למאמרו של פרופ' אנגלרד לחצו כאן
ליום עיון שנערך לכבוד המאמר לחצו כאן

הקדמה

אני רוצה לפתוח בזיכרונות שיש לי מהשופט אנגלרד מהתקופה שבה התמחיתי בבית המשפט העליון אי־שם בסוף שנות ה־90 של המאה הקודמת. זכורה לי קודם כול ההליכה המהירה האופיינית, האנרגיה האינסופית והחיוך השובב כשהוא היה הולך במסדרון של בית המשפט או נכנס כמו רוח סערה לתוך הלשכה של השופטת דורנר אצלה התמחיתי. זכור לי גם מפגש שערך עם המתמחים בלשכה שלו, שאותו פתח באמירה: "אומרים שאני יושב על הכיסא הדתי. כשאני הגעתי ללשכה שלי בדקתי היטב את הכיסא שלי ואין לו כיפה". כאחד מענקי המשפט של ישראל, אנגלרד לא היה צריך "כיסא" כלשהו על מנת להצדיק את ישיבתו בבית המשפט העליון.

המשך דברי קשור גם הוא לכהונתו של אנגלרד בבית המשפט העליון: דעת המיעוט של אנגלרד בעניין פרדריקה שביט נגד חברה קדישא. פסק הדין עסק בעתירתה של שביט כנגד רב בית הקברות בראשון לציון שלא הסכים, מטעמים הלכתיים, לציין על קברה של אמה את השנה הלועזית של הלידה והפטירה.[1] לאנגלרד הייתה ביקורת חריפה על עמדת הרוב של הנשיא ברק, שבה הכריע ברק על דרך איזון אינטרסים לטובת שביט ונגד חברה קדישא. וכך כתב אנגלרד:

"בית משפט זה הכריע בעבר במחלוקות דומות על פי דרך האיזון של עקרונות יסוד, תוך כדי ניסיון להחיל מבחן של סבירות על רגשותיהם ההדדיים של בעלי הדין. אומר מיד, כי לטעמי בהקשר של אמונות ודעות אין כלל אפשרות למדוד את רגשותיהם של בני אדם על פי מבחן אובייקטיבי של סבירות. לפנינו תחום השקפתי המתרכז סביב סמלים, שמידת מרכזיותם בחיי האנשים אינה יכולה להימדד לפי קנה מידה חיצוני של סבירות. כל קביעה בדבר מידת הסבירות של סמל כלשהו תהיה בהכרח ביטוי לסולם ערכים סובייקטיבי".[2]

הדברים הללו אינם רק פרוזה שיפוטית יפה במיוחד, שאותה אני מקריא כל שנה לתלמידיי בקורס משפט חוקתי, אלא גם נוגעים בנקודה העיקרית שארצה לדון בה לגבי מאמרו של אנגלרד על קלזן. אטען שהספקנות שאנגלרד מביע בדעת המיעוט שלו כלפי האפשרות ששופטים יגבשו עמדה אובייקטיבית במחלוקות שהן ערכיות, נוגעת גם לספקנות של קלזן לגבי אפשרות מציאת "רצון העם" ה"אובייקטיבי" הנפרד מרצון העם כפי שהוא משתקף בבחירות ובפרלמנט. עמדה זו, כך אטען, לא רק שאינה מנוגדת לרפורמה אלא אף יכולה לתמוך בה.

א. קלזן על מושג רצון העם

אנגלרד טוען במאמרו כי קלזן התנגד לתפיסה שלפיה קיימים מושגים אובייקטיביים ומוחלטים של "העם" ושל "רצון העם", שכן תפיסה זו מניחה את קיומה של ישות אחידה – "העם" – ורצון אובייקטיבי של אותה ישות, שהוא נפרד מהחלטות נבחרי העם בפרלמנט. קלזן טוען ששני אלה אינם קיימים. בעקבות זאת, כך טוען אנגלרד, קלזן היה מתנגד לאחד מיסודות הפופוליזם שלפיו השלטון הלגיטימי הוא זה שמשקף את העם ה"אמיתי" ואת רצון העם ה"אמיתי". אנגלרד מצטט מספרו של קלזן:

" הרצון המשותף […] אינו יכול להיות אלא סיכום הכוחות, דהיינו פשרה בין אינטרסים מנוגדים […] עקרון הרוב יוכיח את עצמו במסגרת השיטה הפרלמנטרית כעיקרון של פשרה, של איזון בין הניגודים הפוליטיים […] אולם פירוש הדבר כאן אינו אלא זה: פשרה – ולא אמת "גבוהה יותר", מוחלטת, ערך מוחלט העומד מעל האינטרסים הקבוצתיים, כפי שאלה שהחליפו בטעות בין מציאות הפרלמנטריזם לבין האידיאולוגיה שלו, ייחסו לו באופן מוטעה".[3]

הביקורת של הוואנג (Hwang) על בוקנפורדה (Böckenförde) ועל הפופוליזם, שגם היא מובאת במאמרו של אנגלרד, חוזרת על אותה הנקודה:

"ההסתמכות הפופוליסטית־הימנית על רצון העם האמיתי […] יכולה לתרום לכך שיעמידו ביטויי רצון פרלמנטריים מול ביטויי רצון חוץ־פרלמנטריים ולטעון כי האחרונים הם 'יותר אמיתיים'".[4]

הדברים האלה של קלזן מתיישבים עם הפוזיטיביזם שלו, שממנו נובעת הוצאתו של כל היבט ערכי־אידיאולוגי מן המשפט, כלומר דחייה של משפט הטבע, והפיכת המשפט לתורה פורמלית, שאותה הוא מכנה "טהורה", המבוססת על היררכיה של נורמות. כשם שמה שנחשב למשפט נקבע על ידי הליך פורמלי, ולא על ידי תוכן שתואם מערכת מוסר כזו או אחרת, כך גם רצון העם, שבבסיס ההיררכיה המשפטית, הוא תוצאה של הליך פורמלי ושל פשרה, ולא של ערכים שאפשר למצוא מחוץ לאותה פשרה. הדברים של קלזן בנוגע לרצון העם מתיישבים גם עם השלילה של קלזן את רעיון הביקורת השיפוטית המבוססת על זכויות. כידוע, קלזן הגה לראשונה את רעיון בית המשפט החוקתי, והיה גם שופט בבית המשפט החוקתי הראשון שפעל באוסטריה בשנות ה־20. זאת עד שפוטר בשל עליית האנטישמיות. עם זאת, בהתאם לתפיסתו של קלזן, לבית המשפט החוקתי באוסטריה לא הייתה סמכות לביקורת שיפוטית מבוססת על זכויות, אלא רק לביקורת שיפוטית מוסדית – כלומר בנוגע להוראות החוקה הנוגעות לסמכויות רשויות השלטון והיחסים ביניהן. זכויות, לפי קלזן, הן ערכים מופשטים ועמומים, שקשורים למשפט הטבע, והכנסתן לתוך המשפט תפגום בטהרת החוק, תכניס לתוכו את משפט הטבע ותערער את ההבחנה בין השופטים למחוקקים. קלזן כינה את תפקידם של השופטים בבית המשפט שהוא הגה והקים – "מחוקקים שליליים" – כלומר בעלי זכות וטו בלבד על חקיקה הסותרת את החוקה. לטענתו ביקורת שיפוטית המבוססת על זכויות תהפוך את השופטים למחוקקים ממש, ולא רק, כפי שחשב שראוי, למחוקקים שליליים.

ב. רצון העם, פוזיטיביזם, וגיוס בחורי ישיבות

וכעת נשוב לביקורת של אנגלרד בעניין שביט על איזון האינטרסים והשימוש בעילת הסבירות בפסיקתו של ברק. עקרון איזון האינטרסים של ברק מסתמך על אותו רצון עם חוץ־פרלמנטרי ו"אמיתי", שקלזן והוואנג דוחים אותו. ברק ביסס את הסבירות ואת איזון האינטרסים שלו על המדד שכינה "הציבור הנאור" וזוהי בדיוק ההפשטה שקלזן יוצא נגדה, שכן "הציבור הנאור" אינו סך האינטרסים בחברה הישראלית שמתבטא בפעולת הפרלמנט, אלא זיקוק, שרק שופטים יודעים לעשות, של אותם אלמנטים אמיתיים ונאורים של הציבור. אותו ציבור נאור הפך בהמשך הקריירה השיפוטית של ברק, בעקבות ביקורת על ההתנשאות שבו, להיות "עקרונות העומק" או "עקרונות היסוד" של החברה הישראלית, שהם עצמאיים ונפרדים מ"רוחות השעה החולפות", כלומר מהחלטות המתקבלות דרך ההליך הפוליטי והפרלמנטרי של נבחרי הציבור. מושג ה"ציבור הנאור" הוא אם כן אביו הרוחני של מושג "עקרונות היסוד" המשמש את בית המשפט עד היום, ושנעשה בו שימוש בפסיקה התקדימית שפסלה לראשונה חוק יסוד בשנת 2024. גם מושג "עקרונות היסוד" מייצג אם כן סוג של משפט הטבע, כיוון שאין לו עיגון טקסטואלי, אלא הוא מניח קיום אובייקטיבי של אותם עקרונות, שהוא נפרד מן הפשרות שמגיעים אליהן בפרלמנט.

ניתן להמחיש זאת באמצעות סוגיית גיוס בחורי ישיבות וחוק־יסוד: כבוד האדם וחירותו. הפטור שניתן לבחורי ישיבות מאז ראשית ימי המדינה בצו של שר הביטחון, ומאוחר יותר בחוק טל – הוא תוצאה של פשרה פוליטית בין המפלגות השונות. כך היה בממשלות שמאל וכך גם בממשלות ימין. לא נוצרה קונסטלציה פוליטית כזו שאפשרה הקמת קואליציה על בסיס של פשרה אחרת, וגם ממשלות שלא כללו את החרדים בחרו שלא לשנות אותה. גם לשמאל וגם לימין היו אינטרסים חשובים יותר, שבעבורם היו מוכנים לשלם באי־גיוס בחורי ישיבות במסגרת פשרה זו – עובדה המשקפת את המצב גם נכון להיום. זהו, אם כן, לפי קלזן, רצון העם, ואין לחפש איזשהו רצון חוץ־פרלמנטרי שיהיה אמיתי יותר או גבוה יותר.

בעבר הכיר בית המשפט בכך שזוהי בחירה שהתקבלה במסגרת המערכת הדמוקרטית, וקבע כי הנושא כולו אינו שפיט.[5] קביעה זו בוטלה על ידי השופט ברק בפסק דין רסלר באמצע שנות ה־80, ובכך בוטלה למעשה עילת השפיטות.[6] בעקבות נכונותו של בג"ץ לבחון את הסוגיה לגופה,[7] והאיום בביטול ההסדר על ידי בג"ץ, הוסדר הנושא בסופו של דבר בחוק – שכונה חוק טל – בשנת 2002.[8]

גם חוק־יסוד: כבוד האדם וחירותו, שנחקק בשנת 1992, היה תוצר של פשרה פוליטית. אחד המרכיבים המרכזיים של אותה פשרה היה ההימנעות מהכללת הזכות לשוויון בתוך חוק היסוד, בין היתר בשל החשש שהכרה חוקתית בזכות זו תאפשר לבית המשפט להתערב בהסדר דחיית הגיוס של בחורי הישיבות, אף אם יעוגן בחוק.

במהלך מדורג ביטל בית המשפט את שתי הפשרות הללו – ראשית, הוא קרא את השוויון לתוך הזכות לכבוד האדם, בניגוד לפשרה הפוליטית שעמדה מאחורי חוק היסוד, וכך קנה לעצמו סמכות לפסול חוקים הפוגעים בשוויון; ושנית, הוא עשה שימוש בסמכות שקנה לעצמו, ופסל את הפשרה הפוליטית של אי־גיוס בחורי ישיבות שעוגנה בחוק טל.

בית המשפט, אם כן, פנה ל"רצון העם" ה"אובייקטיבי", כמושג שהוא לגיטימי יותר ונעלה על רצון העם כפי שהוא בא לידי ביטוי בבחירות ובפשרות של הרשויות הנבחרות. בניסוח אחר, בית המשפט הסתמך על סוג של משפט טבע שמגביל את הבחירות הפוזיטיביות של רשויות המדינה. רצון העם כפי שקלזן מבין אותו, כלומר "סיכום הכוחות" ו"פשרה – ולא אמת "גבוהה יותר"" – היה שיש להימנע מהכללת הזכות לשוויון בתוך הזכות לכבוד האדם, אך רצון זה נדחה, על פי בית המשפט, מפני הרצון ה"אמיתי" של העם, או מפני עקרון טבעי, על־משפטי, שלפיו הזכות לשוויון אכן כלולה בזכות לכבוד. מהלך דומה קורה סביב אי־גיוס בחורי ישיבות: כאשר השופט ברק דוחה את גישתו של השופט גרוניס שלפיה הרוב הוא זה שהחליט על הפטור, ובית המשפט אינו צריך להגן על הרוב מפני עצמו, הוא במפורש מטיל ספק בכך שזוהי ההחלטה ה"אמיתית" של הרוב, וזאת בשל האילוצים הקואליציוניים, הכוח הפוליטי של המפלגות החרדיות וכד'.

ג. מן הפוזיטיביזם אל הרפורמה המשפטית      

ניתן עתה לקשור את הדברים לדיון בפופוליזם וברפורמה. ככל שאנחנו מגדירים פופוליזם כהטלת ספק בתוצר של ההליך הפרלמנטרי הרובני והעמדה במקומו של רצון עם אחר, המוצג כ"אמיתי יותר" – דומה כי המונח "פופוליזם" אינו מתאים למי שקידם את הרפורמה בישראל. בין היתר משום שלממשלה שביקשה לקדם את הרפורמה עמד הרוב הפרלמנטרי לבצע את המהלך והיא לא נדרשה להסתמך על מושג של רצון העם הישיר או האמיתי מעבר להליך הפרלמנטרי הרובני. מעבר לכך, הרפורמה ביקשה דווקא לחזק את מתן הביטוי לרצון העם הפרלמנטרי ולהחליש את הכפיפות שלו לגופים שמייצגים רצון חוץ־פרלמנטרי: הייעוץ המשפטי – כפי שהתפתח בשנים האחרונות ככזה המתיימר לייצג ישירות את אינטרס הציבור במנותק מהפשרות הפוליטיות – ובעיקר בית המשפט – שמסתמך על רצון העם כציבור הנאור, או על תפיסה ישירה של משפט הטבע ועקרונות־על לא־פוזיטיביסטיים.

לפיכך יש לבחון האם הרפורמה שנועדה לחזק את התוצר של הרוב הפרלמנטרי מפני מגבלות שמקורן בהיגיון אחר, ומוטלות על ידי גופים כגון בית המשפט והייעוץ המשפטי – אכן מסוכנת למבנה הדמוקרטי והליברלי של ישראל.

ניתן להצביע על מספר תובנות מנקודת מבט של משפטן החוקר תיאוריה חוקתית ומשפט חוקתי השוואתי. אין כל בעיה דמוקרטית או מוסרית בכך שהנורמה העליונה בשיטת המשטר, שגם בתי המשפט כפופים לה, תהיה רצון העם כפי שהוא מובע על ידי הפרלמנט. זה היה המצב המקובל בישראל לפני המהפכה החוקתית של ברק וזה גם המצב באנגליה ובניו זילנד, ובמידה רבה גם במדינות אחרות שבהן אין ביקורת שיפוטית על חקיקת הפרלמנט, כגון רוב המדינות הסקנדינביות. אם מטרה זו, או דבר הדומה לכך, היא מה שהרפורמה ביקשה לעשות – והיא כנראה ביקשה לעשות פחות מכך – מהלך זה בפני עצמו אינו אנטי־דמוקרטי.

מה אם כן חשוב שיתקיים גם בשיטה כזו, ובלעדיו אין דמוקרטיה? נדרשים שני תנאים: תנאי אחד פורמלי, ותנאי שני תלוי באופן מימוש רצון העם עצמו.

התנאי הראשון הוא שלטון החוק. כלומר, כל רשויות המדינה כפופות לאותו חוק באופן שווה. לשם כך הכרחי קיומם של בית משפט עצמאי ובלתי תלוי, וכן של ביקורת שיפוטית מינהלית, שתבטיח שהרשות לא תוכל לפגוע באזרח אלא על פי חוק הפרלמנט. התנאי השני, שאותו לא תמיד ניתן להבטיח באופן פורמלי, הוא שהנתיבים לשינוי העדפות העם צריכים להישאר פתוחים. כלומר, בחירות אחת לכמה שנים, שבהן העם יכול לבחור דרך אחרת למימוש רצונו על פני הדרך הקודמת – באמצעות המפלגות שבעדן הוא מצביע והפשרות שהן מגיעות אליהן בהליך הפרלמנטרי. אם לעם אין אפשרות לבחור בדרך אחרת למימוש רצונו, קשה יהיה לראות במשטר כזה משטר דמוקרטי.

בנקודה זו יש לבחון את הרפורמה והשלכותיה, ולבדוק האם היא חסמה את האפשרות של העם לבחור בדרך אחרת, אם ירצה בכך. יודגש כי השינוי עצמו אינו פסול – ובכלל זה גם רפורמה במערכת המשפט. אדרבא, הפסול הוא חסימת האפשרות לשינוי ותיקון, וקיבוע של מימוש משטר דמוקרטי בדרך אחת בלבד. לא השתכנעתי שהצעות הרפורמה, לו היו מתממשות, היו מסוגלות למנוע מן הציבור לשנות את העדפותיו באמצעות בחירת ממשלה אחרת, לרבות האפשרות לבטל את הרפורמה עצמה. מעבר לכך, אף אם ניתן היה להראות אחרת, איני סבור שהיה בכך כדי להסמיך את בית המשפט לבטל את הרפורמה. הטעם לכך הוא שהתפיסה שלפיה ניתן למנוע כל סיכון לדמוקרטיה באמצעות הענקת סמכות לבית משפט שאינו נבחר להגן עליה, אף ללא עיגון בחוק הפוזיטיבי – שגויה בעיניי מן היסוד. דומה כי גם בנקודה זו עמדתו של קלזן עולה בקנה אחד עם האמור. קלזן סבר שלו יהיה רצון פוליטי להפוך שיטה דמוקרטית לשיטה לא־דמוקרטית, בסופו של דבר גם בית משפט וגם חוקה לא יוכלו לעמוד בפרץ, ולכן עדיף שלא ל"טמא" את טהרת המשפט בתפיסות של משפט הטבע, שכן הדבר יגרום נזק, ובסופו של דבר גם לא תהיה בו תועלת.

לסיום, ערוצי השינוי הדמוקרטיים צריכים להישאר פתוחים, והדבר נכון גם כלפי בית המשפט – כלומר גם בית המשפט אינו צריך לחסום אותם. בית משפט וחוקה אינם אמורים לשמש מנגנון לקיבוע העדפותיו של הציבור או למניעת שינוי בהן, אלא להבטיח כי שינוי כזה ייעשה במסגרת שלטון החוק, תוך מתן ביטוי לרצון העם באמצעות הפשרות שמושגות בהליך הפרלמנטרי. בישראל אכן התרחש בעשורים האחרונים שינוי בהעדפות הציבור, שבא לידי ביטוי, ככלל, בנטייה פוליטית ימינה. בית המשפט, לצד גופים נוספים שהתפתחו סביבו, ובהם הייעוץ המשפטי, מבקשים לבלום שינוי זה. בכך, לטעמי, הם אינם מסתפקים בהגנה על שלטון החוק, אלא מתערבים בהליך הדמוקרטי והפרלמנטרי עצמו בדרך של חסימת שינוי – דבר שפוגע בשלטון החוק וממילא אינו יכול להתקיים לאורך זמן.

אזכור מוצע: עידו פורת "האם קלזן היה תומך ברפורמה המשפטית? בעקבות מאמרו של פרופ' יצחק אנגלרד" רשות הרבים (18.8.26)

[1] ע"א 6024/97 שביט נ' חברה קדישא גחש"א ראשל"צ (אר"ש 6.7.99).

[2] שם, פסקה 4 לפסק־דינו של השופט אנגלרד.

[3] הנס קלזן על מהותה וערכה של הדמוקרטיה 43-44, 70 (בתרגומו של יצחק אנגלרד, 2005).

[4] Shu-Peng Hwang, Volkswille: Reale Substanz oder notwendige Fiktion? – Ernst Wolfgang. Böckenförde und Hans Kelsen im Vergleich, 59 Der Staat 371, 390-391 (2020).

[5] ראו: בג"ץ 40/70 בקר נ' שר הביטחון, פ"ד כד(1) 238 (1970).

[6] בג"ץ 910/86 רסלר נ' שר הביטחון, פ"ד מב(2) 441 (1988).

[7] בבג"ץ 3267/97 רובינשטיין נ' שר הביטחון, פ"ד נב(5) 481 (1998), נקבע כי הסדר דחיית השירות של תלמידי הישיבות צריך להתקבל בכנסת, בחקיקה ראשית, ולא בידי הרשות המבצעת.

[8] חוק דחיית שירות לתלמידי ישיבות שתורתם אומנותם, התשס"ב־2002.