פתח דבר

במאמר שפורסם בכתב העת, סקר וניתח פרופ' דורון מנשה את הכרעתו של המלך שלמה במשפט שהוא מן המפורסמים בהיסטוריה, בעניינו של תינוק המריבה – סיפור שתי נשים המגיעות לדיון בפני המלך לקביעת זהות האם היולדת של תינוק המריבה.[1] הסיפור המכונה בפי רוב "משפט שלמה" הוא מבין האירועים המשפטיים שעניינם בהכרעות משפטיות חורצות גורל המעוררות שאלות בכל הנוגע להכרעה השיפוטית שניתנה, השיקולים שהובילו להכרעה, נכונותה העובדתית ומשמעויותיה המשפטיות.

פרופ' מנשה סוקר את ההליך שבו נקט המלך לשם בירור האמת והכרעה בסכסוך שעניינו קביעת הורות וזהות אימו של קטין שהוא תינוק שנולד ימים ספורים לפני ההליך המשפטי. המחבר מצביע על העובדה שהתובעת, הטוענת להיותה האם שילדה את תינוק המריבה, מעידה על עובדות שלכאורה ולדבריה אירעו בעת שישנה, ומכאן מתעורר ספק באמינותה בעוד שהנתבעת אינה מכחישה את עיקרי טענות התובעת, אלא טוענת בקצרה כי התינוק החי הוא בנה. בהמשך מנתח פרופ' מנשה את ההליך שקיים המלך והפרוצדורה המשפטית שנקט במטרה לייצר ראיה שתוביל להכרעה שיפוטית נכונה.

מבלי לגרוע מהניתוח הראייתי של פרופ' מנשה, המסביר את התוצאה אליה הגיע המלך ונכונות ההכרעה המשפטית וקביעת זהותה של האם היולדת, אטען כי התוצאה אליה הגיע המלך אינה מבוססת אך ורק על ניתוח הראיות. ההליך שהתקיים וההכרעה השיפוטית משלבים נתונים וקביעות עובדתיות וערכיות המשקפות את ההליך השיפוטי שנערך ואת התוצאה הרצויה בהיבטים של עקרונות יסוד משפטיים. אציע לראות בפסיקת המלך לא רק עניין של קביעת אמינות על בסיס ראיות אלא בעיקר קביעה ערכית של עיקרון טובת־הילד, הדאגה לגורלו והשמירה על פרטיותו ופרטיות הנשים המעורבות – וזאת כרכיב מרכזי בגיבוש התוצאה אליה הגיע המלך.

בצד הכרעה במחלוקת שנדונה והקביעה הערכית שבבסיסה אציע לראות באופן ניהול ההליך וניסוח הפסיקה התמציתית גם המחשה של ניהול משפטי יעיל ומהיר. זאת תוך קביעת תוצאה ערכית רצויה וראויה בלא קביעת עובדות שספק אם ניתן לבססן בחומר הראיות, והכול באופן המחזק את אמון הציבור במלך – שמכוח מעמדו הוא המוסד השיפוטי העליון – בהליך שהתקיים ובתוצאה אליה הגיע בפסיקתו.

א. הקדימון לסיפור "משפט שלמה"

בפסוקים ה-יד שבפרק ג בספר מלכים א, הקודמים לפסוקים המספרים על אירוע משפט שלמה, מתוארת שיחה המתקיימת בחלומו של שלמה, שזה עתה הומלך על עם ישראל לאחר מות אביו, המלך דוד. השיחה היא בין המלך הצעיר לאלוהים. המלך מספר על חששותיו מיכולתו להוביל את העם ולשפוט אותו.[2] בסיפור החלום מפורטים דבריו והמענה שניתן:

"בְּגִבְעוֹן נִרְאָה יְהוָה אֶל-שְׁלֹמֹה – בַּחֲלוֹם הַלָּיְלָה; וַיֹּאמֶר אֱלֹהִים שְׁאַל מָה אֶתֶּן-לָךְ. וַיֹּאמֶר שְׁלֹמֹה אַתָּה עָשִׂיתָ עִם-עַבְדְּךָ דָוִד אָבִי חֶסֶד גָּדוֹל כַּאֲשֶׁר הָלַךְ לְפָנֶיךָ בֶּאֱמֶת וּבִצְדָקָה וּבְיִשְׁרַת לֵבָב עִמָּךְ; וַתִּשְׁמָר-לוֹ אֶת-הַחֶסֶד הַגָּדוֹל הַזֶּה וַתִּתֶּן-לוֹ בֵן יֹשֵׁב עַל-כִּסְאוֹ כַּיּוֹם הַזֶּה. וְעַתָּה יְהוָה אֱלֹהָי אַתָּה הִמְלַכְתָּ אֶת-עַבְדְּךָ תַּחַת דָּוִד אָבִי; וְאָנֹכִי נַעַר קָטֹן לֹא אֵדַע צֵאת וָבֹא. וְעַבְדְּךָ – בְּתוֹךְ עַמְּךָ אֲשֶׁר בָּחָרְתָּ: עַם-רָב אֲשֶׁר לֹא-יִמָּנֶה וְלֹא יִסָּפֵר מֵרֹב. וְנָתַתָּ לְעַבְדְּךָ לֵב שֹׁמֵעַ לִשְׁפֹּט אֶת-עַמְּךָ לְהָבִין בֵּין-טוֹב לְרָע: כִּי מִי יוּכַל לִשְׁפֹּט אֶת-עַמְּךָ הַכָּבֵד הַזֶּה. וַיִּיטַב הַדָּבָר בְּעֵינֵי אֲדֹנָי: כִּי שָׁאַל שְׁלֹמֹה אֶת-הַדָּבָר הַזֶּה. וַיֹּאמֶר אֱלֹהִים אֵלָיו יַעַן אֲשֶׁר שָׁאַלְתָּ אֶת-הַדָּבָר הַזֶּה וְלֹא-שָׁאַלְתָּ לְּךָ יָמִים רַבִּים וְלֹא-שָׁאַלְתָּ לְּךָ עֹשֶׁר וְלֹא שָׁאַלְתָּ נֶפֶשׁ אֹיְבֶיךָ; וְשָׁאַלְתָּ לְּךָ הָבִין לִשְׁמֹעַ מִשְׁפָּט. הִנֵּה עָשִׂיתִי כִּדְבָרֶיךָ; הִנֵּה נָתַתִּי לְךָ לֵב חָכָם וְנָבוֹן אֲשֶׁר כָּמוֹךָ לֹא-הָיָה לְפָנֶיךָ וְאַחֲרֶיךָ לֹא-יָקוּם כָּמוֹךָ. וְגַם אֲשֶׁר לֹא-שָׁאַלְתָּ נָתַתִּי לָךְ, גַּם-עֹשֶׁר גַּם-כָּבוֹד: אֲשֶׁר לֹא-הָיָה כָמוֹךָ אִישׁ בַּמְּלָכִים כָּל-יָמֶיךָ. וְאִם תֵּלֵךְ בִּדְרָכַי לִשְׁמֹר חֻקַּי וּמִצְו‍ֹתַי כַּאֲשֶׁר הָלַךְ דָּוִיד אָבִיךָ – וְהַאֲרַכְתִּי אֶת-יָמֶיךָ". [3]

החשש שעליו מצביע המלך בפנייתו בכל הנוגע ליכולתו לעמוד במבחן ולשפוט את "עמך הכבד הזה", זוכה להערכתו של האל ובצידה גם התחייבות לתמיכה, הן בגיבוי המקצועי שיינתן לשלמה, כפי שניתן לדוד המלך, והן בהיבט הכלכלי. המסר שניתן למלך הצעיר, הנכנס לתפקידו השלטוני, ראוי להדגשה ולהערכה בטרם נגיע ונדון באירוע המשפטי: שמירה על החוק ולא חיפוש אחר כהונה שלטונית ארוכה, עושר וכבוד – היא המפתח לתמיכה ולהצלחה במילוי התפקיד.[4]

"משפט שלמה" הוא האירוע שמוכיח את מימוש וקיום ההתחייבות שניתנה למלך הצעיר בחלקו הראשון של הפרק.

ב. אמון הציבור בניהול ההליך השיפוטי – ההיבט הדיוני

אמון הציבור במערכת המשפט אינו רק פועל יוצא של הסכמה או קבלה של הכרעה שיפוטית. הוא גם פועל יוצא של דרך התנהלות מערכת המשפט. המתנה ממושכת לניהול משפט ודיונים שמתמשכים ללא סוף, והכרעות שיפוטיות הניתנות שנים לאחר שהחל משפט ולאחר האירוע נשוא המשפט, הם מבין הגורמים הפוגעים באמון הציבור במערכת המשפט, כדבריו של השופט חיים כהן:

"לא רק עיוותי-דין אלא גם – ואולי בעיקר – עינויי-הדין עלולים להביא לידי ייאוש ממערכת המשפט. ואין נפקא מינה לעניין זה אם הסיבות לעיכובים ולסחבות הן אובייקטיביות: אין הציבור יכול לרחוש אמון במערכת המאלצת בעל-דין להמתין שנים ארוכות להכרעת דינו".[5]

יעילות הדיון ומהירות ההכרעה בסכסוך המשפטי מהווה רכיב מרכזי באמון הציבור במערכת המשפט, גם אם החלטה מסוימת שניתנה נראית, על פניה, כטעות שיפוטית. מכאן שחשיבות אופן ניהול ההליך השיפוטי היא רכיב מרכזי ביצירת האמון הציבורי במוסד השיפוטי ובהליך כולו:

"אמון הציבור במערכת השפיטה אינו נשען אך ורק על תפקודו האישי של השופט ומספר התיקים ששמע. אמון הציבור יכול שיהיה מושפע גם מהיבטים מנהליים של התפקוד השיפוטי. התמשכות ההליכים מכרסמת ביסודות אמון הציבור במערכת השפיטה".[6]

במקרה שנדון ב"משפט שלמה" נראה שעיתוי האירוע, מיד עם כניסתו של שלמה לתפקיד המלך ובהמשך לחלקו הראשון של פרק ג, נועד להמחיש את יעילותו ומהירותו של ההליך השיפוטי כחלק מחיזוק אמון הציבור במלך הצעיר, שמכוח מעמדו הוא גם ערכאת השיפוט העליונה, ואף לחזק את אמונו של המלך בעצמו וביכולתו למלא את תפקידו השיפוטי ולדון בעניינם של בני "עמך הכבד הזה", כלשונו.[7]

האירוע נשוא "משפט שלמה" אינו מפרט לוחות זמנים. עם זאת, מתיאור ההתרחשות, נראה כי שתי הנשים מגיעות לשטוח טענותיהן בפני המלך – הערכאה השיפוטית העליונה בממלכה – בתוך זמן קצר, שעות ואולי ימים ספורים בלבד, לאחר מועד התרחשות האירוע נשוא המחלוקת. לא צוין בתיאור האירוע משכו של ההליך השיפוטי ואולם נראה, על פניו, כי מדובר בהליך יעיל ומהיר. הטענות היו קצרות; המבחן שערך המלך ושהוביל להכרעה נמשך זמן קצר; ההכרעה השיפוטית, הקצרה כשלעצמה, ניתנה במקום, באולם המשפט, בפסיקה חד משמעית ובנוכחות הצדדים.[8] פסק הדין פורסם ברבים בתוך זמן קצר – דבר שהוביל לחיזוק האמון במלך הצעיר שזה עתה החל במילוי תפקידו.[9]

ג. ניהול המשפט וההשלכות על ההכרעה השיפוטית

פרופ' מנשה פירט במאמרו את ההיבט הראייתי. לגישתי, ההכרעה השיפוטית במקרה זה אינה בהכרח פועל יוצא של קביעה ראייתית לזהותה של האישה אשר היא זו שילדה את הבן החי. סבור אני כי משמעות הפסיקה היא בראש ובראשונה קביעה שעניינה אינה בהכרח בזהות היולדת של תינוק המריבה, אלא הכרעה ערכית בשאלה מי מהנשים ראויה להיות אם התינוק. זאת בראי שמירת טובת הילד. אפרט להלן.

תיאור הנשים המעורבות ותיאור ההתרחשות כולל את עדויות הנשים. בטרם נתייחס לתוכן העדויות עצמן ראוי לציין את המסרים הנוספים שהסיפור מעביר לציבור הרחב. שמן של הנשים אינו מצוין בכתוב ויש בכך כדי להצביע על שמירה על פרטיותן וצנעתן ואולי גם על פרטיותו של הרך הנולד ואי חשיפת נסיבות לידתו.[10] על פי הכתוב שתי הנשים זונות.[11] מדובר בשכבה הענייה והחלשה של החברה. נזכיר עוד כי בעת ההיא לא היה ברור כלל אם נשים הוכרו כשוות זכויות לגברים. עם זאת עניינן מובא להכרעה בערכאה השיפוטית העליונה באופן מיידי. הן זוכות להופיע ולטעון בפני המלך, על כל המשתמע מכך. אירוע זה ממחיש את חשיבות השוויון בעצם הזכות להופיע ולטעון בפני הערכאה העליונה. זאת בלא שהמעמד החברתי, המגדרי והסוציו־אקונומי משפיע על הזכות היסודית להשמיע ולשמוע בפני ערכאה שיפוטית, ובלא שהמידע על עיסוקן של הנשים משפיע על היחס שניתן להן באולם בית המשפט, לרבות שקילת מהימנות עדותן. כל ההליך התנהל תוך שמירה על צנעת הפרט של הגורמים המעורבים בסכסוך המשפטי. הסיפור התנכ"י מלמד אותנו פרק בניהול הליך דיוני קצר, ויעיל. כך גם באופן כתיבת פסק דין – שבצד קביעת הלכות מהותיות ודיוניות מציגה מסלול דיוני והכרעה שיפוטית באופן שאינו מעמיס פרטים שאינם נחוצים להכרעה במחלוקת ושעצם חשיפתם עלולה לפגוע במעורבים שלא לצורך. עניין זה ראוי, לכשעצמו, לתשומת לב.

מכאן לדיון עצמו: התובעת מסרה גרסה מפורטת. ייאמר מיד כי מדבריה עולה כי בחלק מעדותה היא מעידה על דברים שאירעו בעת שישנה ומכאן מתעוררת השאלה בנוגע לקבילות חלק מהנתונים שפורטו בעדותה. עם זאת, התובעת מספרת ומדגישה את היותה האם היולדת. היא מפרטת את המועד בו ילדה ואת המועד בו ילדה הנתבעת, שלושה ימים אחריה. עוד היא מתארת כי כאשר הסתכלה על התינוק המת ראתה שהוא אינו הבן שילדה. עניין הלידה נזכר בעדותה מספר פעמים:

"אָז תָּבֹאנָה שְׁתַּיִם נָשִׁים זֹנוֹת אֶל הַמֶּלֶךְ, וַתַּעֲמֹדְנָה לְפָנָיו. וַתֹּאמֶר הָאִשָּׁה הָאַחַת: בִּי אֲדֹנִי, אֲנִי וְהָאִשָּׁה הַזֹּאת יֹשְׁבֹת בְּבַיִת אֶחָד, וָאֵלֵד עִמָּהּ בַּבָּיִת. וַיְהִי בַּיּוֹם הַשְּׁלִישִׁי לְלִדְתִּי, וַתֵּלֶד גַּם הָאִשָּׁה הַזֹּאת; וַאֲנַחְנוּ יַחְדָּו, אֵין זָר אִתָּנוּ בַּבַּיִת זוּלָתִי שְׁתַּיִם-אֲנַחְנוּ בַּבָּיִת. וַיָּמָת בֶּן הָאִשָּׁה הַזֹּאת, לָיְלָה, אֲשֶׁר שָׁכְבָה עָלָיו. וַתָּקָם בְּתוֹךְ הַלַּיְלָה וַתִּקַּח אֶת בְּנִי מֵאֶצְלִי, וַאֲמָתְךָ יְשֵׁנָה, וַתַּשְׁכִּיבֵהוּ בְּחֵיקָהּ; וְאֶת בְּנָהּ הַמֵּת הִשְׁכִּיבָה בְחֵיקִי. וָאָקֻם בַּבֹּקֶר לְהֵינִיק אֶת בְּנִי, וְהִנֵּה מֵת; וָאֶתְבּוֹנֵן אֵלָיו בַּבֹּקֶר, וְהִנֵּה לֹא הָיָה בְנִי אֲשֶׁר יָלָדְתִּי. וַתֹּאמֶר הָאִשָּׁה הָאַחֶרֶת: לֹא כִי בְּנִי הַחַי וּבְנֵךְ הַמֵּת; וְזֹאת אֹמֶרֶת: לֹא כִי בְּנֵךְ הַמֵּת וּבְנִי הֶחָי; וַתְּדַבֵּרְנָה לִפְנֵי הַמֶּלֶךְ. וַיֹּאמֶר הַמֶּלֶךְ: זֹאת אֹמֶרֶת, זֶה בְּנִי הַחַי וּבְנֵךְ הַמֵּת, וְזֹאת אֹמֶרֶת לֹא כִי בְּנֵךְ הַמֵּת וּבְנִי הֶחָי".[12]

הנתבעת נמנעת מלומר במפורש כי היא זו שילדה את התינוק החי. המילה "לידה" לא מופיעה כלל בדבריה. התובעת מציינת כי הנתבעת ילדה אחריה את הילד שנפטר. הנתבעת לא מוסרת כל גרסה, בשונה מהתובעת שגרסתה מפורטת, הגם שלכאורה לוקה בהיעדר קבילות – לפחות בנוגע לחלק מהנתונים. עניין זה יכול ומשפיע על האמינות והמשקל שיש לתת לכל אחת מהעדויות.

בשלב דיוני זה המלך טרם מכריע במחלוקת אלא מגדיר את הפלוגתא הטעונה הכרעה. מיד לאחר מכן הוא קובע גם את מנגנון ההכרעה בדרך של הליך ניסויי שיוביל בסופו לפסק הדין:

"וַיֹּאמֶר הַמֶּלֶךְ: קְחוּ לִי חָרֶב; וַיָּבִאוּ הַחֶרֶב לִפְנֵי הַמֶּלֶךְ. וַיֹּאמֶר הַמֶּלֶךְ: גִּזְרוּ אֶת הַיֶּלֶד הַחַי לִשְׁנָיִם, וּתְנוּ אֶת הַחֲצִי לְאַחַת וְאֶת הַחֲצִי לְאֶחָת".[13]

ברור לכל הנוכחים באולם המשפט כי משמעות ביצוע האמור הוא למעשה המתת הילוד החי. לכאורה יצירת שוויון בין שתי הנשים שימצאו עצמן, כל אחת מהן, עם תינוק מת. אם אחת, הנתבעת, אינה חסה על התינוק החי. ואילו התובעת שטענה ארוכות להיותה האם היולדת בוחרת לוותר על זכותה לקבל לידיה את התינוק וזאת למען יחיה:

"וַתֹּאמֶר הָאִשָּׁה אֲשֶׁר בְּנָהּ הַחַי אֶל הַמֶּלֶךְ, כִּי נִכְמְרוּ רַחֲמֶיהָ עַל בְּנָהּ, וַתֹּאמֶר: בִּי אֲדֹנִי, תְּנוּ לָהּ אֶת הַיָּלוּד הַחַי, וְהָמֵת אַל תְּמִיתֻהוּ; וְזֹאת אֹמֶרֶת: גַּם לִי גַם לָךְ לֹא יִהְיֶה, גְּזֹרוּ".[14]

החלטת האישה, שרחמיה נכמרו על הילד ובחרה להותירו בחיים, היא זו שהכריעה את הכף במחלוקת הטעונה הכרעה שיפוטית של המלך. בפסיקתו מעניק לה המלך את הילוד החי וקובע "היא אימו".

"וַיַּעַן הַמֶּלֶךְ וַיֹּאמֶר: תְּנוּ לָהּ אֶת הַיָּלוּד הַחַי, וְהָמֵת לֹא תְמִיתֻהוּ; הִיא אִמּוֹ. וַיִּשְׁמְעוּ כָל יִשְׂרָאֵל אֶת הַמִּשְׁפָּט אֲשֶׁר שָׁפַט הַמֶּלֶךְ וַיִּרְאוּ מִפְּנֵי הַמֶּלֶךְ, כִּי רָאוּ כִּי חָכְמַת אֱלֹהִים בְּקִרְבּוֹ לַעֲשׂוֹת מִשְׁפָּט".[15]

עם זאת יש להדגיש: אומנם המלך קובע "היא אימו" ומורה למסור לידיה את התינוק,[16] ואולם לא נאמר על ידו במפורש, בפסיקתו, כי היא האישה שילדה את אותו תינוק. זה ההיסק שלרוב מסיקים ממכלול הנתונים המבוססים על הנחה שהאם תרצה בטובת בנה אך אין הדבר נאמר כקביעה עובדתית של הערכאה השיפוטית – המלך.[17]

כשם שאנו מניחים שבית המשפט אינו אומר מילים לריק כך גם יש להניח שהאמירה בפסק הדין, הקובעת מי היא האם ואולם לא מציינת במפורש מי היא היולדת, אינה בגדר טעות או השמטה מקרית, אלא פסיקה שקולה ומחושבת. לגישתי, יש לתת לאופן ניהול ההליך ולדרך ניתוח הכרעתו השיפוטית של המלך את המשקל המתאים ואת המסר הציבורי שהוא מבקש להעביר לצדדים ולציבור הרחב: מסר הנוגע להליך עצמו, לזכויות הדיוניות של הצדדים ולחשיבות שביעילות ההליך, והנוגע לגוף ההכרעה השיפוטית.[18]

לגישתי, יש לראות בפסיקה זו, הראשונה של המלך שלמה בסמוך לאחר שנכנס לתפקידו, כקביעה שיפוטית של הכרה בעיקרון טובת־הילד כעיקרון מנחה בפסיקה שעניינה בזכויות ילדים, בצד זכויות הוריהם.[19] ההכרה המשפטית בטובת הקטין או הילוד היא לא ראיה לזיהוי האם כאשה היולדת אלא היא הקביעה העובדתית והערכית המרכזית המכריעה בסכסוך על הזכות להורות. הזכות ניתנת למי שנמצאה ראויה להיות האם במבחן טובתו של הקטין. בהחלט ייתכן שדאגת אם לגורל בנה היא גם עובדה סטטיסטית נכונה ברובם המכריע של המקרים, המחזקת את הראיות בכל הנוגע לזיהוי האם היולדת; ואולם נתון זה לא היה ניתן להוכיח באמצעים שהיו בעת ההיא.

הקביעה הערכית של הפתרון המשפטי המבטיח את טובת הילד, בצד הראיות, היא הנתון המרכזי שעולה מפרשה זו שקבעה – ככל הנראה לראשונה בתולדות העמים – את חשיבותו ומרכזיותו של עקרון־היסוד והוא: הדאגה לטובת הילד כרכיב המרכזי בפסיקה בעניינם של קטינים.

כרכיב משני מבהיר המלך, באמצעות אופן ניהול ההליך, עקרונות דיוניים חשובים ומהותיים לא פחות: העיקרון הראשון הוא שדלתות בית המשפט פתוחות לכל – ללא הבדל מגדרי או מעמדי. בנוסף מודגש באופן ניהול ההליך, עיקרון החשיבות בשמירה על צנעת הפרט של הצדדים; חשיבות יעילות ניהול ההליך וחשיבות בניסוח הפסיקה השיפוטית באופן ברור ותמציתי, המגדיר תוצאה מבלי לקבוע קביעות שאינן מבוססות דיין בחומר הראיות ושאינן נחוצות להכרעה השיפוטית.

בטרם סיום

מאמר קצר זה, שבבסיסו התייחסות למאמרו של פרופ' מנשה והצעה לראות בהליך השיפוטי שבוצע על ידי שלמה המלך, עוסק במציאות משפטית שנדונה בסיפור התנכ"י ועל בסיס עובדות ונתונים המפורטים בקצרה על פני 13 פסוקים – מחצית מפסוקי פרק ג שבספר מלכים א. בין אם נתמקד בהכרעה הראייתית, שבה דן חברי פרופ' מנשה, ובין אם נתמקד בסוגיות של מימוש עיקרון טובת־הילד, כפי שהצעתי לראות בו את הרכיב המרכזי בפסיקה של המלך שלמה, הרי שמדובר לכאורה במקרים פשוטים בהיבט המשפטי והעובדתי.

המציאות היום, כפי שהתפתחה עקב יכולות עולם הרפואה – למשל לידה באמצעות אם פונדקאית – ובצד הסדרים חוקיים שונים לעניין מבנים והרכבים של זוגיות ומשפחה, יוצרת מציאות עובדתית ומשפטית סבוכה בהרבה, המעוררת שאלות מורכבות בתחום דיני המשפחה, טובת הילד וזכויות ההורים, וכן שאלות אתיות מורכבות.

לאחרונה הסתיים הדיון הארוך בסוגיה שנבעה מהליך רפואי, שבו ביצית שהופרתה בזרעו של אב הושתלה בטעות ברחמה של אישה שאינה האם הגנטית. ההיריון נשא פרי, והילדה נולדה ונמסרה לזוג שחווה את ההיריון ומגדל אותה בפועל. מנגד עמדו ההורים הגנטיים שהפקידו את ביצית האם שהופרתה בזרע האב בבית חולים, אך עקב תקלה של בית החולים הושתלה ברחם האם היולדת. בית המשפט פסק, ברוב דעות, כי יש להחיל היקש מחוק הסכמים לנשיאת עוברים (המכונה "חוק הפונדקאות"),[20] וכי יש להעדיף את זכויות האם היולדת ובן זוגה על פני זכויות ההורים הגנטיים; כן נקבע כי בנסיבות העניין, תוצאה זו תואמת את עיקרון טובת־הילד.[21] בקשה לדיון נוסף נדחתה.[22]

מפסקי הדין של בית המשפט העליון עולה הסכמה רחבה שלפיה זיקה גנטית לילוד אינה מקנה כשלעצמה ובאופן אוטומטי מעמד הורות על פי דין. אכן, בעבר נפסק כי הזיקה הגנטית מהווה את הבסיס המרכזי להקניית מעמד של הורות – אך מכאן לא בהכרח נובע כלל מוחלט שלפיו המחזיק בזיקה גנטית יוכר תמיד או אוטומטית כהורה. בשאלה כיצד תיקבע האימהות המשפטית, בהתקיים "התנגשות" בין אימהות גנטית לאימהות פיזיולוגית, בהיעדר הסכמה מטעם הצדדים הרלוונטיים ובהיעדר מקור אחר בדין הישראלי להכרעה בסוגיה, נפסק כי יש להכריע על רקע ההנחה שהדין הישראלי מקנה בכורה לאימהות הפיזיולוגית.

לא כאן המקום להרחיב בנושא, במסגרת רשימה קצרה זו המגיבה למאמרו של פרופ' דורון מנשה שפורסם בבמה זו. אין ספק כי המציאות החברתית המשתנה במדינות ובקהילות שונות בצד המציאות המדעית והטכנולוגיה הרפואית, מאפשרות ואף יאפשרו בעתיד יצירת מקרי הורות המשלבים הורות גנטית עם הורות יישומית, באופן שצפוי לעורר מקרי גבול קשים ושאלות אתיות ומשפטיות שיעסיקו את עולם המשפט.[23] סוגיות של אבחנה בין הורות גנטית, הורות פיזיולוגית, הורות חברתית, פונקציונלית ופסיכולוגית והורות שהיא פועל יוצא של הסדרי נישואין וחלופות לנישואין המתפתחות בחברה יובילו למקרים נוספים של אי־בהירות עובדתית ומשפטית בנוגע למעמדם של הורים וטוענים להורות של ילדים שיבואו לעולם.[24]

היכולות המדעיות והרפואיות בצד הכרה המשפטית במבנים מורכבים ושונים של מסגרת משפחתית, כפי שמתפתחות בקהילות ובמדינות שונות, בהן מדינת ישראל, מייצרות מצבים המעוררים קשיים משפטיים בהיבטים שונים של התא המשפחתי, בין היתר בעניין מעמדם של הילדים. נראה שהעיקרון הבסיסי של בכירות וחשיבות ההגנה על טובת ושלום הילד, שבבסיסו דאגה למי שלא היה מעורב בהחלטה ובבחירה שהובילה ליצירת המצב המשפטי הסבוך, תמשיך להיות הפתרון הנכון והראוי, כפי שפסק המלך שלמה בהכרעתו השיפוטית, זמן רב בטרם חלו ההתפתחויות המדעיות והשינויים החברתיים. כל זאת לאחר דיון משפטי מהיר, יעיל ותכליתי ובאמירה ערכית ותמציתית שנוסחה במשפט בודד.

אזכור מוצע: השופט רון שפירא "ההכרעה במשפט שלמה – מעבר לשיקולים ראייתיים. מאמר תגובה למאמרו של דורון מנשה" רשות הרבים (26.8.2025).

* תודות לעו"ד אילנית הלל על הערותיה ועזרתה באיסוף המקורות, ניסוח וגיבוש התובנות. תודות לד"ר שאול שארף על הערותיו לטיוטה המוקדמת של רשימה זו.

[1] דורון מנשה "החוכמה שבמשפט שלמה: יצירת ראיה מכריעה בתנאי אי־ודאות" רשות הרבים (1.6.2025).

[2] מלכים א, פרק ט, פסוק ג: "כִּי מִי יוּכַל לִשְׁפֹּט, אֶת-עַמְּךָ הַכָּבֵד הַזֶּה".

[3] כל ההדגשות במאמר אינן במקור אלא אם צוין אחרת.

[4] מלכים א, פרק ט, פסוקים י-יא: "וַיִּיטַב הַדָּבָר, בְּעֵינֵי אֲדֹנָי: כִּי שָׁאַל שְׁלֹמֹה, אֶת-הַדָּבָר הַזֶּה. וַיֹּאמֶר אֱלֹהִים אֵלָיו, יַעַן אֲשֶׁר שָׁאַלְתָּ אֶת-הַדָּבָר הַזֶּה וְלֹא-שָׁאַלְתָּ לְּךָ יָמִים רַבִּים וְלֹא-שָׁאַלְתָּ לְּךָ עֹשֶׁר, וְלֹא שָׁאַלְתָּ, נֶפֶשׁ אֹיְבֶיךָ; וְשָׁאַלְתָּ לְּךָ הָבִין, לִשְׁמֹעַ מִשְׁפָּט".

[5] חיים כהן "הרהורי כפירה באמון הציבור״ ספר שמגר 365 (2003). ראו גם: ע"פ 8080/12 מדינת ישראל נ' אולמרט סעיף 10 בפסק דינו של השופט דנציגר, בדעת מיעוט והמקורות שצוטטו שם (נבו 6.7.2014).

[6] עע"מ 3908/11 מדינת ישראל הנהלת בתי המשפט נ' עיתון דה מרקר עיתון הארץ בע"מ סעיף 69 לפסק דינה של השופטת ארבל (נבו 22.9.2014). סוגית אמון הציבור במערכת המשפט היא סוגיה מורכבת, רחבת היקף ורבת גורמים. לא נוכל במסגרת הדיונית של רשימה קצרה זו להרחיב את הדיון בה. להבנת מורכבות הנושא, ראו: כהן, שם, ומאמר התגובה של מישאל חשין "אמון הציבור בבית המשפט – תגובה למאמרו של השופט חיים כהן ז'ל ולהרהורי הכפירה שלו במושג אמון הציבור" המשפט ט 491 (2004). נבהיר כי אמון הציבור במערכת המשפט ובהכרעה השיפוטית נבנה מצבר של נתונים, ובתוכם גם האופן שבו נתפס עצם ההליך והוגנות ההליך. ראו: יששכר רוזן צבי הרפורמה בסדר הדין האזרחי – מורה נבוכים פרק א (2025). על חשיבותו של אמון הציבור בבית המשפט, ראו: בד"מ 2081/18 שרת המשפטים נ' השופטת רונית פוזננסקי-כץ סעיפים 18-20 (נבו 18.7.2018). ראו עוד: יניב ואקי דיני ראיות כרך א 67-81 (2020).

[7] כמצוטט לעיל בה"ש 2.

[8] בטרם נתייחס להכרעה השיפוטית ולהבנה המקובלת כי הזכות בילד וההכרה באימהות ניתנה לאם שבחרה להעניק לתינוק חיים, גם אם יימסר לאשה השנייה, נעיר כי נוסח הכתוב בפסוק – "תנו לה את הילוד החי" – אינו מבהיר במפורש למי יימסר הילד. לא צוין בפרק כי התינוק נמסר לידי התובעת. מהבנת הסיפור המקראי המסקנה המקובלת היא שהתובעת היא זו שהוכרה כאם התינוק וקיבלה אותו לידיה. ואולם דבר זה לא נאמר במפורש. ראו את הדיון בפרשה בספרו של דניאל פרידמן הרצחת וגם ירשת, משפט מוסר וחברה בסיפורי המקרא 37-41 והמפורט בה"ש 32 שבעמ' 40 וההפניות שם (2022).

[9] מלכים א, פרק ג, פסוק כח: "וַיִּשְׁמְעוּ כָל יִשְׂרָאֵל אֶת הַמִּשְׁפָּט אֲשֶׁר שָׁפַט הַמֶּלֶךְ וַיִּרְאוּ מִפְּנֵי הַמֶּלֶךְ, כִּי רָאוּ כִּי חָכְמַת אֱלֹהִים בְּקִרְבּוֹ לַעֲשׂוֹת מִשְׁפָּט".

[10] נזכיר, בהקשר זה, כי בשיטת משפטנו בחקיקה הקיימת היום דיוני בית המשפט לענייני משפחה ודיונים בעניינם של קטינים מתנהלים בדלתיים סגורות. ככל שפסקי הדין מתפרסמים – הפרסום הוא בעילום שמם של הצדדים.

[11] ייתכן שציון העובדה כי שתי הנשים זונות נועד כדי להדגיש את השוויון כלפי החוק בהתעלם ממעמדן הסוציו־אקונומי הנמוך של שתי בעלות הדין. ייתכן גם כי הדבר בא כדי להבהיר כי לא ניתן לאתר את אבות התינוקות, החי והמת, וספק אם ניתן יהיה לדעת את זהותם. ראו: דפנה ברק־ארז לקרוא משפטים בתנ"ך, על צדק תנכי ומשפט ישראלי 68-71 (2019).

[12] מלכים א, פרק ג, פסוקים טז-כג.

[13] שם, פסוקים כד-כה.

[14] שם, פסוק כו.

[15] שם, כו.

[16] ראו לעיל בה"ש 8. כפי שצוין בפתח רשימה זו, שתי הנשים לא זוהו בשמן. הבנת הפרק מרצף ההתרחשות המפורטת כי התובעת היא זו שהוכרה כאם התינוק וקיבלה אותו לידיה. ואולם דבר אינו נאמר ישירות ולא מתואר בפרק כי המלך הצביע עליה או שהתינוק נמסר במקום לידיה.

[17] ברק־ארז, לעיל ה"ש 11, בעמ' 276-278. בבסיסה של הפסיקה עיקרון טובת־הילד ולא קביעה עובדתית לגבי זהות היולדת.

[18] לפי פרשנות אחרת שלמה המלך ידע מי האם האמיתית עוד בטרם העמיד את האימהות במבחן וזאת בשים לב לאופן בו הציגו את עמדתן. ראו במאמרו של בני דון-יחייא "משפט שלמה כדגם לחשיפת האמת העובדתית – "כי חכמת אלהים בקרבו לעשות משפט"" פרשת מקץ גיליון 102 (הוצאת המחלקה למשפט עברי במשרד המשפטים ומכללת "שערי משפט" , תשס"ג).

[19] קביעה שיפוטית מסוג זה שעושה המלך יכולה להיחשב כחקיקה שיפוטית של עקרונות־יסוד. חקיקה שיפוטית זוכה לא אחת לביקורת בעיקר בכל הנוגע לפער שבין פסיקה שיפוטית במקרים נתונים לחקיקה שעניינה בהסדרה כללית. אלן מ' דרשוביץ מצביע בספרו צדק מבראשית 147 (2003), בהקשר לפרשה זו של משפט שלמה, על הצורך באבחנה בין שופטים ומחוקקים. עם זאת הוא מציין את כישרונו הייחודי של המלך שלמה בחקיקה שיפוטית ומדגיש כי אין מקום לצפות כי למלכים אחרים יהיו אותם הכישורים חריגים.

[20] חוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד היילוד), התשנ"ו־1996.

[21] בע"מ 69395-03-25 פלונית נ' אלמונית (נבו 11.5.2025).

[22] דנ"א 62866-05-25 פלונית נ' אלמונית (נבו 22.6.2025).

[23] יחזקאל מרגלית "על קביעת הורות משפטית בהסכמה כמענה לאתגרי קביעת ההורות המשפטית בעת החדשה" דין ודברים ו 553 (2022); אבישלום וסטרייך "אמא יש רק שתיים: משפט שלמה יכול לסייע בפרשת החלפת העוברים?" (מכון הרטמן, 23.10.2022).

[24] לדיון בסוגיות השונות ראו: יחזקאל מרגלית קביעת הורות משפטית בהסכמה בישראל (2023).