מבוא

רבות נכתב ועוד ייכתב על המשבר הפוליטי שישראל מצויה בו בשנים האחרונות, משבר שמתחולל מספר שנים ושיאו נשבר שוב ושוב ככל שנוקפות השנים. אפילו מלחמת חרבות ברזל, על פניו, לא הפחיתה את חוסר האמון בין הקטבים והשסע הפוליטי רק הולך ומעמיק. יותר מכך, כל צד מלא טענות כרימון נגד רעהו בהתחוללות המלחמה ומפרש את התנהגות המחנה היריב כקטליזטור לפריצתה של המלחמה ולמצב הלאומי הקשה שבו ישראל נמצאת בשנים אלו.

בתוך כך, גם בית המשפט העליון מגיב לאירועי השעה עד שמוצא עצמו בעין הסערה – בין למאן דאמר שהעליונים מגנים מפני הסערה ובין למאן דאמר שהעליונים יצרו את הסערה. צד אחד טוען כי מהלכיה של הממשלה הנוכחית נועדו לטובת שלטון יחיד (להלן: אוטוקרטיה) – ולכן העליונים מגנים על המשלט הדמוקרטי האחרון שבלעדיו חורבן הבית. צד שני טוען כי תגובת העליונים היא שיאו של תהליך שהחל מסוף שנות השבעים ודרך שנות התשעים במהפכה החוקתית, שלפיו מועברת ריבונות העם לקבוצת משפטנים שמייצגים את האליטה (להלן: יוריסטוקרטיה) – וללא ריסונם התוצאה תהא חורבן הבית. בהתאם לכך צד אחד תוקף את הפופוליזם כמגמה שיש לבלום, בין השאר על ידי פסיקות בית המשפט שחוסמות את "עריצות הרוב", בעוד הצד השני טוען שפופוליזם אינו מילה גסה, ואדרבה, ללא תמיכת ההמון אין לגיטימיות לשלטון, ובית המשפט משקף בפסיקותיו את "עריצות המיעוט". נראה כי האבחון הזה לקיטוב הפוליטי בישראל נתלה לרוב על תפיסת עולם ניאו־מרקסיסטית, שעניינה מאבקי כוח בין מעמדות שונות – האליטה נגד העם או להפך, ישראל הראשונה מול ישראל השנייה וכיוצא בזה. לאבחון כזה יש אחיזה במציאות אך הוא אינו מדויק ולכן מעכב מתן טיפול ראוי למחלת הקיטוב בישראל.

בתחילת שנת 2024, פרסם בית המשפט העליון בישראל את פסק־דינו בעניין עילת הסבירות.[1] ברוב של שמונה מול שבעה שופטים נפסל התיקון החוקתי לחוק־יסוד: השפיטה, שמנע את תחולת עילת (העדר) הסבירות על החלטות של שרים ושל ממשלת ישראל. לפי גישה אחת פסק הדין, על אף היותו מרחיק לכת, נדרש בעת הזו כדי למנוע או לכל הפחות לעכב את תהליך האוטוקרטיזציה שישראל מצויה בעיצומו. לפי גישה אחרת פסק הדין הוא שיא נוסף בתהליך היוריסטוקרטיזציה, ששיאה הראשון היה במהפכה החוקתית בשנות התשעים, והוכחה ניצחת לשאיפותיו של בית המשפט העליון להעברת הריבונות מן הציבור הרחב לקבוצות האליטה בישראל. במסה זו אני חולק על שתי הגישות הללו, לא בחששות שבסיסן אלא בהניעה הפוליטית של שופטי דעת הרוב ודעת המיעוט.

תחילה אגדיר בקצרה את מושגי היסוד שבמרכז המסה. לאחר מכן אתאר את השתלשלות האירועים הפוליטיים עד להכרעת בית המשפט העליון בבג"ץ עילת הסבירות, פירוט הביקורות על הפסיקה ועמידה על הבדלי ההרכב שבין שופטי דעת הרוב לדעת המיעוט. לבסוף אטען כי לא חשש מפני אוטוקרטיה וכך גם לא חשש מפני יוריסטוקרטיה הם שהובילו לחלוקת דעות השופטים בבג"ץ עילת הסבירות, אלא מאבק בין קבוצות אליטה בישראל על כוח ושליטה שנעטף או נתערבב בפולמוס על אופייה של מדינת ישראל בתור מדינה יהודית ודמוקרטית. מאבק שרק החל בימינו וילווה את החברה הישראלית עוד שנים רבות.[2]

א. סעיף הגדרות – אליטה, אוטוקרטיזציה ויוריסטוקרטיזציה

אליטה היא קבוצת כוח או קבוצת אינטרס במדינות דמוקרטיות שמתאפיינת בשלושה מאפיינים מרכזיים: הראשון, קבוצה קטנה שאוחזת בידה כוח והשפעה מעבר לגודלה היחסי באוכלוסייה, ולרוב מודעת לכך ופועלת כדי לשמר את כוחה ואף להגדילו באמצעות נגישותה למשאבים; השני, הקבוצה מחזיקה בכוחה באמצעות הכרה ציבורית, ניכרת או מובלעת, שמוענקת מתוך הערכה כלפיה או מתוך פחד ממנה; השלישי, הקבוצות החזקות ביותר באליטה הן הצבאיות והכלכליות, ואם הן סרות למוקדי הכוח הפוליטיים והבירוקרטיים – אז גם האחרונים חזקים דיים.[3] לקבוצות אלו ניתן לצרף גם קבוצות שבידן להשפיע על סדר היום הפוליטי והערכי ולהגדיר את אופן הפעולה הנדרשת: קבוצות שמתווכות את המציאות ל"מוקדי כוח" אחרים ולציבור, וקבוצות אינטלקטואליות שיוצרות ערך ותרבות (אקדמאים, משפטנים, עיתונאים, אנשי דת, אנשי רוח, סופרים, משוררים ועוד). הגם שהללו משוללות כוח ממשי, השפעתן על היחידה הפוליטית ניכרת מאוד.[4] אגב, הביטוי אליטה (או קבוצת עילית) לעומת הביטוי הגמוניה, מבית מדרשו של אנטוניו גראמשי המרקסיסטי, תלוי ביחסן של קבוצות אלו לכוחן, לתפקידן ולמעמדן במדינה – האם מטרתן לשרת את הציבור ולשמור על כללי המשחק הדמוקרטיים או האם כוחן נועד לשרת את עצמן ולשמר ואף לחזק את מעמדן שלהן, גם במחיר של שינוי כללי המשחק הפוליטיים תוך כדי תנועה.

אוטוקרטיזציה היא תהליך של שינוי משטרי שבו מתבצע מעבר מדמוקרטיה לאוטוקרטיה.[5] תהליך זה במופעים מודרניים לרוב הדרגתי ואינו מוביל בהכרח לאוטוקרטיה מלאה; לעיתים הוא עשוי להוביל רק למשטר כלאיים, המשלב מאפיינים של דמוקרטיה אלקטורלית עם מאפיינים של אוטוקרטיה. עם זאת, משטרי כלאיים כאלו נוטים להיות בלתי יציבים, ובסופו של דבר נמשכים לכיוון אוטוקרטיה מוחלטת.[6] כלומר, עורכי האוטוקרטיזציה אינם מסתפקים בתיקונים נקודתיים, אלא שואפים לכינון מדינה אוטוקרטית. האוטוקרטיזציה במתכונתה המודרנית נעשית בפעולות רבות ומוסוות שכל אחת מהן אינה קלה לזיהוי בתור החלפת המשטר הדמוקרטי בשלטון יחיד.^[7] ריבוי הפעולות להחלפת המשטר והשאיפה להסוותן מביאות לכך שהליך האוטוקרטיזציה לעיתים נמשך זמן רב.^[8] בנוסף, הטענה ההיא שאוטוקרטיזציה נערכת על־ידי נבחרי הציבור, ששואפים לנצל את הלגיטימיות האלקטורלית לביצוע צעדים מדודים ומוסווים שיובילו לקץ הדמוקרטיה.^[9]

יוריסטוקרטיזציה היא תהליך של שינוי משטרי שבו מתבצע מעבר מדמוקרטיה ליוריסטוקרטיה.[10] תהליך זה הוא הדרגתי, ואינו מוביל בהכרח ליוריסטוקרטיה מלאה; לעיתים הוא עשוי להניב משטר כלאיים המשלב מאפיינים של דמוקרטיה אלקטורלית לצד מאפיינים של יוריסטוקרטיה. עם זאת, משטרי כלאיים כאלה נוטים להיות בלתי יציבים, ובסופו של דבר נמשכים לכיוון יוריסטוקרטיה מוחלטת. כלומר, מחוללי היוריסטוקרטיזציה אינם מסתפקים בנטילת סמכויות קלות, אלא שואפים למדינה שבה למשפטנים הציבוריים זכות המילה האחרונה בכל עניין פוליטי. היוריסטוקרטיזציה נעשית בפעולות רבות ומוסוות שכל אחת מהן אינה קלה לזיהוי בתור החלפת המשטר הדמוקרטי בשלטון המשפטנים.^[11] ריבוי הפעולות להחלפת המשטר והשאיפה להסוותן מביאות לכך שהליך היוריסטוקרטיזציה לעיתים נמשך זמן רב.^[12] בנוסף, הטענה היא שיוריסטוקרטיזציה נערכת על־ידי משפטנים ציבוריים, ובתוכם פקידים ושופטי בית המשפט, ששואפים לנצל את הלגיטימציה ממוקדי הכוח במדינה לביצוע צעדים מדודים ומוסווים שיובילו לקץ הדמוקרטיה.^[13]

גם אלו וגם אלו – החוששים מפני אוטוקרטיה או יוריסטוקרטיה – מזהים בבג"ץ עילת הסבירות נקודת ציון דרמתית: קרש הצלה דמוקרטי מפני אוטוקרטיה או גיליוטינה יוריסטוקרטית שקירבה את קיצה של הדמוקרטיה (ושל המשפט החוקתי בישראל באותה אבחת פסיקה). אם כן, עם מי הצדק, האם הפסיקה בבג"ץ עילת הסבירות היא שיאה של יוריסטוקרטיזציה או הגנה מפני אוטוקרטיזציה?

ב. בג"ץ עילת הסבירות – תיאור וביקורת

הפסיקה בבג"ץ עילת הסבירות היא תגובה לניסיון לתקן תיקונים חוקתיים במסגרת יוזמת חקיקה שקידמה ממשלת ישראל השלושים ושבע לביצוע שינויים במערכת המשפט בישראל בשנת 2023 (להלן: יוזמות החקיקה). להלן רצף האירועים על קצה המזלג: בינואר 2023 הכריז שר המשפטים יריב לוין על רפורמה שנועדה לתקן את מערכת המשפט בישראל שכללה ארבעה שינויים מרכזיים – הרכב הוועדה לבחירת שופטים, עיגון פסקת ההתגברות, פיצול תפקיד היועץ המשפטי לממשלה וביטול עילת הסבירות.[14] בעקבות כך החלו הפגנות ענק בישראל שהובילו לניסיונות הידברות בבית הנשיא. באמצע מרץ 2023 הכריז נשיא המדינה על "מתווה העם" – מעין פשרה שלא התקבלה.[15] מיד לאחר מכן החל ניסיון נוסף להידברות בבית הנשיא – אך הוא נכשל בעקבות ניסיון פיטורי גלנט בסוף אותו חודש, שהוביל למחאה רבתית בה הושבתו בין השאר, המשק, הלימודים, האקדמיה, נתב"ג ועוד (מוכר בתור "ליל גלנט"). כשהבינו דוברי השמאל כי מוקדי הכוח לצידם, הפכו השיחות בבית הנשיא להתנהל באופן הבא: הימין מציע פשרה והשמאל מקשיח עמדות, שוב ושוב ושוב.[16] לאחר כישלון השיחות נחקק בכנסת תיקון מספר 3 בחוק־יסוד: השפיטה, שעניינו צמצום השימוש בעילת הסבירות – ולא ביטולה כמו בתוכנית הראשונה, במסגרת ריכוך עצמי של הקואליציה. ההפגנות המשיכו ביתר שאת, אליהן הצטרפו איומים להשבתה נוספת של מערכות חיוניות נוספות בד בבד לתוכניות מגירה כמו הגירה פיזית או כלכלית למדינות אחרות ואפילו לפירוד גיאוגרפי בדמות "ישראל החדשה" ו"מדינת יהודה". בשבעה באוקטובר נערך טבח איום, אלפים נרצחו תוך ביצוע זוועות קשות, מאות נחטפו לעזה – ומדינת ישראל החלה במלחמת חרבות ברזל נגד תנועת החמאס בעזה ובחזיתות נוספות. בראשון בינואר 2024, כשלושה חודשים וחצי לאחר דיון שנערך בפני הרכב חסר תקדים של חמישה־עשר שופטים, ביטל בית המשפט העליון, לראשונה דה־פקטו (ולא רק בהתראת בטלות), את התיקון לחוק היסוד בטענה של פגיעה קיצונית וחמורה בערכיה היהודים והדמוקרטים של מדינת ישראל.

הביקורת על פסק הדין מתחלקת לשלושה סוגים:

(1) התזמון והאופן שבהם פורסם פסק הדין – בעיצומה של מלחמת הישרדות, בעת הטראומה הלאומית הקשה ביותר שחוותה מדינת ישראל, פוסק בית המשפט העליון בהרכב ייחודי של חמישה־עשר שופטים באחת הסוגיות השנויות ביותר במחלוקת, כי יש לבטל למעשה תיקון לחוק־יסוד שנתקבל על רוב יחסית דחוק בכנסת, וזאת באמצעות פסיקה שמבוססת על "חודו של קול אחד", שמונה מול שבעה שופטים.[17] גם הרוב הדחוק היה מיעוט דה־פקטו (השופטות חיות וברון כבר לא כיהנו בפועל מאוקטובר 2023) והמהירות שבה נכתב פסק הדין הארוך ביותר בתולדות ישראל (מעל 800 עמודים) רק מחזקת את הביקורת מהפן הזה.

(2) הטיעון המשפטי־עקרוני של דעת הרוב – בית המשפט מסמיך את עצמו לבטל חוקה יש מאין. בעוד שבמהפכה החוקתית הראשונה בית המשפט ביסס את סמכויותיו על נורמה חוקתית כלשהי, גם אם שנויה במחלוקת, הרי שבמהפכה החוקתית השנייה (או המהפכה העל־חוקתית) דעת הרוב המציאה המצאה אבסורדית קיצונית ביותר: הרשות המכוננת רשאית להסמיך את בית המשפט העליון לבטל חקיקה ראשית אבל אינה רשאית להגדיר את אופן הביקורת של בית המשפט על הרשות המבצעת. בדומה, אותה רשות מכוננת שעל סמכותה התבסס בית המשפט העליון כדי ליטול את הסמכות לביטול חקיקה ראשית – היא הרשות שאת סמכותה הוא מבטל.[18]

(3) ההשלכה הפוליטית־משטרית – בית המשפט מתעלם מאזהרות של רבים, שלפיהן הוא שוקע בביצה הפוליטית – ובזירה זו לא די במוסר פוליטי, אלא יש גם צורך בתבונה פוליטית שחסרה לעליונים.[19] בעקבות כך, אלו שאינם זוכים לערגה פוליטית מפסיקותיו של בית המשפט העליון משלבים כוחות עם החוששים מפני יוריסטוקרטיה ופועלים במהלך כפול ואבסורדי: הראשון, מצד חוששי היוריסטוקרטיה, החזרת בית המשפט העליון לגודלו המקורי (או החלשתו); השני, מצד המתנגדים הפוליטית לעמדות העליון, מינוי שופטים שיקדמו את תפיסת עולמם שלהם (או השתלטות על בית המשפט). אלא שבדיוק מהלך כפול זה מלבה את החרדות של החוששים מאוטוקרטיה, שלפיהן החלשת בית המשפט העליון בד בבד להשתלטות עליו אלו הן לכאורה פעולות הכרחיות לאוטוקרטיזציה בישראל.

קריאה מעמיקה בפסק הדין מציגה תמונה מעט יותר מורכבת. דעת הרוב שנוסחה בעיקרה על־ידי השופטת אסתר חיות, מתבססת על הטענה כי הרשות המכוננת חרגה מסמכותה במסגרת דוקטרינת שימוש לרעה בסמכות המכוננת – מול דעת המיעוט של השופט סולברג שדוחה על הסף את האפשרות כי לבית המשפט סמכות לבטל חקיקת יסוד.[20] חלוקת השופטים לדעת רוב ודעת מיעוט מקהה קמעה את הטענה כי בית המשפט העליון – כולו – שואף למטרה אחת: בלימת האוטוקרטיזציה או הגנה מפני יוריסטוקרטיה.[21]

מצד אחד, עומדת הביקורת הנוקבת בדעת המיעוט של השופט סולברג, שמלמדת כי בית המשפט העליון חלוק על תפקידו הפוליטי. סולברג אינו חוסך מביקורת עצמית־מוסדית ומזהיר כי המהלך שבו צועדת דעת הרוב תכשיר בעתיד "מדינת הלכה שיפוטית", שמפניה חוששים המתנגדים ליוריסטוקרטיה:

"אם ביום מן הימים ישנו השופטים את טעמם, ויחליטו ברוב דעות, כי דווקא מגילת העצמאות, או תכנית החלוקה של האו"ם, או מסמך אחר, הם שמהווים את נורמת היסוד של מדינת ישראל, כי אז תשנה הנורמה הבסיסית את פניה, בהתאם למוצא פיהם של שופטי בית המשפט. הוא שלמדנו: "ועשית על פי הדבר אשר יגידו לך מן המקום ההוא […] ושמרת לעשות ככל אשר יורוך. על פי התורה אשר יורוך ועל המשפט אשר יאמרו לך תעשה לא תסור מן הדבר אשר יגידו לך ימין ושמאל".".[22]

יש כאן יותר מרמז לחשש מפני אוליגרכיה שיפוטית. סולברג ממש מזהיר כי אלו שתומכים בהסמכת בית המשפט העליון לבטל חקיקה יסודית עלולים למצוא מחר שופטים מסוג אחר, ואחריתם מי ישורנה.[23] בכל מקרה, חוות דעתו הנחרצת של השופט סולברג נגד דעת הרוב, כמו כן העובדה כי שבעה שופטים לא הצטרפו ל"דעת הרוב המגובש", מעלות תהייה לגבי תכלית בג"ץ עילת הסבירות – נגד אוטוקרטיה או נגד יוריסטוקרטיה?

מצד שני, עומדת פסקה אחרת וצורבת יותר שנכתבה על־ידי השופטת ענת ברון, בתחילת חוות דעתה:

"בימים אלה, בחלוף 75 שנה מאז אותו רגע היסטורי של הכרזת העצמאות, מרחפות מעל מדינת ישראל סכנות קיומיות, מחוץ ומבית. בעוד שורות אלה נכתבות, ומאז הטבח הנוראי ומעשי הזוועות של יום 7 באוקטובר, מדינת ישראל נתונה במלחמה עקובה מדם נגד אויב ברברי שקם עלינו לכלותנו. על סכנות אלה שמחוץ נגבר ביד חזקה ובזרוע נטויה. הדמוקרטיה הישראלית נתונה בימים אלה בסכנה מבית, והיא מגולמת בתיקון לחוק-יסוד: השפיטה – שנועד להביא לשינוי משטרי יסודי במדינת ישראל".[24]

השופטת ברון משווה בין הטבח האכזרי בשבעה באוקטובר ובין יוזמות החקיקה לתיקונים במערכת המשפט. פסקה זו – הגם שניתן לטעון כי נכתבה כלאחר יד בשל קוצר הזמן שהגדירו לעצמם השופטים – מלמדת על הלך הרוח שבו הייתה נתונה השופטת ברון, ואולי גם חלק מחבריה בדעת הרוב.[25] המסקנה המתבקשת היא שהמאבק כאן אינו משפטי – הוא פוליטי, הוא קיומי. המחלוקת עומדת על שסע אדיר ממדים, קיטוב שלכאורה מצדיק השוואת פעולות בני־שטן ששחטו ילדים בבטן אימם, אנסו נשים מול משפחותיהם, שרפו ילדים בזרועות הוריהם וטבחו ללא רחם בכל הנקרה בדרכם – ליוזמות חקיקה, שמתוכן הופק תיקון אחד בלבד בדמות צמצום עילת הסבירות.[26]

לא זו אף זו, נראה כי כבר מראש ידענו לומר אילו שופטים יבטלו בפועל את התיקון לחוק היסוד ואילו לא. חלוקת השופטים בבית המשפט העליון בין שמונה שופטים מסוימים לשבעה שופטים מסוימים, היא אותה חלוקה בדיוק בין דעת הרוב ודעת המיעוט בפסיקה דרמתית נוספת שניתנה יומיים לאחר מכן, ברוב של שישה מול חמישה שופטים, בעניין תוקפו של תיקון מספר 12 בחוק־יסוד: הממשלה, שעניינו הסדרת נבצרות ראש ממשלה (להלן: בג"ץ חוק הנבצרות).[27] שימו לב להרכב השופטים בשתי הפסיקות החשובות הללו. בדעת הרוב בבג"ץ חוק הנבצרות נכללים השופטים אסתר חיות, עוזי פוגלמן, יצחק עמית, דפנה ברק־ארז, ענת ברון, עופר גרוסקופף – ובבג"ץ עילת הסבירות הצטרפו אליהם חאלד כבוב ורות רונן. בדעת המיעוט בבג"ץ חוק הנבצרות היו השופטים נעם סולברג, דוד מינץ, יוסף אלרון, יעל וילנר, אלכס שטיין – ובבג"ץ עילת הסבירות הצטרפו אליהם גילה כנפי־שטייניץ ויחיאל כשר. בחינה קלה של מאפייני הזהות הפוליטית שלהם, התבטאויות חוץ־שיפוטיות או בחינה של הגורם הפוליטי שביקש למנותם לעליון חושפות חלוקה מובהקת של יריבות פוליטית בבית המשפט העליון.[28] ודוק, לא ניתן לטעון כי רק דעת המיעוט משקפת עמדה פוליטית – שכן אם עמדתם פוליטית הרי שבהכרח גם עמדת שופטי דעת הרוב היא פוליטית.[29]

במילים אחרות, כאמור המחלוקת בין הצדדים בבג"ץ עילת הסבירות אינה משפטית כלל ועיקר. החידוש הוא שהמחלוקת בין דעת הרוב לדעת המיעוט גם אינה מאבק מעמדי שבו דעת הרוב מבטא את עמדת האליטות בישראל ודעת המיעוט משקף את עמדת העם. שופטי בית המשפט העליון לא נבחרו על ידי הציבור ואינם נדרשים לרצות את האלקטורט. בדומה, אין כאן צד שמבקש לבלום אוטוקרטיזציה וצד אחר שמבקש לרסן יוריסטוקרטיזציה – שכן בקלות צדדים אלו יכולים להתחלף בהתאם לגורם השלטוני, או בעיקר לפי קבוצות האליטה שאליהן הם משתייכים (אולי חוץ מהשופטים סולברג ומינץ שמביעים עמדה אנטי־יוריסטוקרטית מובהקת). טענתי היא ששופטי בית המשפט העליון התפלגו באופן מדויק, אולי גם מבלי לשים לב, לפי קבוצות הייחוס העילית שלהם, ובעצם שיקפו בפסק הדין את "המאבק בין האליטות" שמתחולל בישראל.[30]

ג. מי באמת מכונן חוקה בישראל?

על פניו נראה כי בישראל הכנסת היא הרשות המכוננת: היא הרשות השלטונית שמגישה את הצעת חוק היסוד, דנה עליו בוועדותיה ומכריעה על קבלת התוכן החוקתי או דחייתו בהצבעות במליאה. ואכן, במבט ראשון, לא רק הליכית ההליך החוקתי נערך מתחילתו ועד סופו על ידי הרשות המחוקקת, אלא גם עקרונית רבים מסכימים כי "לכנסת הסמכות לכונן חוקה לישראל".[31]

למעשה, בחינה נוספת מגלה כי ההליך החוקתי בישראל נערך בעיקר בניצוחן של האליטות: מנסחות הצעות חוקתיות באמצעות מכוני מחקר, משפטנים ואקדמאיים;[32] משתתפות בדיוני ועדת החוקה, חוק ומשפט או ועדות מיוחדות שעוסקות בתיקונים חוקתיים באמצעות אנשי אקדמיה וחברי מגזר שלישי;[33] מנהלות את הדיון הציבורי על התיקון הנדרש ומשפיעות על השיח לגביו באמצעות מובילי דעת קהל ואנשי תקשורת;[34] מייעצות לעיתים קרובות לנציגי הציבור בפרלמנט טרם הצבעה באמצעות שדלנים (לוביסטים) של חברי קבוצות אינטרס, בעיקר כלכליות;[35] ומאז תחילת שנת 2024, באופן רשמי, קבוצות העילית מכריעות האם התוכן החוקתי מקובל עליהן אם לאו באמצעות נציגיהן בדמות שופטי בית המשפט העליון.[36]

כך היה מאז ומעולם אלא שרק בתהליך של הסרת מסיכות שמתרחש בעשורים האחרונים אנו עדים ישירות לקיומו – ובמסגרת יוזמות החקיקה בשנת 2023 הדברים צפו יותר על פני השטח: ההצעות הוצגו על ידי שר המשפטים לטובת הליך פרלמנטרי שנועד להתקיים בוועדת החוקה, חוק ומשפט בין חברי הכנסת – אולם נוסח ההצעות נערך על ידי משפטנים מן האקדמיה וממכוני מחקר.[37] ההתנגדות הרבתית לתיקונים אלו נערכה אף היא על־ידי משפטנים מן האקדמיה וממכוני מחקר.[38] למתנגדים הצטרפו חברי קבוצות עילית נוספות – בדמות אנשי ביטחון (לשעבר), אנשי רפואה, כלכלנים, אנשי רוח, אנשי אקדמיה מתחומים אחרים ועוד.[39] לאורך הדיונים בוועדה הציגו אנשי אקדמיה ומומחים רבים את עמדותיהם השונות ביחס לתיקונים המוצעים. בעקבות תנועת המחאה נגד התיקונים, החלו דיונים בבית הנשיא שנערכו בעיקר בין קבוצות של משפטנים שייצגו מפלגות פרלמנטריות וחברי מכוני מחקר עצמאיים.[40] בדיונים מסוימים השתתפו אף אנשי אקדמיה עצמאיים – ולו בשל מומחיותם בתחום החוקתי, ואנשי ציבור ומובילי דעת קהל – בזכות יכולתם לגייס את התמיכה התקשורתית לטובת הצגת פשרה, אם הייתה מושגת כזו. דיונים אלו, על אף שאמצעי התקשורת דיווחו עליהם מדי פעם, היו ברובם נסתרים מעיני הציבור – והראיה לכך, למשל, שחלה דיסקרטיות על זהות רבים מן המשתתפים בשיחות אלו.[41] שיחות הפשרה נכשלו והכנסת תיקנה שני תיקונים חוקתיים, שבתחילת ינואר 2024 בוטלו בבג"ץ עילת הסבירות ובבג"ץ חוק הנבצרות – החלטות שהיוו את סיום ההליך החוקתי.[42]

ד. הבעיה – קיטוב פוליטי בין אליטות

אין מחלוקת על כך כי ישראל חווה בשנים האחרונות קיטוב פוליטי שמאיים על יציבותה והישרדותה. יש להודות, הקיטוב הפוליטי בישראל אינו תופעה חדשה. יש הרואים את שורשיה נטועים בסוף שנות ה־70 של המאה הקודמת.[43] יש הטוענים שהשורשים אף עמוקים יותר וכי "יתכן וה־"DNA התרבותי" היהודי שכולל בתוכו מחלוקת ופילוג הועבר גם לפרויקט הציוני ולמדינת ישראל".[44] ממחקר שנערך בין השנים 2009 ל־2022 עולה כי ישראל נחשבה לאחת המדינות המקוטבות בעולם,[45] וזאת בטרם המשבר שליווה אותה בשנת 2023, בעקבות יוזמות החקיקה של הממשלה והמחאה נגדה – משבר שעדיין לא הסתיים. הקיטוב הפוליטי בישראל, שמתנהל במספר מוקדי כוח – בכנסת, בפקידות, בתקשורת, בקהילייה המשפטית, באקדמיה, בגופי המגזר השלישי ועוד – משליך גם על ההליך החוקתי ופוגע אנושות בסיכוי להתפשר על הסדרי החוקה ותכניה.[46]

בספרות מדע המדינה נהוג לאבחן חברה דמוקרטית שמאופיינת בשסעים חברתיים־פוליטיים עמוקים באמצעות שתי תופעות הפוכות: דמוקרטיה הסדרית, שבה מתקיימת פשרה על הסדר פוליטי על חשבון אינטרסים פרטיקולריים ליציבות המשטר, לעומת דמוקרטיה משברית, שבה מתקיימת תחרות להגשמת אינטרסים פרטיקולריים על חשבון יציבות המשטר.[47] הסיבות למעבר מדמוקרטיה הסדרית לדמוקרטיה משברית הן רבות ומגוונות. יש אף שטוענים כי דמוקרטיה משברית היא תוצאה מתבקשת של דמוקרטיה הסדרית, שכן סופו של כל הסדר שיאבד מתוקפו מרגע שחלים שינויים פוליטיים־חברתיים במדינה – ואלו מתרחשים כל העת.[48] בכל מקרה, השחקנים הפוליטיים שמשפיעים על התופעה הפוליטית בתור הסדרית או משברית הם חברי קבוצות האליטה ונציגיהם ברשויות השלטון. כך למשל, איש מדע המדינה אליעזר דון־יחיא תמצת את מאפייניה של "דמוקרטיה של הסדרה", במילים הבאות:

"חברה שסועה ומפולגת על רקע אידיאולוגי או דתי עשויה לשמור על אחדות ועל כושר פעולה במישור הפוליטי, על ידי הנכונות של מנהיגי הקבוצות היריבות בחברה לשתף פעולה, במאמץ לגבור על חילוקי הדעות ולשמור על יציבות המשטר ועל אופיו הדמוקרטי. לשם כך מגלים מנהיגים אלה נכונות הדדית להידברות ולפשרה במגמה להגיע להסדרים מוסכמים, שיאפשרו ליישב את הסכסוכים בדרכי שלום".[49]

יוצא אפוא כי גם ההפך הוא הנכון: כל זמן שרשויות השלטון וקבוצות האליטה מעדיפות הכרעה על פני פשרה – מעמיק חוסר האמון ביניהן, וכך גם הולכת ומעמיקה האיבה בין חלקי האוכלוסייה, עד לביסוסה של "דמוקרטיה משברית". הציבור למעשה רק מגיב ליחסים בין "מנהיגי הקבוצות היריבות" ולא להפך. בחינה מעמיקה מגלה כי הציבור הרחב אינו נוטל חלק ישיר במאבק הפוליטי, שלא לומר אינו מודע למאבק הפוליטי שבין קבוצות האליטה. רבים בציבור אינם מתעניינים במאבק, חלק ניכר מהם אינו מבין את הניואנסים הפוליטיים, החוקתיים והמשפטיים שבו. לכל היותר, הציבור הרחב מגיב או מביע עמדה מסוימת ביחס למאבק הפוליטי המתחולל במדינה בדמות הבעת תסכול או כעס שמאזכרת את עמדת מובילי דעת הקהל בכל סקטור פוליטי. בניגוד לטענה הנפוצה כי המאבק הפוליטי מתרחש בין "ישראל הראשונה" ובין "ישראל השנייה",[50] בין "האליטה" ובין "העם", נראה כי המאבק למעשה הוא בין קבוצות האליטה – כאשר אחת נאחזת ב"רצון הכללי" והשנייה נאחזת ב"רצון הכלל", במושגים רוסואנים. האחת מתבססת על כוחה במוקדי הכוח האפקטיביים, והשנייה מתבססת על כוחה באלקטורט, האחת טוענת שיצרה את המדינה והשנייה טוענת שהיא נשמתה של המדינה. ולולא דמסתפינא, במבט ריאל־פוליטיק, נראה שהמאבק הוא בעיקר על כוח ושליטה במסווה של אידיאלים ועקרונות.

מאבק זה שכיח בכל הדמוקרטיות המודרניות. פוקויאמה טוען כי המאבק בין קבוצות האליטה במדינה המודרנית הוא בעצם האתגר המרכזי של הדמוקרטיה בכללותה. לטענתו, המדינות הדמוקרטיות המפותחות חווות משבר בדמות השתלטות האליטות (או "קבוצות אינטרס" כלשונו) על ההליך הדמוקרטי וריקונו במידה רבה מתוכן, בכך שהן פועלות לעיצוב החוקים לטובתן ולניהול הביורוקרטיה לפי עמדתן. הוא סבור כי הפוליטיקה נשבתה ושותקה בתהליך שבמסגרתו קבוצות אינטרס מבטלות האחת את האחרת; קבוצות אלו אינן חזקות דיין כדי לשלוט במדינה, אך חזקות מספיק כדי להטיל וטו על החלטות שייטיבו עם הציבור. פוקויאמה מכנה תהליך זה בשם ״וטוקרטיה״ (vetocracy), ומסביר שמדובר בצורה הגרועה ביותר שבה אפשר לדמיין ממשל דמוקרטי.[51] בכל מקרה, בחינה השוואתית מגלה כי מדינות רבות בעולם חוות משבר פוליטי שבבסיסו מאבק בין האליטות במדינה.[52]

בחינה היסטורית מגלה כי מאבק בין קבוצות האליטה התקיים כמעט בכל המסגרות הרפובליקניות שבהן לא היה משטר אוטוריטרי שמנע בכוח הזרוע סיעות ומוקדי כוח מגוונים. כך למשל, ייסודה של הדמוקרטיה האתונאית לווה במאבקים בין קבוצות שונות בקרב האריסטוקרטיה עד לעלייתו של דרקון לדרגת מחוקק (621 לפני הספירה).[53] גם סופה של הדמוקרטיה האתונאית, כ־300 שנה לאחר מכן, הגיע מתוך מאבק בין קבוצות אינטרס שתפסו את מקומן של המפלגות, לאחר התבוסה במלחמה הפלופונסית.[54] בדומה, גם בייסוד הרפובליקה הרומית וכינון מוסדותיה הפוליטיים החדשים, בסביבות שנת 500 לפני הספירה, התרחש מאבק בין הפּלֶבֶּאים והפטריקים, שייצגו מוקדי כוח שונים ברפובליקה.[55] בתקופה מאוחרת יותר של הרפובליקה הרומית ועד לסופה (בשנות ה־100 שלפני הספירה) התחרו שתי סיעות אחרות על מבנה השלטון והמשטר – האופטימטים ("המצוינים") והפוֹפוּלרים ("העממיים"). האופטימטים ביקשו לשמור על עמדות הכוח וההשפעה של האצולה, ואילו הפופולרים התנגדו לכך וביקשו לאפשר גם לאחרים להתקדם בסולם המשרות. מבחינה חוקתית התנהל מאבק בין מי שהגנו על הסנט ובין מי שתמכו בהרחבת סמכויותיה של אספת העם.[56] דוגמאות היסטוריות מאוחרות יותר הן המהפכות האמריקאית והצרפתית בסוף המאה ה־18. נהוג לחשוב שהמאבק התחולל בין האספסוף לבית המלוכה. בפועל, המאבק בארצות הברית היה בין אצולת המתיישבים במושבות האמריקאיות ובין נציגי המלוכה הבריטית. גם בצרפת, לפחות בתחילת המהפכה, המאבק התחולל בין שכבת האצולה לבית המלוכה,[57] אלא שחברי האצולה בצרפת, שגייסו את הציבור הרחב לטובת מאבקם בבית המלוכה, לא שיערו כי יאבדו שליטה על האספסוף שפגע בהם והחריב את מוסדותיהם ושליטתם במערכת הפוליטית בצרפת. ראיה לכך היא שכמו בארצות הברית גם בצרפת עלתה הטענה כי "אין מיסוי ללא ייצוג". טענה זו לא עלתה מתוך המוני העם – אלא מצד חוגי הבורגנות וקבוצות האליטה בחברות האמריקאית והצרפתית שהחזיקו בכוח כלכלי ניכר.[58]

המסקנה בתמצית היא כי לאורך ההיסטוריה, וכמו אז גם היום, כמעט כל משטר רפובליקני או דמוקרטי חווה משבר פוליטי בדמות מאבקים בין קבוצות האליטה – ובתוך כך, גם ישראל נשאבה לקיטוב פוליטי אדיר ממדים.

ה. אז מה הפתרון?

ההיסטוריה, גם זו היהודית, מלמדת שסדר השתלשלות האירועים בקיטוב פוליטי עלול בסופו של דבר להתבטא בהתפצלות פוליטית או גאוגרפית במקרה הרע, או מאבק אלים, למשל מלחמת אזרחים, במקרה הרע יותר. עם זאת, בפוליטיקה אין "פתרון קסם" – יש רק פשרות ותמריצים, וללא התגייסות של האליטות ברשויות השלטון ובמוקדי הכוח להתפשר – "חורבן הבית" הוא תוצאה לא מופרכת.

ודוק, אין באמור לשלול את חיוניותן של קבוצות האליטה בישראל. אדרבה, הן מחויבות מציאות פוליטית. רק זיקתן ונאמנותן של האליטות כלפי החוקה תרתענה את גופי הממשל מלהפר את הוראותיה ותעודדנה את הציבור הרחב לכבדה ולקיימה.[59] מרגע שחברי האליטות, או נציגיהם, תומכים בתוכן ובהסדר החוקתיים – ממילא עומדת תמיכה ציבורית מאחוריהם ויקל גם על הכנסת לאשררם. גם יכולתה של הרשות השופטת להשתמש בביקורת חוקתית לקידום ערכים או להגנה עליהם נגזרת במידה מכרעת מן הזיקה של קבוצות העילית לערכים אלו. ובכל זאת, ההליך החוקתי נדרש גם לנציגי הציבור בכנסת ובממשלה כדי להניע אותו ולקדם אותו. האליטות – על אף השפעתן הניכרת על ההליך החוקתי – אינן יכולות להגיש הצעות חוק־יסוד ואינן יכולות להצביע עליהן בוועדות ובמליאה. ללא הנעה פרלמנטרית לא תסייענה כל ההצעות החוקתיות שקבוצות העילית תנסחנה. עם זאת, יש לזכור כי לאליטות, כמו לציבור הרחב, יש גם נציגים בכנסת ובממשלה – ולכן אין כאן חלוקה חותכת לשניים בהנעת ההליך החוקתי. הנעתו היא הן על־ידי הכנסת והן על־ידי האליטות, יחד.

מלחמת חרבות ברזל הובילה רבים בציבור לפגוש שוב אדם את רעהו. חוסר האמון והשסע הפוליטי שהולך ומעמיק הוא בעיקר בין חברי האליטות המתנצחות – לא בין הפרטים בציבור הרחב, וראוי שהאליטות יכירו בכך וימצאו את הפשרה והמשותף בניהן. החרדה של כל קבוצה מובנת, ויש לכל אחת על מה לסמוך במציאות – אך יש לזכור כי אליטות ללא גוף מדיני, הן חסרות משמעות. אומנם ישנם בעלי סנטימנטים של "גַּם לִי גַם לָךְ לֹא יִהְיֶה, גְּזֹרוּ", אבל מי שטובת המדינה בליבו מסלק מחשבות אובדניות אלה מראשו – ועל כן עלינו לפנות לדרך מעט אחרת, לדרך של פשרה ושלום.

אזכור מוצע: שאול שארף "בג"ץ עילת הסבירות: שיאה של יוריסטוקרטיזציה או הגנה מפני אוטוקרטיזציה?" רשות הרבים (30.9.2024).

* תודה לאודי לוינגר על סיוע בעריכה.

[1] בג"ץ 5658/23 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' הכנסת (אר"ש 1.1.2024). (להלן: בג"ץ עילת הסבירות).

[2] המסה היא מעין המשך למסה של שנה שעברה, ראו שאול שארף מחשבות על בית המשפט העליון בישראל רשות הרבים (15.9.2023).

[3] שגיא אלבז וניוה גולן־נדיר אליטות אסטרטגיות בישראל: חלוקת הכוח בחברה הישראלית (2018).

[4] להרחבה ראו עוז בלומן "תורת האליטות" השילוח 15 (2019).

[5] Anna Lührmann & Bryan Rooney, Autocratization by Decree: States of Emergency and Democratic Decline, 53 Compar. Pol. 617, 621 (2021; Łukasz Zamęcki & Adam Szymański, Unintentional Democratic Backsliders. “Evil Always Wins Thorough the Strength of its Splendid Dupes”, 11 Polish Political Sci. Rev. 24 (2023).

[6] ראו למשל במדד הדמוקרטיה של שנת 2023 (Democracy Index 2023 – Age of conflict), בו מופיעים מדינות המוגדרות בתור "משטר כלאיים".

[7] Kim Lane Scheppele, Autocratic Legalism, 85 U. Chi. L. Rev. 545 (2018); Andras Sajo, Ruling by Cheating: Governance in Illiberal Democracies (2021).

[8] Aziz Huq & Tom Ginsburg, How to Lose a Constitutional Democracy, 65 UCLA L. Rev. 78 (2018).

[9] ליישום במקרה הישראלי ראו למשל: נדיב מרדכי "איך צריך להבין את בג"ץ הסבירות: חמישה סיפורים סוציו-פוליטיים" ‏ICON-S-IL Blog ‏(15.4.2024), בהסברו הרביעי.

[10] החוקר הבולט ביותר בסוגיה הזו הוא רן הירשל, שמתאר העברת כוחות פוליטיים מן המוסדות הייצוגיים לבתי המשפט במדינות המשפט המקובל, בניסיונה של הגמוניה שמבקשת להגן על האינטרסים שלה באמצעות בתי משפט, משום ששם יש לה ייצוג בולט יותר. ראו: Ran Hirschl, The Struggle for Hegemony: Understanding Judicial Empowerment Through Constitutionalization in Culturally Divided Polities, 36 Stan. J Int'l L. 73 (2000)); Ran Hirschl, The Political Origins of Judicial Empowerment through Constitutionalization: Lessons from Four Constitutional Revolutions 25 Law & Soc. Inquiry 91 (2000).

[11] Ran Hirschl, Looking Sideways, Looking Backwards, Looking Forwards: Judicial Review vs. Democracy in Comparative Perspective, 34 U. Rich. L. Rev. 415 (2000); Ran Hirschl, Towards Juristocracy, 21-24, 50-74 (2004). הירשל מציין כי המקרה הישראלי הוא המקרה הפרדיגמטי והמובהק ביותר של תהליכים כאלו.

[12] Ran Hirschl, Constitutional Courts vs. Religious Fundamentalism: Three Middle Eastern Tales, 82 Tex. L. Rev. 1819, 1833-1847 (2004).

[13] ליישום במקרה הישראלי ראו למשל: משה כהן־אליה "ישראל כיוריסטוקרטיה" רשות הרבים (7.3.2024).

[14] ראו הכרזת שר המשפטים מיום 4.11.2023: https://www.youtube.com/watch?v=RzLEgHeAwPU (להלן: הכרזת שר המשפטים על יוזמות חקיקה).

[15] מתווה העם (https://www.mitve-haam.org/). ראו בתקשורת תגובות הימין למתווה – רובן דחו אותו.

[16] נתונים אלו מבוססים על התרשמות מדברים שנאמרו על ידי דוברים משני צדדי המפה הפוליטית בפנלים אקדמיים שבהם השתתפתי באותה תקופה ומשיחה עם אנשי אקדמיה ואנשי תקשורת שאותם פגשתי וסיפרו לי את התרשמותם מאותן שיחות. אומנם דוברי השמאל לא אמרו דברים אלו במפורש – אבל מסגנון דבריהם שכלל חוסר פשרות, 'נימת הכעס' שעלתה בין השורות, שכן מעמידים אותם במקום שבו הם נדרשים להתפשר במשא ומתן כלשהו, וכן מעין פליטות פה בנוגע להעדר ויתור הדדי כי מדובר במלחמת "הכול או כלום" – הובילוני למסקנה כי כך היו פני הדברים.

[17] יש מקום לטענה כי לא מדובר בפסיקה שהתקבלה על חודו של קול אחד, אלא שנים־עשר שופטים שתמכו בביטול חקיקת יסוד מול שלושה שהתנגדו. עם זאת, שבעה שופטים פסקו כי אין לבטל את חקיקת היסוד הספציפית – עובדה שמחזקת את הטענה כי המחלוקת כאן אינה משפטית גרידא, כפי שארחיב על כך להלן.

[18] לביקורת דומה או נוספת ראו: עידו פורת "ביטול חוקי יסוד בשל פגיעה בעקרונות היסוד – ביקורת" ICON-S-IL Blog (18.4.2024); ליאב אורגד "פסיקה אנטי-דמוקרטית להגנה על הדמוקרטיה" ICON-S-IL Blog ‏(8.4.2024).

[19] ראו למשל רות גביזון, מרדכי קרמניצר, יואב דותן אקטיביזם שיפוטי: בעד ונגד – מקומו של בג"ץ בחברה הישראלית 73, 104-105 (2000); משה לנדוי "אקטיביזם שיפוטי" המשפט ז 535, 537 (2007): "כאשר מבקש בית המשפט העליון להיהפך לפוסק אחרון בבעיות המפלגות קבוצות שונות בחברה, הוא יורד ממעמדו הניטרלי מעל לחלוקות הפוליטיות וחושף עצמו לביקורת על יד אותו מגזר של חברה שתביעתו להכרה בדעותיו נדחתה על ידי בית המשפט".

[20] שניהם כבר פסקו תיאורטית כך בעבר. למשל בעניין חוק יסוד הלאום, בבג"ץ 5555/18 חסון נ' כנסת ישראל (נבו 8.6.2021), ובעניין חוק התקציב ותיקון חוק־יסוד: הכנסת, בבג"ץ 5969/20 שפיר נ' הכנסת (נבו 23.05.2021).

[21] אומנם, דעת המיעוט אינה אחידה כמו דעת הרוב, אך ידוע שקואליציה תמיד מגובשת יותר מן האופוזיציה שמורכבת מפרטים שהמשותף להם הוא בעיקר ההנגדה לרוב. ראו בג"ץ עילת הסבירות, לעיל ה"ש 1, בפסקה האחרונה בפסק־הדין: "כן הוחלט בדעת רוב (הנשיאה (בדימ') א' חיות, ממלא מקום הנשיא ע' פוגלמן, השופט י' עמית, השופטת ד' ברק-ארז, השופטת (בדימ') ע' ברון, השופט ע' גרוסקופף, השופט ח' כבוב והשופטת ר' רונן) כי תיקון מס' 3 לחוק-יסוד: השפיטה חורג מסמכותה המכוננת של הכנסת, ומשכך יש להכריז על בטלותו. השופטת י' וילנר סברה כי יש להעניק לתיקון פרשנות מקיימת, חלף פרשנות העלולה להביא לביטולו. השופטים א' שטיין וג' כנפי-שטייניץ סברו כי ניתן וראוי לפרש את התיקון באופן מצמצם ועל כן, אין מקום להתערב בו. השופט י' כשר נמנע מלהכריע בשאלה האם ניתן לפרש את התיקון באופן מצמצם, ועמדתו היא כי אף בלא להכריע בשאלה האמורה התיקון אינו מגיע לרף הגבוה שמצדיק התערבות בחוק יסוד. השופט י' אלרון סבר כי הטענות בעניין התיקון אינן בשלות להכרעה בשלב זה ודי בכך כדי לדחות את העתירות. השופטים נ' סולברג וד' מינץ קבעו כי לבית המשפט אין סמכות להתערב בתיקון וכי מכל מקום הוא מצוי מרחק רב מהרף שנקבע על ידי שופטי הרוב להתערבות בחוקי היסוד".

[22] בג"ץ עילת הסבירות, לעיל ה"ש 1, בפסקה 137 לחוות דעתו של השופט סולברג. ראו גם לפני כן את פסקאות 130-136.

[23] למהלך כזה יש סיכוי גדול להתגשם, גם אם רק בעוד עשרות שנים, כפי שקרה בארצות הברית. בית המשפט העליון ישנה את פניו, אך בעקבות כך, סביר להניח שגם חלק ממוקדי הכוח שתמכו ברשות השופטת עד כה יעזבוהו לאנחות, ויפנו את משאביהם למנגנונים אחרים. עדות לדבר ניתן למצוא בהתייחסויותיו של קרמניצר לשופט סולברג: מרדכי קרמניצר "אדם שלא מתגורר במדינת ישראל לא יכול להיות נשיא בית המשפט העליון" ראיון ברדיו 103fm (18.7.2023); מרדכי קרמניצר "דעת מיעוט של השופט סולברג מספקת אזהרה מפני הכיוון שאליו צועד העליון" הארץ (13.7.2023); שלמה פיוטרקובסקי "מבחינת קרמניצר ודומיו – מה שווה ביהמ"ש אם הם לא שולטים בו" מקור ראשון (13.7.2023).

[24] בג"ץ עילת הסבירות, לעיל ה"ש 1, בפסקה 1 בחוות דעתה של השופטת ענת ברון.

[25] ראו בפסקה האחרונה בחוות דעתו של השופט מינץ, שם, בפסקה 87, בו הוא מונה ומרכז חלק מתיאורי החרדה של דעת הרוב תוך ביקורת כי נדמה להם "צל הרים כהרים".

[26] גם בהינתן שתוקנו תיקוני חקיקה רגילים נוספים שאינם לרוחם של שופטי דעת הרוב, ועמדו על הפרק עוד עשרות או מאות תיקונים אחרים – נראה שההשוואה הנ"ל חורגת מדיון ענייני שמעיד על מסגרת משותפת לשני הצדדים החולקים.

[27] בג"ץ עילת הסבירות, לעיל ה"ש 1. בג"ץ 2412/23 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' הכנסת (נבו 3.1.2024).

[28] דוגמה על השפעה לכאורית של רכיבי זהות השופטים על פסיקתם בתחומים פוליטיים מובהקים ראו, למשל, יהושע (שוקי) שגב "להמציא את בית המשפט מחדש: הענקת הבטחת הכנסה לאברכים בצבת האידיאולוגי של בג"ץ' שומרי החומות" בג"ץ והחברה החרדית 303‏ (חיים זיכרמן וגדעון ספיר עורכים, 2023); שאול שארף "שלושה נשיאי בית המשפט העליון לעתיד בראי פסק דין ג'אעוני" דיומא (20.3.2022).

[29] דוגמה מפורסמת מאוד לכך שלא ניתן להעמיד חוות דעת אחת בתור עמדה פוליטית – בעוד האחרת היא ניטרלית, היא התבטאויותיהם של השופטים השונים בנוגע לבג"ץ 1661/05 המועצה האזורית חוף עזה נ' כנסת ישראל, פ"ד נט(2) 481 (2005). פסיקתו של בית־המשפט העליון בעתירה לפסילת "חוק פינוי־פיצוי" (חוק יישום תכנית ההתנתקות, התשס"ה־2005), שעסק בפינוי אזרחי ישראל שהתגוררו ברצועת עזה, הבליט את העדר האפקטיביות בשימוש "רטוריקה של ניטרליות" בסוגיות העוסקות בנושאים השנויים במחלוקת פוליטית. דעת הרוב, שדחתה את העתירה, נוסחה בשם עשרה שופטים יחד, כמקשה אחת – דבר שלא היה לו תקדים במשפט הישראלי – בניסיון לשוות לפסק־הדין מעמד א־פוליטי. ככל הנראה, האורגניזם העל־שיפוטי חש כי הרטוריקה אינה מספיקה לשימור תדמית הניטרליות הפוליטית, ולכן הקדיש את הפסקה האחרונה בפסק־דינו, שכלל יותר מארבע מאות ושמונים פסקאות, כדי להדגיש כי "שיקולינו אינם פוליטיים… מודעים אנו לכך כי רבים מבני הציבור עשויים שלא להבחין בין ביקורת שיפוטית לביקורת פוליטית" (שם, בעמ' 750–751). תוספת זו נדרשה גם בשל דעת המיעוט של אדמונד לוי, שהוריד את כפפות הניטרליות וחשף בבירור את עמדתו הפוליטית בסוגיה, בהציגו את נימוקיו לטענה כי "זכותו של העם היהודי להתיישבות קבע בכל חלקי ארץ־ישראל" (שם, בעמ' 765). בכך הוא גם חשף את העמדה הפוליטית הנגדית של עשרת חבריו. התנהלותו של לוי זעזעה את שופטי העליון, כפי שנעמי לויצקי מתארת בספרה: "השופטים כאיש אחד הוכו בהלם, ולא משום שלוי כתב עמדת מיעוט – לזה הם ציפו – אלא בשל תוכנהּ. הם ראו בדברים שכתב לא מסמך משפטי, אלא מניפסט פוליטי, שבירת כל כללי המשחק. אנחנו לא נוהגים להתערב בשיקולים מדיניים של ממשלה, הם אמרו, זה מעולם לא קרה." ראו נעמי לויצקי העליונים 373 (2007) (ההדגשה הוספה). טענתם של השופטים – בגוף פסק־הדין ומאחורי הקלעים – כי הם אינם מכריעים לפי השקפתם הפוליטית מחדדת את הלך־הרוח הקיים במערכת השיפוטית המסתייג מכל סממן פוליטי. במקביל לכך השופטים חושפים גם את הקונספציה השגויה שבה הם שבויים, שלפיה באפשרותם לעסוק בסוגיה פוליטית במנותק מזהותם הערכית. לימים התוודה שופט העליון צבי טל, בהיותו כבר "ללא גלימה", כי "אמנם בית המשפט העליון כתב 300 עמודים שבהם הסביר שאינו מתערב בפוליטיקה, אבל זה בית משפט הכי פוליטי שהיה". ראו: ללא גלימה – שיחות עם שופטי בית המשפט העליון 197 (2017) (ההדגשה הוספה).

[30] לטענה דומה ראו למשל: משה כהן־אליה "'המצב החריג' והשמירה על ההגמוניה" ICON-S-IL Blog‏ (20.3.2024): "[…] זו טעות לקרוא את חוות דעת הרוב בעניין הסבירות כהכרעה משפטית. ההכרעה איננה עומדת בסטנדרטים המשפטים המקובלים של עקביות ורציונליות. בסופו של יום זו הכרעה פוליטית של בית משפט […] ההגמוניה שבדעיכה "נועלת" את ההגמוניה החדשה […]". בדומה ראו גם יעקב בן שמש "מחטף פוליטי בבית המשפט העליון" ישראל היום (1.1.2024).

[31] ראו אהרן ברק "החוקה של ישראל: עבר הווה ועתיד" הפרקליט מג 5, 13 (1996). ראו גם את גישתו של השופט שמגר בע״א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד בע״מ נ׳ מגדל כפר שיתופי, פ״ד מט(4) 221, 289 (1995), שלפיה לכנסת "סמכות בלתי מוגבלת", בשל מקור סמכותה: "היא נבחרת על־ידי העם, שהוא הריבון". השופט ברק, בשונה מהשופט שמגר, מציג מודלים שונים מריבונות הכנסת, אך הוא מסכם שם, בעמ' 16: "כי עמדת בית־המשפט העליון הינה כי הכנסת מוסמכת לכונן חוקה; כי היא עושה כן באמצעות חוק־היסוד".

[32] למשל, המכון הישראלי לדמוקרטיה, מכון תכלית, פורום קהלת, המכון למחשבה ישראלית, המכון למדיניות העם היהודי, וחוקרי משפט רבים שכותבים לצורכי מחקר במסגרות שונות.

[33] דוגמה אחת מני רבות: בוועדה המשותפת לוועדת הכנסת ולוועדת החוקה, חוק ומשפט לדיון שדנה בהצעת חוק יסוד הלאום, ביום 23 באוקטובר 2017 (הכנה לקריאה ראשונה), הוזמנו בין השאר נציגי אוניברסיטאות ומוסדות אקדמים, המכון הישראלי לדמוקרטיה, האגודה לזכויות האזרח בישראל, התנועה למשילות ודמוקרטיה, המכון לאסטרטגיה ציונית, פורום קהלת, מרכז מורשת בגין, המרכז הרפורמי לדת ומדינה, אם תרצו, שתי"ל, ויצ"ו ישראל, המשמר החברתי, קולך – פורום נשים דתיות, המרכז לפלורליזם יהודי ועוד. דוגמה נוספת, בוועדה המיוחדת לתיקונים לחוק־יסוד: הממשלה בנוגע הצעת חוק־יסוד: הממשלה (תיקון – נבצרות ראש הממשלה), ביום 2 במרץ 2023 (הכנה לקריאה ראשונה), הוזמנו בין השאר נציגי המכון הישראלי לדמוקרטיה, התנועה למשילות ודמוקרטיה, קרן אברהם- יוזמות, לשכת עורכי הדין, הפורום המשפטי למען ארץ ישראל, האגודה לזכויות האזרח.

[34] ניתן להתרשם בכל יום ויום מטורי הדעה שמפורסמים בעיתונים ובאתרי החדשות, מראיונות רדיו ואולפני הטלוויזיה, מסרטוני הסברה ברשתות החברתיות, פוסטים בטוויטר או בפייסבוק ועוד. אנשי אקדמיה, מובילי דעת קהל וכמובן אנשי תקשורת משתמשים ב"אמצעי התיווך" לניהול הדיון הציבורי. לעיתים אף קשה לזהות את ההבדל בין אנשי אקדמיה לאנשי תקשורת ומובילי דעת קהל.

[35] מעמדם מוסדר בפרק יב בחוק הכנסת, התשנ"ד‏‏־1994. לרשימת השדלנים בכנסת הנוכחית ראו באתר הכנסת. מערך יחסים זה זכה לכינוי ביקורתי "קשרי הון־שלטון", אם כי הוא מקובל בכל העולם המערבי. ראו: שירלי נוה "הפרדוקס שבהסדרת שדלנות בחקיקה" דין ודברים יא 571, 573 (2018).

[36] בג"ץ עילת הסבירות, לעיל ה"ש 1.

[37] ראו הכרזת שר המשפטים מיום 4.11.2023, לעיל ה"ש 14.

[38] למשל, פורום המרצות והמרצים למען הדמוקרטיה, שכולל כ־150 חברי סגל קבוע בפקולטות למשפטים במוסדות אקדמיים בישראל, שהוקם בעקבות יוזמות החקיקה.

[39] אנשי צבא לשעבר כמו "אחים לנשק". רופאים: אדיר ינקו "הרופאים משביתים היום את מערכת הבריאות, בירושלים עובדים כרגיל" ynet (25.7.2023). כלכלנים: אביעד גליקמן "מאות כלכלנים נגד הרפורמה המשפטית: "נזק חסר תקדים"" חדשות 13 (25.1.2023).

[40] פניתי לגורמים בבית הנשיא כדי לקבל את לו"ז הנושאים והמשתתפים; קיימת נכונות לספק את המידע אך נכון לסגירת המאמר לא התקבל המידע.

[41] בפנייתי לגורמים בבית הנשיא לקבלת מידע על המשתתפים בשיחות הובהר לי כי רבים התנו השתתפותם בדיסקרטיות על כך. המידע על הדיסקרטיות ברשותי.

[42] בג"ץ עילת הסבירות, לעיל ה"ש 1. בג"ץ 2412/23 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' הכנסת (נבו 3.1.2024).

[43] ראו למשל: מנחם מאוטנר "ירידת הפורמליזם ועליית הערכים במשפט הישראלי" עיוני משפט יז 503, 577-578 (1993). מנחם מאוטנר משפט ותרבות בישראל בפתח המאה העשרים ואחת פרק 7 (2008).

[44] עידו פורת "קיטוב פוליטי והמשבר החוקתי בישראל" רשות הרבים (30.5.2024).

[45] ראו יאיר אמיתי, נעם גדרון ועומר יעיר "קיטוב פוליטי בישראל 2022-1992" הבחירות בישראל 2022 (עתיד להתפרסם). על פי מחקרם, הקיטוב הרגשי בישראל עלה ב־180% בין השנים 2009 ל־2022 והגיע לרמה של 6.2 בסולם של בין 10-1.

[46] פורת, לעיל ה"ש 44: "בשל הקיטוב כל צד התבצר בעמדותיו מתוך חשדנות הדדית עמוקה דבר שהוביל למשבר במקום לתהליך הדרגתי של שינוי". רון שפירא "השתלטות האליטות המקצועיות" ידיעות אחרונות (1.7.2024): "הפופוליזם והאליטיזם הביורוקרטי מנהלים מאבק מסלים ומקצין".

[47] ארנד ליפהרט המשיג לראשונה את הביטוי "דמוקרטיה הסדרית" בתור Consociational Democracy, ואפיין אותו בחיבוריו השונים: Arend Lijphart, The Politics of Accommodation 103 (1968); Arend Lijphart, Consocuational Democracy, 21 World Politics 207 (1969); Arend Lijphart, Democracies: Patterns of Majoritanian and Consensus Democracy in Twenty One Countries (1984).

[48] אשר כהן וברוך זיסר "מדמוקרטיה הסדרית לדמוקרטיה משברית: המאבק על הזהות הקולקטיבית בישראל" פוליטיקה – כתב עת למדע המדינה ויחסים בינלאומיים 3, 9, 11 (1999): "הפוטנציאל להתפתחותה של דמוקרטיה משברית טמון בדמוקרטיה ההסדרית עצמה". ראו גם: אשר כהן וברוך זיסר "בין הסכמיות שבירה לשבירת ההסכמיות: תמורות ביחסי דת ומדינה בין קונסוציונליזם להכרעה" רב תרבותיות במדינה דמוקרטית ויהודית 675 (1998).

[49] אליעזר דון־יחיא הפוליטיקה של ההסדרה: יישוב סכסוכים בנושאי דת בישראל 7 (1997). הדגשים לא במקור.

[50] אבישי בן חיים ישראל השנייה – הבשורה המתוקה, הדיכוי המר (2022).

[51] Francis Fukuyama, Political Order and Political Decay: From the Industrial Revolution to the Globalization of Democracy (2014).

[52] נכון לשנת 2024, משברים פוליטיים וחוקתיים מצויים גם בפולין, צרפת, בריטניה, יוון, הולנד, בלגיה, ספרד, ארצות הברית וברזיל.

[53] משה עמית תולדות יוון הקלאסית 172-175 (התשמ"ד).

[54] ראו שם, בעמ' 205-206.

[55] מקס קארי דברי ימי רומא כרך א 80-91 (1963).

[56] Ch. Wirszubski, Libertas as a Political Idea at Rome during the Late Republic and Early Principate 31-65 (1950).

[57] מוקדי ההתנגדות המרכזיים של המלך היו הפרלמנטים, ובעיקר הפרלמנט הפריזאי, שהוקם בימיו של פיליפ היפה. הלה רכש לו השפעה מדינית חשובה בהיותו בין השאר רושם את הכרעותיו ואת הוראותיו של המלך, שהיו בבחינת חוק מחייב. בשל חולשתו של המלך להפעיל הלכה למעשה את סמכותו השיפוטית, נאנס למנות שופטים, שעשו זאת בשמו ואותם פרלמנטים שימשו בעצם בתי־דין לערעורים. לימים השתרש המנהג כי לא ניתן לפטר את חבר פרלמנט מתפקידו וכהונתו עוברת בירושה. אנשי הבורגנות העשירה קנו תפקיד זה בכסף ובכך עיגנו את מעמדם באצולה ('אצולת הגלימה', בצרפתית, Noblesse de robe). ראו: Franklin L. Ford, Robe and sword: The Regrouping of The French Aristocracy After Louis XIV, 95 – 96 (Harvard U.P., 1953).

[58] בארצות הברית ראו: William S. Carpenter, Taxation Without Representation, in Dictionary of American History, Vol. 7 (1976). בצרפת ראו: ולטר גראב המהפיכה הצרפתית 50-52 (1982).

[59] ראו בנימין אקצין תורת המשטרים כרך ב 58-59 (התשכ"ו).