל קורינאלדי דיני אישים, משפחה וירושה בין דת למדינה: מגמות חדשות 81–82 (2004); תהילה בארי טהור ממזרים נוכח הקידמה הרפואית בחינה מחודשת לאור עקרונות היסוד בסוגיית הממזר 81 (עבודת גמר לתואר "מוסמך במשפטים", אוניברסיטת בר־אילן – הפקולטה למשפטים, תשס"ו); אברהם שטיינברג אנציקלופדיה הלכתית רפואית: הרופא, החולה והרפואה – באספקלרית ההלכה ומחשבת ישראל כרך ב 545–550 (מהדורה חדשה מורחבת, מעודכנת ומתוקנת, תשס"ו). פגיעה בטובת הילד העתיד לגדול בלא שני הורים ביולוגיים – יצחק שילת "שיכפול גנטי לאור ההלכה" תחומין יח 137, 141 (תשנ"ח); שפרן, לעיל ה"ש 61, בעמ' 350-252; יעקב אריאל ואח' "הפרייה לאחר המוות – היבטים משפטיים והלכתיים" הרפואה 139, 331 (תשס"א).

[16] ראו על כך במחקרים המובאים לעיל בה"ש הקודמת. עליהם ניתן להוסיף את הבאים: יעל השילוני־דולב וצבי טריגר "בין רצון המת לבין רצונם של הנותרים בחיים: שימוש בזרע לשם הולדה לאחר המוות, פטריארכייה, פרו נטליזם ומיתוס המשכיות הזרע" עיוני משפט לט 661 (2017); צבי טריגר "מותו של זה הוא חייו של זה": הולדה לאחר המוות מזרעו של גבר מת על ידי הוריו והאידיאולוגיה של ההורות הישראלית-היהודית תיאוריה וביקורת 49, 67 (2017).

[17] ראו על כך: Anat Stein et al., Single men’s attitudes towards posthumous use of their sperm cryopreserved due to illness in Israel, 12(2) Andrology 380 (2023).

[18] ראו על כך בהתאמה "נטילת זרע לאחר המוות ושימוש בו" הנחיות היועץ המשפטי לממשלה 1.2202 (2003); המלצות הוועדה הציבורית לבחינת הסדרה חקיקתית של נושא הפריון וההולדה בישראל (2012); בע"מ 7141/15, לעיל ה"ש 6; תזכיר חוק בנקי הזרע, התשע"ז־2016.

[19] בשולי הדברים אך לא בשולי חשיבותם אציין כי לאחרונה בלבד ניתן בביהמ"ש העליון בע"מ 2224/23 פלונית נ' המרכז הרפואי תל אביב ע"ש סוראסקי (בי"ח) איכילוב (נבו, 21.4.2024), שהגם שלא הכריע בשאלת זכות הוריו של קטין לעשות שימוש בזרעו, דחה בשתים ידיים שלל טענות של ההורים אותם הם הביאו מן הגורן ומן היקב לפיהם יש זכויות יתרות של הורים בקבלת החלטה מה יש לעשות בזרעם של בנם.

[20] למסקנה דומה ראו את ביקורתם של טריגר והשילוני-דולב, לעיל ה"ש 5, בעמ' 24 – "אנו טוענים כי הצעת החוק המיועדת לתקן את הקשיים במצב הקיים בנושא זה יוצרת פוטנציאל אינסופי של סכסוכים משפטיים וכאב. ההצעה הופכת את ההולדה לאחר המוות לברירת המחדל. היא יוצרת שכול מסוג חדש, שבו המוות אינו סופי".

[21] מרגלית 2022, לעיל ה"ש 8, בעמ' 251.