חיפוש
סגור את תיבת החיפוש

"מגיני ברזל?": שאלת המידתיות בעת שימוש באזרחים כמגן אנושי

מאמרם של אלחי בן או"ן פלד וגל דהן עוסק בפרקטיקה של ארגון החמאס באזרחים ובאובייקטים אזרחיים בתור מגן אנושי במהלך המלחמה הנוכחית בפרט, ובשאלות המשפטיות המתעוררות עקב שימוש שכזה בדין הבין־לאומי ובכלל.
Getting your Trinity Audio player ready...
מבוא

בחודשים האחרונים מנהלת מדינת ישראל מלחמה קשה נגד ארגון הטרור חמאס אשר שולט ברצועת עזה ובארגוני טרור אחרים ברצועה, וזאת עקב המתקפה הרצחנית שהתרחשה בשבעה באוקטובר בה שלח חמאס את מרצחיו לרצוח ולחטוף אזרחים, וכן להרוס יישובים בשטח ישראל.

על רקע אירועים אלה, רשימה זו תדון בשימוש של חמאס באזרחים ובאובייקטים אזרחיים בתור מגן אנושי במהלך המלחמה הנוכחית בפרט, ובשאלות המשפטיות המתעוררות עקב שימוש שכזה בדין הבין־לאומי ובכלל. סוגיה זו הפכה לאחת הבעיות העיקריות איתן מתמודדות מדינות מערביות במהלך עימותים מזוינים מול ארגוני טרור. בהקשר שלנו, ארגון הטרור חמאס עושה שימוש זה מכבר בתושביו ובאובייקטים אזרחיים כמגנים אנושיים ברצועת עזה, וכך אף במהלך המלחמה הנוכחית. דו"ח שפורסם בשנת 2019 על־ידי מרכז המצוינות לתקשורת אסטרטגית של נאט"ו (NATO Strategic Communications Centre of Excellence) הכיר בכך שחמאס משתמש בתושביו ובאובייקטים אזרחיים כמגינים אנושיים, בין היתר, באמצעות ירי רקטות וארטילריה מאזורים אזרחיים, בתי חולים ומסגדים וכן באמצעות מיקום תשתיות צבאיות בתוך או בסמוך לאזורים אזרחיים.[1] בדומה, במהלך פעילותם של חיילי צה״ל ברצועת עזה במסגרת המלחמה הנוכחית אותרו משגרי רקטות השייכים לחמאס בסמוך לבריכת ילדים ובורות שיגור רקטות בגן שעשועים בעזה.[2] דוגמה נוספת, ולא יחידה, היא שחמאס מנע מתושבי צפון רצועת עזה להתפנות לדרום בהתאם לבקשת צה"ל, מתוך כוונה שנוכחות האזרחים תפריע לפעילות צה"ל בצפון רצועת עזה.[3]

א. האיסור על שימוש במגנים אנושיים בדין הבין־לאומי

בטרם נפנה לדון בדין הבין־לאומי בנוגע לשימוש במגינים אנושיים, ראוי להזכיר עיקרון יסוד של המשפט הבין־לאומי ההומניטרי הרלוונטי לענייננו – עיקרון ההבחנה (The principle of distinction). לפי עיקרון זה, נדרש כל צד לסכסוך להבחין בין אלו שלא נלחמים ובין אלו שנלחמים – ורק האחרונים יכולים לשמש מטרה לתקיפה.[4] בהתאם, מטרה אזרחית אינה יכולה לשמש יעד לתקיפה, אלא בעיקר מטרה צבאית מובהקת,[5] המוגדרת כמטרה שמטבעה, מיקומה, מטרתה או שימושה תורמת באופן יעיל לפעילות הצבאית ואשר השמדתה החלקית או המלאה, תפיסתה או נטרולה מקנה יתרון צבאי ברור.[6] אחת הנגזרות של עיקרון זה היא החובה של צדדים לסכסוך מזוין להרחיק אוכלוסייה אזרחית ואובייקטים אזרחיים מקרב מטרות צבאיות וכן להימנע מלמקם מטרות שכאלו בתוך או בקרבת אזורים אזרחיים.[7]

כידוע, הן הדין ההסכמי והן הדין המנהגי אוסרים במפורש על שימוש באזרחים ובאובייקטים אזרחיים כמגן אנושי, בשים לב לכך ששימוש כזה מפר את עיקרון ההבחנה ונגזרותיו.[8] כך למשל, סעיף 23 לאמנת ג׳נבה (השלישית) בדבר הטיפול בשבויי מלחמה (1949) אוסר להשתמש בשבויי מלחמה על מנת לחסן אזורים מסוים מפעילויות צבאיות.[9] איסור דומה קיים גם בסעיף 28 לאמנת ג׳נבה (הרביעית) בדבר הגנת אזרחים בימי מלחמה (1949) אשר חל על ״אנשים מוגנים״,[10] המוגדרים כמי שמצאו עצמם במקרה של סכסוך או כיבוש, תחת השליטה של צד לסכסוך או הכוח הכובש והם לא האזרחים של אותו צד.[11] ההוראה הברורה ביותר בהקשר זה מצויה בסעיף 51(7) לפרוטוקול הנוסף הראשון לאמנות ג׳נבה (1977), לפיו צדדים לסכסוך מחויבים להימנע מניצול נוכחות אוכלוסייה אזרחית לצורך חסינות של מטרות צבאיות מתקיפה.[12] המשותף להוראות אלה הוא האיסור על צדדים לסכסוך מזוין בין־לאומי לעשות שימוש באזרחים כמגינים אנושיים במטרה למנוע פעילויות צבאיות ולספק חסינות עבור מטרות צבאיות.

בבסיס גישה זו עומדת ההבנה שאין לאפשר ל"חוטא לצאת נשכר", וכי אין לקבל מצב בו צד לסכסוך המפר בצורה בוטה את האיסור על שימוש באוכלוסייה אזרחית כמגינים אנושיים ייהנה מחסינות כלפי מטרותיו הצבאיות

יצוין כי אין הוראה דומה ביחס לסכסוך מזוין שאינו בין־לאומי. עם זאת, כבר נטען כי איסור דומה על שימוש באזרחים כמגינים אנושיים נובע מסעיף 3 המשותף לאמנות ג׳נבה (1949), אשר חל בסכסוכים מסוג זה ומחייב את הצדדים לספק יחס הומני בין היתר לאנשים שלא השתתפו בלחימה ואף ללוחמים שהניחו את נשקם.[13] מכל מקום, מבלי להכריע בשאלה הסבוכה של סיווג המלחמה הנוכחית בין ישראל לחמאס,[14] הרי כי האיסור על שימוש באוכלוסייה אזרחית ואובייקטיבים אזרחיים כמגינים אנושיים חל בכל מקרה בסכסוך זה מכוח מעמדו המנהגי כאמור.

נוסף לכך, אף הדין הפלילי הבין־לאומי כולל איסור דומה. סעיף 8 לאמנת רומא של בית הדין הפלילי הבין־לאומי אשר מגדיר אילו מעשים עולים כדי פשע מלחמה, קובע בין היתר כי שימוש באזרחים במטרה להגן על אזורים או מטרות מפני תקיפה צבאית מהווה פשע מלחמה המוביל לאחריות פלילית בין־לאומית אינדיבידואלית.[15] אם כי ראוי להזכיר שמעמדה של אמנת רומא אינו מוכר עדיין בתור דין מנהגי מובהק,[16] וחל ממילא בתור דין הסכמי רק על החברות באמנה.[17]

ב. בחינת מידתיות התקיפה בראי הפרת האיסור על שימוש באזרחים כמגן אנושי

ההפרות הבוטות והמתמשכות של האיסור להשתמש באזרחים כמגינים אנושיים על־ידי חמאס מציבות דילמה משפטית ביחס לתגובה הראויה להן. נבקש לטעון כי השימוש התכוף של חמאס באזרחים כמגינים אנושיים ראוי שיישקל במסגרת בחינת מידתיותה של תקיפה מסוימת, במובן זה שהדבר יביא להקלה ולהגמשה בבחינת השאלה האם תקיפת מטרה מסוימת היא מידתית. כידוע, מעבר לדרישה ליישום עיקרון ההבחנה, עליה עמדנו לעיל, על פעולה צבאית להיות מידתית (The principle of proportionality).[18] פעולה צבאית תיחשב כמידתית כאשר הנזק האזרחי הצפוי קטן מהיתרון הצבאי הצפוי הקונקרטי.[19] כלומר, המשפט הבין־לאומי ההומניטרי מכיר באפשרות שאוכלוסייה אזרחית ואובייקטים אזרחיים ייפגעו כתוצאה מתקיפת מטרה צבאית, כל עוד הנזק הצפוי להיגרם יהיה מידתי לתועלת הצבאית.[20] נוסחה זו עמומה ומעלה שאלות רבות,[21] כאשר אחת מהן קשורה ליחס שיש להעניק בבחינה זו עבור מקרים בהם צד לסכסוך עושה שימוש באזרחים כמגינים אנושיים.

מקצת שאלה זו נדונה בעניין הסיכולים הממוקדים, בו קבע בית המשפט העליון:

"מה דין אזרחים, המהווים "מגן חי" (human shield) לטרוריסטים שנוטלים חלק ישיר במעשי האיבה? בוודאי שאם הם עושים כן משום שאולצו לעשות כן על ידי הטרוריסטים, אין לראות באותם אזרחים תמימים כנוטלים חלק ישיר במעשי האיבה. הם עצמם קרבנות הטרור. לעומת זאת אם הם עושים כן מרצונם החופשי ותוך תמיכתם בארגון הטרור, הרי יש לראותם כמי שנוטלים חלק ישיר במעשי האיבה".[22]

דומה שבעניין זה הבחין בית המשפט העליון בין מצב שהאזרחים המשמשים כמגנים אנושיים עושים זאת מרצונם החופשי, שבו הם ייחשבו ככאלו הנוטלים חלק ישיר בלחימה ויאבדו את מעטה ההגנה שלהם כאזרחים,[23] ובין מצב בו צד לסכסוך עושה שימוש באזרחים כמגנים אנושים בניגוד לרצונם – ובמצב שכזה אלו נתפסים כאזרחים שעומדת להם ההגנה שלה זוכים אזרחים במסגרת הדין ההומניטרי.

ג. שינוי הפרדיגמה: התחשבות בהפרת האיסור על שימוש באזרחים כמגן אנושי

לטעמנו, מצב בו צד לסכסוך עושה שימוש עקבי באוכלוסייה אזרחית כמגן אנושי דורש התייחסות שונה, בין אם מדובר בצד שהוא מדינה וככזה נושא באחריות בין לאומית למעשיה ומחדליה ובין אם מדובר בארגון גרילה או ארגון טרור הנושאים למצער להלכה ומעשה, באחריות משפטית מופחתת.[24] מצב שכזה מחייב בראייתנו להעביר את כובד המשקל לשאלת מידתיות הפעולה הצבאית, כך שהפרת האיסור על שימוש באזרחים כמגן אנושי ישמש שיקול שיש להביא בחשבון על מנת להקל בבחינת מידתיות התקיפה של מטרות בהן נמצאים המגינים האנושיים.

בבסיס גישה זו עומדת ההבנה שאין לאפשר ל"חוטא לצאת נשכר", וכי אין לקבל מצב בו צד לסכסוך המפר בצורה בוטה את האיסור על שימוש באוכלוסייה אזרחית כמגינים אנושיים ייהנה מחסינות כלפי מטרותיו הצבאיות.[25] כלומר, גישה זו מבקשת למנוע מצב שבו ארגון הטרור חמאס נהנה מחסינות כלפי מטרותיו הצבאיות על רקע שימוש באוכלוסייה אזרחית ובאובייקטים אזרחיים כמגינים אנושיים – שכן אם מדינת ישראל תימנע מלתקוף מטרות צבאיות של חמאס הוא יזכה ליתרון טקטי משמעותי, וככל שישראל תתקוף מטרות צבאיות אלה חרף השימוש באזרחים כמגן אנושי באותן מטרות, ייטען כי מדובר בתקיפה לא מידתית המנוגדת לדין ההומניטרי.[26] עמדתנו אף מרתיעה, או לכל הפחות מתמרצת להימנע משימוש של צד לסכסוך באוכלוסייה אזרחית כמגן אנושי, שכן לא בכל המקרים עצם נוכחות המטרה הצבאית בקרב אוכלוסייה אזרחית תמנע את התקיפה.[27] במילים אחרות, הגישה השולטת כיום מעודדת צדדים לסכסוך (ובמיוחד שחקנים לא מדינתיים, כדוגמת חמאס) להשתמש באזרחים כמגנים אנושיים שכן הם יתחמקו מאחריות משפטית על כך ובמקביל מטרותיהם זוכות לחסינות. הדבר מציב באופן עקבי את תושבי הרצועה בסכנה,[28] ומשכך הגישה המוצעת כוללת הלכה למעשה אף פוטנציאל רב יותר להגנה על אזרחים בלתי מעורבים.

ויובהר כי עמדה זו אינה פוטרת את מדינת ישראל מבחינת כל פעולה צבאית על פי עיקרון המידתיות, ובהחלט ייתכנו מקרים בהם הפגיעה הצפויה באזרחים תטה את הכף לכך שאותה תקיפה תחשב כלא מידתית.[29] בהקשר זה, יש לזכור כי האחריות המרכזית למוות של אזרחים שהוצבו כמגינים אנושיים רובצת על כתפי אנשי חמאס, שכן הם אלו שהציבו את האזרחים מלכתחילה בסכנת חיים.[30] על כן, ונוכח העובדה כי הדין הבין־לאומי אינו משחרר צד לסכסוך מחובותיו המשפטיות אף אם הצד השני מפר באופן שיטתי את הדין,[31] אנו קוראים לחשיבה מחודשת על השימוש באזרחים כמגינים אנושיים במסגרת בחינת המידתיות.

עמדה זו אינה חריגה בנוף המשפטי, ולמרות שהיא אינה הגישה היחידה בנושא,[32] היא צברה תומכים רבים כדוגמת עמדתו של פרופ' דינשטיין:

"[…] the test of what degree of collateral damage is deemed ‘excessive’ must be relaxed in the exceptional conditions of involuntary civilian ‘human shields’. What is submitted is that the calculation of proportionality can make allowances for the fact that – because of the presence (albeit involuntary) of civilians at or near the site of a lawful target – the number of civilian casualties can be expected to be higher than usual without being ‘excessive’".[33]

זוהי אף עמדת הצבא האמריקאי כפי שהובעה במדריך המלחמה שלו אשר עודכן ביולי 2023:

"Violations by the adversary of the prohibition on using protected persons and objects to shield, favor, or impede military operations do not relieve those conducting attacks from their obligation to seek to discriminate between lawful and unlawful objects of attack. However, such violations by the adversary may impair the attacking force’s ability to discriminate and increase the risk of harm to protected persons and objects."[34]

ואף עמדת הצבא הבריטי אשר קבע במדריך המלחמה שלו כי:

"[…] if the defenders put civilians or civilian objects at risk by placing military objectives in their midst or by placing civilians in or near military objectives, this is a factor to be taken into account in favour of the attackers in considering the legality of attacks on those objectives".[35]

בעמדה דומה מחזיקים אף פרופ' רובנשטיין ופרופ' רוזנאי, אשר הציעו מבחן של מידתיות מידתי ((proportionate proportionality. בתמצית, לטעמם שימוש סיסטמתי במגנים אנושיים, להבדיל משימוש ספורדי, יצדיק התאמה והגמשה של מבחן המידתיות כנגדו. זאת כמובן לצד התמדה בדרישה לאזהרה ולנחיצות צבאית.[36] אף לפי עמדה זו, יש מקום להקל במבחן המידתיות כנגד מטרות של החמאס, שכן כפי שהצגנו לעיל השימוש שחמאס עושה בתושביו ובאובייקטים אזרחיים הינו שימוש סיסטמתי לאורך שנים.

משכך, נראה שהגישה העולה מדברי בית המשפט העליון בעניין הסיכולים הממוקדים מחמירה יותר מגישות אלו.[37] החמרה זו, בראייתנו, מעלה קשיים ניכרים, במיוחד על רקע השימוש הרב של ארגון הטרור חמאס באוכלוסייה אזרחית ובאובייקטים אזרחיים כמגינים אנושיים.

ההתקפה הנפשעת של השבעה באוקטובר על גבולותיה ואוכלוסייתה האזרחית של מדינת ישראל, הציבה עבור המדינה אתגרים ביטחוניים מורכבים ביותר. בין אתגרים אלו ניצב השימוש המתמשך של ארגון הטרור חמאס בתושביו כמגינים אנושיים. כפי שנטען, מצב זה מחייב חשיבה מחדש ביחס לעמדה הבינרית שהובעה בעניין הסיכולים הממוקדים. לשיטתנו, ראוי כי השימוש באוכלוסייה אזרחית ואובייקטים אזרחיים כמגנים אנושיים יישקל במסגרת בחינת מידתיות של התקיפה בכל מקרה ומקרה, ושימוש שכזה המנוגד לדין הבין־לאומי ישמש שיקול שיש להביאו בחשבון בעת בחינת המידתיות לשם הגמשה והקלה ברף הבחינה.

ציטוט מוצע: אלחי בן או"ן פלד וגל דהן “"מגיני ברזל?": שאלת המידתיות בעת שימוש באזרחים כמגן אנושי” רשות הרבים (31.3.2024).


[1] ראו: Aday S., Andžāns M., Bērziņa-Čerenkova U., Granelli F., Gravelines J., Hills M., Holmstrom M., Klus A., Martinez-Sanchez I., Mattiisen M., Molder H., Morakabati Y., Pamment J., Sari A., Sazonov V., Simons G., Terra J, Hamas' use of human shields in Gaza, NATO Strategic Communications Centre of Excellence (2019), https://stratcomcoe.org/publications/hybrid-threats-hamas-use-of-human-shields-in-gaza/87 (להלן: דו"ח נאט"ו).

[2] לילך שובל "בגן שעשועים ובבריכת ילדים: כך חמאס משתמש באזרחים כמגן אנושי לצורכי טרור" ישראל היום (5.11.2023).

[3] טלי לב רם "דובר צהל: "חמאס מנסה למנוע מעבר אזרחים לדרום הרצועה ומבצע פשע מלחמה" מעריב (15.10.2023).

[4] Protocol Additional to the Geneva Conventions of 12 August 1949, and relating to the Protection of Victims of International Armed Conflicts, 8 June 1977, 1125 UNTS ("AP I"), Articles 48, 51(2); Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons, Advisory Opinion, I.C.J Reports 1996, p. 226, 257 (1996).

[5] שם.

[6] שם, בס׳ 52(2); Jes Rynkeby Knudsen, Military Objectives by Location, Articles of War (February 9, 2024.

[7] API, לעיל ה"ש 4, בס' 58.

[8] אשר לדין הסכמי, ראו למשל: Geneva Convention (III) Relative to the Treatment of Prisoners of, 12 August 1949, 75 UNTS 135 (3rd Geneva Convention), Article 23; Geneva Convention (IV) Relative to the Protection of Civilian Persons in Time of War, 12 August 1949, 75 UNTS 287 (4th Geneva Convention), Article 28; API, לעיל ה״ש 4, בס׳ 12 ו-51(7). ביחס לדין המנהגי, ראו: Jean-Marie-Henckaerts & Louise Doswald-Beck, Int'l Comm. of the Red Cross, Customary International Humanitarian Law: Volume I: Rules 71-76, 337-340 (2005); Judith Gail Gardam, Non-Combatant Immunity as a Norm of International Humanitarian Law 153 (1993); Michael N. Schmitt, Human Shields in International Humanitarian Law, 47 Colum. J. Transnat'l L. 301,306-308 (2008-2009).

[9] 3rd Geneva Convention, לעיל ה״ש 8, בסעיפים 3 ו־23.

[10] 4th Geneva Convention, לעיל ה״שׁ 8, בס׳ 28.

[11] שם, בס׳ 4.

[12] API, לעיל ה״ש 4, בס׳ 51(7).

[13] Common Article 3 to the Geneva Conventions 1949; Michael N. Schmitt, ISRAEL – HAMAS 2023 SYMPOSIUM – WHAT IS AND IS NOT HUMAN SHIELDING?, Articles of War (November 3, 2023) https://lieber.westpoint.edu/what-is-and-is-not-human-shielding/ .

[14] ראו:Hamas-Israel Conflict 2023: Key Legal Aspects (14.12.2023)  Ministry of Foreign Affairs.

[15] Rome Statute of the International Criminal Court, Art.8, ¶(2)(b)(xxii), July 17, 1998, 2817 U.N.T.S. 90 (entered into force July 1, 2002).

[16] ראו למשל: שביט מטיאס ומירי שרון ״בית הדין הפלילי הבינלאומי״ המשפט ט 23, 42 (2004).

[17] בשנת 1994 הטילה העצרת הכללית של האו״ם על הוועדה למשפט בין־לאומי את המשימה לנסח טיוטת חוקה לבית דין פלילי בין־לאומי. וכך, לקראת השלמת הדיונים על נוסח הטיוטה הוחלט על כינוסה של ועידה דיפלומטית לצורך ליבון הסוגיות המרכזיות השנויות במחלוקת ואישור טיוטת החוקה של בית הדין. ועידה זו שהתכנסה ברומא בשנת 1998 אישרה את הקמתו של בית הדין הפלילי הבין־לאומי. עד סוף שנת 2021 הצטרפו לחוקת רומא כ־123 מדינות חברות. ארצות הברית וישראל חתמו על האמנה אך לאחר מכן הודיעו כי אין בכוונתן לפעול לאשרורה. להרחבה בהקשר זה ראו: עמיחי כהן ״פרק 19: המשפט הפלילי הבינלאומי״ 473, 495-492 משפט בינלאומי (יעל רונן עורכת, מהדורה רביעית, 2023).

[18] להרחבה על עקרונות נוספים בדבר צורך צבאי ומניעת סבל מיותר, ראו: ארנה בן־נפתלי ויובל שני המשפט הבינלאומי בין מלחמה ושלום 158-146 (2006).

[19] AP I, לעיל ה"ש 4, בס' 51(b)(5) ו-57(2)(a)(3).

[20] הילי מודריק־אבן חן "דיני מלחמה" משפט בינלאומי 353, 367-366 (רובי סיבל ויעל רונן עורכים, מהדורה שלישית, 2016).

[21] ראו לדוגמה: Amichai Cohen and Yuval Shany, A Development of Modest Proportions The Application of the Principle of Proportionality in the Targeted Killings Case, 5(2) J. Int'l Crim. Justice 310 (2007); יובל שני "המשפט הבינלאומי והלחימה בעזה: תיאום ציפיות" משפטים על אתר א 7-8 (2009); משה אליה כהן "על מידתיות צנועה בדיני מלחמה" רשות הרבים (15.10.2023).

[22] בג"ץ 769/02 הועד הציבורי נגד העינויים בישראל נ' ממשלת ישראל, פ"ד סב(1) 507, 569 (2006).

[23] גישה זו אכן אומצה בידי רבים אחרים, ראו למשל: Department of Defense Law of War Manual, §5.12.3.4 at p. 278 (Updated July 2023) (להלן: DoD War Manual). ראו גם: Michael N. Schmitt, Human Shields in International Humanitarian Law, 47 COLUM. J. Transnat'l L. 292 (2009). (להלן: "שמיט, מגינים אנושיים").

[24] ראו: יובל שני השימוש בעקרון המידתיות במשפט הבין-לאומי 65 (המכון הישראלי לדמוקרטיה, 2009) (להלן: שני השימוש בעקרון המידתיות במשפט הבין-לאומי). דוגמה לכך מהעת האחרונה היא חוסר היכולת לצרף את ארגון הטרור חמאס לתביעה שהוגשה בידי דרום אפריקה כנגד ישראל בטענה כי מתבצע רצח עם בעזה, וזאת מאחר שחמאס אינו מדינה ואינו יכול לקחת חלק בהליכים כאלו.

[25] Andrew D. McClintock, The Law of War: Coalition Attacks on Iraqi Chemical and Biological Weapon Storage and Production Facilities, 7 EMORY INT'l L. REV. 633, 663-664 (1993).

[26] דו"ח נאט"ו, לעיל ה"ש 1, בעמ' 150-149; Yoram Dinstein, Protection from Attack of Civilians and Civilian Objectsin The Conduct of Hostilities under the Law of International Armed Conflict 160, at p. 211-212 (4 ed. 2022). (להלן: דינשטיין).

[27] Amnon Rubinstein & Yaniv Roznai, Human Shields in Modern Armed Conflicts: The Need for a Proportionate Proportionality, 22 Stan. L. & Pol'y Rev. 93, 127 (2011). (להלן: רובינשטיין ורוזנאי).

[28] Margaret T. Artz, Chink in the Armor: How a Uniform Approach to Proportionality Analysis Can End the Use of Human Shields, 45 VAND. J. TRANSNAT'l L. 1447, 1478-1481 (2012). (להלן: Chink in the Armor).

[29] ראוי לציין שעמדה זו אינה העמדה היחידה האפשרית. כך, יש הסבורים שבשל הקושי להבחין בין מגנים אנושיים וולונטריים לכאלה שאינם וולונטריים ובשל הרצון לתמרץ להימנע משימוש במגנים אנושיים, אין לקבל מצבים ששימוש במגנים אנושיים ימנעו תקיפה של מטרה צבאית לגיטימית אף פעם. כלומר, שימוש במגנים אנושיים לא יחסן מטרה צבאית לגיטימית לעולם. זאת מאחר שזו תהיה הדרך היחידה לעצור את השימוש במגנים אנושיים. ראו: Chink in the Armor, לעיל ה"ש 28, בעמ' 1481.

[30] דינשטיין, לעיל ה"ש 26, בעמ' 211-212; יש שטוענים שברמה המוסרית הפרת האיסור על שימוש במגנים אנושיים יכולה להצדיק העדפה של תקיפה על מטרה צבאית חוקית חרף הנזק האגבי הרב יותר שיגרם, ראו: Douglas H. Fischer, Human Shields, Homicides, and House Fires: How a Domestic Law Analogy Can Guide International Law Regarding Human Shield Tactics in Armed Conflict, 57 AM. U. L. REV. 479, 518 (2007). פישר מנסח זאת כך שההפרה של החובה להימנע משימוש במגנים אנושיים היא רוע גדול יותר מנזק אגבי רב יותר:" an aggressor's deliberate failure to abide by the duty to separate military targets from civilians is a greater evil than a certain amount of incidental damage from a self-defense action because a justified self-defense measure at least has acceptable aims, whereas the use of human shields does not."

כמובן הצדקה זו אינה עומדת לבדה ובצידה עומדים הרצון למנוע מפגיעה באזרחים על ידי תמריץ שלילי של השימוש במגינים אנושיים ומניעת מצב שבו הצד המפר נהנה מחטאו.

[31] AP I, לעיל ה"ש 4, בס' 51(8).

[32] ראו לדוגמה: שמיט, מגנים אנושיים, לעיל ה"ש 23, בעמ' 328-327.

[33] דינשטיין, לעיל ה"ש 26, בעמ' 211-212.

[34] DoD War Manual, לעיל ה"ש 23, בעמ' 293.

[35] THE JOINT SERVICE MANUAL OF THE LAW OF ARMED CONFLICT, בעמ' 23.

[36] רובינשטיין ורוזנאי, לעיל ה"ש 27, בעמ' 123-120.

[37] שני השימוש בעקרון המידתיות במשפט הבין-לאומי, לעיל ה"ש 24, בעמ' 65-64.

אולי יעניין אותך גם

פרופ' יחזקאל מרגלית מתאר במאמר כיצד השאיפה להיטיב עם הורים שכולים, שמבקשים להשתמש בזרע בנם לדור המשך, עשויה להוביל לקונפליקט אדיר עם אלמנתו ועוגמת נפש משפחתית.
פרופ' משה כהן־אליה מתאר את תהליך העברת הכוח הפוליטי ממוסדות הייצוג הנבחרים לרשות השופטת בישראל, ומסביר כיצד ומדוע הפכה ישראל מדמוקרטיה ליוריסטוקרטיה.
פרופ' ברכיהו ליפשיץ מנתח את הפרשנות של בית המשפט בבג"ץ גורטלר לביטוי "איש ואשתו" שבחוק אימוץ ילדים, ומתוך כך מנסח ביקורת נוקבת נגד "הפרשנות התכליתית" שהשתרשה במשפט הישראלי.
תפריט
קטגוריות
הרשמה לניוזלטר