|
Getting your Trinity Audio player ready...
|
במאמר הקודם, כתבתי על הצורך להעמיד לדין את מרצחי טבח השבעה באוקטובר בגין רצח־עם.[1] הקביעה שאירועי השבעה באוקטובר הם רצח עם תעזור לקבע את הנרטיב הזה בקרב הציבור הישראלי והבין־לאומי גם יחד, ולעורר דיון ביסודותיה הרצחניים של האידאולוגיה החמאסית בפרט ושל האסלאם הרדיקלי בכלל. סקרתי את הבסיס העובדתי והנפשי להרשעת המחבלים בעבירת רצח־עם, תוך הדגשת החשיבות המוסרית והמשפטית של צעד זה.
במאמר הנוכחי, אתייחס לסוגיות נוספות, בעיקר לקשיים הראייתיים בקביעת האחריות של כל מחבל ומחבל. דרך להתגבר על קושי זה היא באמצעות דוקטרינת "המיזם הפלילי המשותף" או Joint Criminal Enterprise (להלן: (להלן: JCE), המוכרת במשפט הישראלי כדיני שותפים לדבר עבירה. בסוף, אתייחס לפסיקה גרמנית בעניין רצח העם היזידי, שיכול לשמש דוגמה להרשעה של מחבלי החמאס.
בית הדין הפלילי הבין־לאומי ליוגוסלביה לשעבר (ה־ICTY) פיתח דוקטרינה של אחריות קבוצתית כדי להעמיד לדין ולהרשיע את מי שהשתתף בפשעים קולקטיביים. פרשת טאדיץ' עסקה במקרה בו הנאשם נכנס לכפר קרואטי כחלק מקבוצה סרבית, במטרה לבצע "טיהור אתני" של הכפר. למחרת, התגלו גופותיהם של חמישה גברים מבני הכפר. בית המשפט בערכאה הראשונה זיכה את טאדיץ' מאחר שלא היו ראיות לכך שהוא עצמו השתתף ברצח.[2] ערכאת הערעור לעומת זאת הרשיעה את טאדיץ' ברצח, בהסתמך על המטרה המשותפת. לפי ערכאת הערעור, מטרה משותפת, דוקטרינה הנודעת בתור "מיזם פלילי משותף" (JCE), מורכבת משלוש רמות פליליות.[3] טאדיץ' הורשע ברמה הנמוכה ביותר – הוא היה שותף למטרה המשותפת של גירוש תושבים קרואטים מהכפר, והרג בני הכפר היה תוצאה סבירה וצפויה של מטרה זו.
כפי שהסביר המלומד אנטוניו קססה, ישנה נחיצות גדולה לדוקטרינת ה־JCE במשפט הפלילי הבין־לאומי לעומת הדין המדינתי. עבירות בין־לאומיות כגון פשעי מלחמה, פשעים נגד האנושות ורצח עם מתאפיינות בפעולה המונית של יחידות צבאיות, מנהליות או ממשלתיות המשתפות פעולה כדי לקדם תוכנית. ישנו קושי לבדל את המעשים של כל אחד מהמשתתפים בנפרד בגלל מגוון התפקידים הנדרשים כדי להוציא לפועל תוכנית המונית, ובגלל בעיות ראייתיות. ובכל זאת, קססה מדגיש כי:
"עם זאת, יהיה זה לא רק בלתי מוסרי, אלא גם מנוגד למטרה הכללית של המשפט הפלילי (להגן על הקהילה מסטייה בהתנהגות של חבריה הגורמת נזק חמור לאינטרסים הכלליים), להניח לפעולות הללו להישאר ללא עונש".[4]
כפי שהודגם בפסק דין טאדיץ' והוסבר על ידי קססה, יש צורך בדוקטרינת המיזם הפלילי המשותף(JCE) ככלי חיוני להתמודדות עם פשעים קולקטיביים במשפט הבין־לאומי. ניתן לסכם כי הדוקטרינה הזו משמשת גשר בין אתגרים ראייתיים לבין הצורך בהטלת אחריות מוסרית ומשפטית, מה שמוביל אותנו לבחינת המרכיבים הפנימיים שלה.
הסוג הראשון, JCE בסיסי, מתייחס לקבוצה של אנשים הפועלים יחד למען מטרה משותפת של ביצוע פשע; כל המשתתפים שותפים לכוונה לקדם את התוכנית המשותפת, מבצעים מעשים התורמים לפשע ומודעים לאופי הפלילי של התוכנית. הסוג השני, JCE מערכתי, חל על מקרים שבהם פשעים מבוצעים במסגרת מערכת או ארגון, כמו מחנות ריכוז, כאשר המשתתפים תורמים למטרה המשותפת של המערכת, כשהם מודעים לפעילויות הפליליות ונכונים לקדם אותן, לעיתים באמצעות שירות בתפקידי סמכות. הסוג השלישי – JCE מורחב – מטיל אחריות על פשעים שלא היו חלק מהתוכנית המקורית אך ניתנים לצפייה כתוצאה ממנה, כאשר המשתתפים מודעים לסבירות שהפשעים יקרו ונכונים להמשיך למרות זאת.
המיזם הפלילי המשותף, בכל שלושת סוגיו, מורכב משלושה היסודות העובדתיים:
(א) מספר אנשים המאורגנים בקבוצה צבאית, פוליטית או מנהלית,
(ב) תוכנית או מטרה משותפת לביצוע עבירה,
(ג) השתתפות באותה מטרה משותפת.[5]
לגבי היסוד הנפשי, ה־JCE הבסיסי והמערכתי דורשים "כוונה להשתתף ולקדם את הפעולה הפלילית או את מטרת הקבוצה".[6]
ה־JCE המורחב מתייחס למעשים שנעשו מחוץ לתוכנית המקורית, כאשר ראשית, היה צפוי שאחד מחברי הקבוצה יבצע את העבירה, ושנית, הנאשם במודע בחר לקחת את הסיכון לכך.[7] דרישת "תרומה משמעותית" לביצוע התוכנית מבדילה את ה־JCE מקשירת קשר או מחברות בארגון פלילי. קשירת קשר דורשת הסכמה לבצע עבירה והיא ברת־ענישה גם ללא תלות בהשלמת העבירה. ה־JCE הוא צורה של אחריות לעבירה שנעשתה, ודורש תרומה ממשית לביצוע העבירה.[8]
ערכאת הערעור בפרשת טאדיץ' הבחינה בין JCE לבין סיוע. מסייע לדבר עבירה עושה פעולות שמטרתן לסייע, לעודד או לקדם את ביצוע העבירה, ונדרשת רמה גבוהה ביותר של יסוד עובדתי. לעומת זאת, במקרה של ה־JCE, מבצע בצוותא משתתף ברמה נמוכה יותר של ביצוע העבירה, אך היה מעורב בתכנון התוכנית או במטרה הפלילית.[9] בהיעדר תוכנית מפורשת, בתי המשפט מסתמכים על ראיות נסיבתיות. בהחלטה בפרשת קראיישניק, בית המשפט הסיק את קיומו של מיזם פלילי משותף מעצם הפעולה בצוותא.[10]
פרשת קרסטיץ' עסקה באשמתו של הגנרל רדיסלב קרסטיץ', בכיר בצבא הסרבי, בגין מעורבותו ברצח של כ־8000 גברים בבוסניה (סרברניצה) ביולי 1995. בית הדין קבע כי אירועי סרברניצה היו רצח עם. לגבי קרסטיץ', בית הדין בערכאה הראשונה הרשיע אותו ברצח עם על סמך דוקטרינת ה־JCE. כבכיר בצבא הסרבי, הוא ארגן ותיאם את העברת הגברים הבוסנים לאתרי ההוצאה להורג. הוא היה מודע להוצאות להורג ולא פעל כדי למנוע מהבכירים מתחתיו להוציאן לפועל.[11] בערכאת הערעור, בית הדין הפך את ההרשעה ברצח עם והרשיע את קרסטיץ' בסיוע ברצח עם. לא הוכח ברמה מספקת שקרסטיץ' היה שותף לכוונת השמדת העם, או שהוא תמך בתוכנית ההוצאה להורג. בגלל שהיה מודע לכוונת המבצעים העיקריים ותרם על ידי תיאום ההעברות, הוא הורשע בסיוע ברצח־עם.[12]
בפרשת סימיץ', הערכאה הראשונה קבעה כי שלושת הנאשמים, בוסנים סרבים, ביצעו פשעים בשתי עיריות בבוסניה והרצגובינה. סימיץ', שהיה הנאשם העיקרי, היה האזרח הבכיר ביותר בעירייה ופעל יחד עם אחרים כדי להשתלט על העיר ולרדוף את האזרחים הלא־סרבים, כולל באמצעות מאסרים ומעצרים לא־חוקיים, התייחסות לא־אנושית, העברה ועבודה בכפייה. פרשת סימיץ' ממחישה את היישום של ה־ JCE I בהקשר של טיהור אתני, תוך התמקדות בכוונה משותפת ותרומות משמעותיות בצורת תכנון וסיוע, ולא בביצוע ישיר. בניגוד לפרשת קרסטיץ', שבו JCE III וסיוע ועידוד היו מרכזיים בממצאי ערכאת הערעור, בפרשת סימיץ' הסתמך בית המשפט בעיקר על JCE I להרשעות. התיק מדגיש את הגישה של ה־ICTY להטלת אחריות על פקידים אזרחיים וברמות נמוכות יותר על מפעלים פליליים מתואמים, ומשכלל את היקף ה־ JCEבמשפט הפלילי הבין־לאומי. כדי להוכיח את הכוונה המשותפת של עבירת הרדיפה, בית הדין הסתמך על עדים שראו את סימיץ' במחנות המעצר, על מסמכים עליהם הוא חתם ועל ישיבות בהן הוא השתתף שם אישרו את המדיניות המפלה.[13]
בהחלטת הערעור בפרשת ברדאנין, בית הדין הבהיר כי יישום ה־JCE אינו מוגבל לקבוצות קטנות, אלא תקף גם למערכות ביורוקרטיות גדולות הפועלות ביחד:
“The Appeals Chamber recalls that, in Tadic, it explicitly envisioned the possibility of a JCE as large as the one in the present case. When providing an example of a JCE of the third category, where the common purpose is no different from the first category of JCE, it spoke of a “common, shared intention on the part of a group to forcible remove members of one ethnicity from their town, village or region.” The reference to the ethnic cleansing of a “region” covers exactly cases like the one at hand […] Furthermore, among the cases the Appeals Chamber discussed when defining the first category of JCE, it pointed to the Einsatzgruppen case, which, given the large mass killings in which Einsatz units were involved, is based on a common purpose which is far from small”.[14]
בתיק התביעה נגד אלויס סימבה בבית הדין הפלילי הבין־לאומי לרואנדה (ICTR), נעשה שימוש ב־JCE I כדי להרשיע את הנאשם ברצח עם ובהשמדה בתור פשעים נגד האנושות. סימבה, קצין צבא רואנדי לשעבר, נמצא אשם בהשתתפות בתוכנית משותפת להשמדת בני הטוטסי בחלקם, כאשר תרם תרומה משמעותית באמצעות תכנון ולוגיסטיקה, כולל חלוקת נשקים ותיאום התקפות המוניות באתרים כמו בית הספר הטכני מורמבי וכנסיית קדוהה, באפריל 1994. בית הדין הסתמך על עדויות עדים שתיארו את נוכחותו בפגישות תכנון, את חלוקת כלי הנשק למחסומים ולמיליציות האינטרהאמווה, ואת הנחיותיו לעידוד הרג, מה שהוכיח כוונה משותפת להשמדה אתנית. הרשעה זו מדגישה את היישום של ה־ JCE Iבהקשר של פשעים קולקטיביים, כאשר האחריות נובעת לא מביצוע ישיר אלא משיתוף פעולה מכוון במפעל פלילי, תוך הסקת כוונה נפשית מנסיבות עובדתיות מצטברות.[15]
ישנה מחלוקת האם נכון להשתמש ב־JCE המורחב בעבירות הדורשות כוונה מיוחדת כגון רצח עם.[16] רצח עם דורש יסוד נפשי מיוחד: כוונה להשמיד קבוצה לאומית, אתנית, גזעית או דתית, באופן מלא או חלקי. לעומת זאת, ה־JCE המורחב "דורש כוונה משתמעת" בהקשר של יסוד נפשי במשפט הפלילי, כלומר, מצב שבו אדם אינו מתכוון ישירות לגרום לתוצאה מסוימת, אך הוא מודע לכך שהתנהגותו עלולה להוביל לתוצאה זו, והוא משלים עם האפשרות הזו. ערכאת הערעור בהחלטות בפרשת סטאקיץ' והערכאה הראשונה בפרשת ברדאנין העירו שכוונה משתמעת, שהיא רמה נמוכה יותר של יסוד נפשי, סותרת את דרישת הכוונה המיוחדת שבהגדרת העבירה.[17] לעומת זאת, ערכאת הערעור בפרשת בראדנין והערכאה הראשונה בפרשת מילוסוביץ' פסקו שה־JCE המורחב דומה לסיוע או אחריות פיקודית, בהם ניתן להרשיע את הנאשם כאשר הוא צפה שביצוע העבירה הוא תוצאה טבעית של מעשיו.[18]
לפי המשפטנית Van Sliedregt, הרשעות בגין רצח עם המבוססות על ה־JCE המורחב מוצדקות. ה־JCE הוא צורת השתתפות פלילית שבה חלים עקרונות של אחריות נגזרת. הכוונה המיוחדת לרצח עם יכולה להיווכח באמצעות מבחן הידיעה או צפייה מראש. גישה זו תקפה רק כאשר ה־JCE מופשט למהותו ומיושם כפי שהתכוונה לשכת הערעורים בפרשת טאדיץ'. ההבדל בין JCE בסיסי למורחב בהקשר של רצח עם, הוא כאשר בקטגוריה הראשונה המשתתפים חולקים כוונה להשמדת עם ובשנייה לא, ועל כן ההרשעה והעונש צריכים להשתנות. בקטגוריה השלישית של ה־JCE, יש להרשיע את המשתתף בהשתתפות ברצח עם ולא ברצח עם עצמו, כאשר הרשעה כזו תוביל לעונש קל יותר בהשוואה להשתתפות בקטגוריה הראשונה או השנייה של ה־JCE.[19] ניתן למצוא הקבלה לעמדה זו בסעיף 34א(א)(1) לחוק העונשין, לפיו כאשר מבצע בצוותא עובר עבירה נוספת הניתנת לצפייה, המבצעים האחרים יישאו באחריות לה כעל עבירה שנעשתה באדישות.
לפי המשפטנית חמדה גור־אריה, המשפט הישראלי אימץ את המודל הרעיוני שבבסיס ה־JCE, הן מראשיתו והן לאחר תיקון 39 לחוק העונשין.[20] לדעת גור־אריה, במשפט אייכמן בית המשפט הסתמך על דוקטרינת ה־JCE כדי להטיל אחריות אישית על אייכמן. בית המשפט קבע כי:
"יש לראות את כל המעשים שנעשו תוך כדי ביצוע הפתרון הסופי של בעיית היהודים כמסכת אחת, ובהתאם לכך יש לקבוע את אחריותו הפלילית של הנאשם".[21]
לפי בית המשפט, ה"פתרון הסופי" לא היה אוסף של אירועים מקריים או נפרדים, אלא אירוע פלילי אחד, מתמשך ושלם. בית המשפט הדגיש כי רצונם של המתכננים והמבצעים הראשיים היה אחיד וכולל מהרגע הראשון. כוונתם הפלילית לא התחדשה מדי פעם לאחר שמוצתה; במקום זאת, היא נמשכה והלכה והתפשטה על פני כלל הפעולות שנעשו עד שהמשימה הכוללת הושלמה במלואה.[22]
מכיוון שכך, מסע ההשמדה כולו נחשב למעשה אחד וכולל, ואין לפצלו למעשים או למבצעים שנעשו על ידי אנשים שונים, בזמנים שונים או במקומות שונים. מבחינת בית המשפט, צוות אנשים אחד ביצע את המעשה במשותף במשך כל הזמן ובכל מקום.[23]
המשמעות המשפטית של תפיסה זו היא כי יש להרשיע נאשם שהשתתף בביצוע הפשע הכולל של "הפתרון הסופי" על כל גילוייו. הרשעתו של המשתתף בפשע תשתרע על כל המעשים הרבים שהצטרפו יחד לאותו פשע – הן על המעשים שבהם הוא השתתף באופן פעיל בגזרתו והן על המעשים שנעשו על ידי שותפיו לפשע בגזרות אחרות של אותה חזית.[24]
הדין הפלילי הישראלי – ובכלל זה דיני השותפות לדבר עבירה – עבר תמורה ניכרת לאחר תיקון 39 לחוק העונשין (1995). המבצע בצוותא מוגדר כמי "שעשה מעשים לביצוע העבירה".[25] המשדל הוא "המביא אחר לידי עשיית עבירה",[26] לעומת המסייע אשר "עשה מעשה כדי לאפשר את הביצוע, להקל עליו או לאבטח אותו".[27] ניתן להסיק כי המחוקק רואה את המבצעים הראשיים כמי שביצעו חלק ממעשה העבירה, לעומת המסייע והמשדל שמוסיפים קשר סיבתי לביצוע העבירה.[28]
למרות שהחוק לאחר התיקון לא מציין "תוכנית עבריינית", הפסיקה אכן שמה דגש על רכיב זה. כדי לקבוע את האחריות של המבצעים בצוותא, בית המשפט בוחן בראש ובראשונה את התכנון המשותף לביצוע העבירה. בית המשפט יסווג אדם כמבצע בצוותא, מסייע או משדל בעיקר על סמך מעורבותו בתוכנית העבריינית, ולא לפי תרומתו ליסוד העובדתי.[29] בפרשת פלונים, בית המשפט קבע כי המבצעים בצוותא מתאפיינים במעורבות בתכנון המקורי ואין צורך שהם ייטלו חלק כלשהו ביסוד העובדתי של העבירה.[30] לפי בית המשפט בפרשת מרדכי:
" […] המבצעים בצוותא משמשים גוף אחד לביצוע המשימה העבריינית. כולם עבריינים ראשיים. האחריות של כל אחד מהם היא ישירה. כל אחד מהם נוטל חלק בביצוע העיקרי של העבירה. תרומתו של כל אחד מהמבצעים בצוותא היא 'פנימית'. כל אחד מהם הוא חלק מהמשימה העבריינית עצמה […] אכן, לעניין הביצוע בצוותא תיתכן חלוקת עבודה בין העבריינים, באופן שהם יפעלו במקומות שונים ובזמנים שונים, ובלי שכל אחד מהם מיצה את העבירה, ובלבד שחלקו הוא מהותי להגשמת התכנית המשותפת. אחרות המקום והזמן אינה חיונית, ובלבד שחלקו של כל אחד מהם הוא חלק פנימי של המשימה העבריינית".[31]
בפרשת הוך, בית המשפט חזר שוב על הקביעה כי סיווגו של אדם נבחן לפי "כוונת השותפות", ולא בהכרח לפי תרומתו בפועל ליסוד העובדתי:
"מעורבותו של נאשם בתכנונו של הפשע, היוזמה לביצועו, גיוסם של יתר המבצעים, הגעתו לזירה יחד עם הבצע העיקרי, או קידומו של הביצוע בכל דרך אחרת, עשויים לטמון בחובם תרומה כה רבה לביצוע, עד כי יהיה בהם די לשם סיווגו של הנאשם כמבצע בצוותא של העבירה. מבצע בצוותא הוא אפוא מי שניתן להגדירו כנמנה על 'מעגל הפנימי' של מבצעי העבירה, וכזה הוא מי שמשמש כרוח החיה לקידום ביצוע העבירה אף אם אינו נוכח בעת הביצוע, וגם אם הוא לא חוטא בהתנהגות האופיינית לה".[32]
הפסיקה הישראלית גם אימצה את אותן הצדקות העומדות בבסיס ה־JCE המורחב, המתייחסות לעבירות נוספות שלא היו חלק מהתכנון המקורי. לפי סעיף 34א לחוק העונשין, מבצע יישא באחריות לעבירה נוספת כאשר העבירה הייתה צפויה. בפרשת סילגדו, בית המשפט אישר את החוקתיות של סעיף 34א, באומרו:
"[…] הבוחר להשתתף כמבצע בצוותא בביצוע של עבירה מקורית […] חייב להביא בחשבון את העובדה שהדברים עלולים להסתבך, והוא עלול למצוא עצמו מעורב עם בעבירה נוספת […] שאינה בשליטתו […] התכלית המונחת ביסוד הוראת סעיף 34א היא למנוע ביצוען של עבירות נוספות או שונות וכן הרתעה מפני כניסה מראש למצב שבו השליטה המלאה על אופן ביצוע העבירה יוצאת מידי המבצע הבודד. זוהי בוודאת תכלית ראויה, והיא אף הולמת את ערכיה של מדינת ישראל".[33]
לסיכום, ניכר כי הדין הישראלי אימץ באופן נרחב את העקרונות הרעיוניים של דוקטרינת המיזם הפלילי המשותף (JCE), הן כפי שבאה לידי ביטוי מוקדם בפסיקת משפט אייכמן, שראתה בפשע אחד מורכב כמו "הפתרון הסופי" מסכת עבריינית אחידה וכוללת, והן לאחר תיקון 39 לחוק העונשין. על אף שהחוק המעודכן מגדיר את המבצע בצוותא לפי מעשיו, הפסיקה העניקה משקל מכריע לכוונת השותפות ולתכנון המשותף; כך, המבצע בצוותא נתפס כחלק מ"מעגל פנימי" שמהווה גוף אחד לביצוע העבירה, גם אם תרומתו הפיזית אינה ליבת היסוד העובדתי. יתרה מזאת, הדין הישראלי מאמץ את ה־JCE המורחב באמצעות סעיף 34א, המרחיב את האחריות הפלילית של המבצע בצוותא גם לעבירות נוספות שלא תוכננו, ובלבד שהן היו צפויות במהלך ביצוע התוכנית המקורית, ובכך מחזק את תכלית ההרתעה ואת האחריות המוגברת המוטלת על מי שבוחר להיכנס למיזם עברייני משותף.
מתקפת החמאס בשבעה באוקטובר 2023, שכונתה על ידי ארגון הטרור "מבול אל־אקצה", יכולה להוות דוגמה מובהקת ליישום דוקטרינת המיזם הפלילי המשותף (JCE) בהקשר של פשעים קולקטיביים, כולל החשד לאחריות לרצח עם. כפי שהודגם בפסקי הדין הבין־לאומיים כגון בפרשיות טאדיץ' וקרסטיץ', ה־JCE מאפשר הטלת אחריות על משתתפים במפעל פלילי משותף, גם אם לא ביצעו את הפשעים באופן ישיר, כל עוד קיימים יסודות עובדתיים ונפשיים משותפים. במקרה זה, פקודת המבצע שחשף ערוץ אל־ג'זירה, בחתימת מוחמד דף (מפקד גדודי אל־קסאם), וההכנות הצבאיות המתוארות במחקר, מצביעים על קיומה של תוכנית משותפת לביצוע פשעים נגד אזרחים ישראלים, עם כוונה מיוחדת להשפלה והשמדה של יהודים, מה שמתאים להגדרת רצח עם לפי אמנת 1948 והחוק בדבר מניעתו והענשתו של פשע השמדת עם.
פקודת המבצע היא מסמך רשמי שהונפק על ידי מטה המבצעים של גדודי עיז א־דין אל־קסאם, הזרוע הצבאית של חמאס.[34] המסמך נושא את תאריך 5 באוקטובר 2023 וחתום בידי מוחמד דף (אבו ח'אלד אל־דף), בתור ראש המטה הכללי. הוא נחשף על ידי ערוץ אל־ג'זירה ביום 24 בינואר 2025, והוא כולל מספר עמודים עם כותרות רשמיות, לוגו של חמאס, וציטוטים מהקוראן שמעניקים למסמך אופי דתי־אידיאולוגי מובהק.
הפקודה כוללת שני ציטוטים מרכזיים מהקוראן. הראשון מפרק 5 (אל־מאאידה), פסוק 23: "אמרו שני הגברים היראים [את אללה], ואשר זכו לברכת אללה: הגיעו אליהם במעבר דרך השער, שכן אם תגיעו בדרך זו אתם תהיו אלה שידם על העליונה, ושימו מבטחכם באללה אם אתם מאמינים". הציטוט השני מפרק 17 (אל־אסרא), פסוק 7: "וכאשר תגיע העת של מימוש ההבטחה השנייה [נעמיד אויבים אשר] ישפילו אתכם וייכנסו למקום הקדוש [בירושלים] כפי שנכנסו אליו בפעם הראשונה והרסו כל אשר נפל בידיהם". ציטוטים אלה משמשים להצדקה דתית להתקפה, תוך דגש על ניצחון מוסלמי והשפלת אויבים, המזוהים כיהודים.
הפקודה מצהירה על אמונה בקרב ההנהגה המדינית והצבאית של חמאס בהבטחת אללה להשפלת היהודים והשמדתם בידי "עבדי אללה", וכן בשחרור מסגד אל־אקצא וירושלים. זוהי כוונה ג'נוסיידית מפורשת, המדגישה אלמנט אתני־דתי ולא רק צבאי. הוראות הפקודה היו: ראשית, להתחיל בזימון וכינוס הכוחות לפי שלבים ולוח זמנים. שנית, לתקוף יעדים מוגדרים לפי התוכנית. שלישית, להתחיל בשעה 06:30 בבוקר יום שבת, 7 באוקטובר 2023, לפי רשימת משימות מצורפת. רביעית, להתכונן לשלב ניצול ההישגים. במקביל, לכנס כוח ימי, ולהוציא לפועל תרחישי ארטילריה.
המסמך מסווג כ"סודי ביותר" ומדגיש תיאום רחב, מה שתומך ביסודות ה־JCE: ריבוי משתתפים, תוכנית משותפת והשתתפות. היסודות העובדתיים של ה־JCE מתקיימים כאן בבירור:
(א) ריבוי אנשים – כוחות העילית של חמאס (יחידת הנוח'בה) לצד כוחות נוספים, שזומנו וכונסו במסגרת תרגילים צבאיים בספטמבר 2023;
(ב) תוכנית משותפת – פקודת המבצע המפרטת התקפה רחבת היקף על "אדמות כבושות", כולל תקיפת יעדים מוגדרים, חלוקת משימות, ותיאום בין יחידות (כגון כוח ימי, ארטילריה והגנה);
(ג) השתתפות – כל המשתתפים תרמו למפעל, החל מהכנות לוגיסטיות כמו הנחת מטענים בגבול, דרך חדירה לשטח ישראל, ועד ביצוע פשעים כגון רצח, אונס וחטיפה. ההכנות כללו שלושה תרגילי זימון בספטמבר, כאשר במפגש האחרון בשישה באוקטובר 2023 בשעה 22:00, תודרכו הכוחות על התוכנית, והתקדמותם לגבול החלה בסביבות 05:20 למחרת, לאחר תפילת השחר – מה שמעיד על תיאום הדוק ומודעות משותפת.
התדריכים וההכנות הצבאיות, כפי שמתוארים במחקר שפורסם על ידי יונתן הלוי, כוללים סדרה של תרגילים ופגישות שמטרתן להבטיח סודיות, כוננות ותיאום.[35] במהלך ספטמבר 2023 בוצעו שלושה תרגילי זימון לכוחות העילית של חמאס, יחידת הנוח'בה, שהיו בכוננות מתמדת. תרגילים אלה לא היו תרגילי שטח רגילים, אלא מפגשי כינוס במקומות ציבוריים מוסכמים מראש, שבהם ניתנו הנחיות בעל־פה בלבד כדי לשמור על סודיות –
תפילת השחר היא בעלת משמעות דתית עמוקה באסלאם: היא נחשבת לסגולה רוחנית למאמינים שקמים להתפלל, כחלק מג'יהאד הנפש (מאבק פנימי), ומבטיחה ברכת אללה. בחמאס, היא שימשה כהכנה נפשית לג'יהאד צבאי נגד ישראל, תוך אמונה בניצחון אלוהי. לאחר התפילה, בסביבות 05:20, החלו הכוחות להתקדם לעבר הגבול. יחידות ההנדסה הניחו מטעני נפץ ליד הגדר, חתכו אותה, וחלקם חדרו לישראל עוד לפני ירי הרקטות בשעה 06:29 – מה שמעיד על תיאום מדויק ומשותף, התומך ביסוד נפשי של ה־JCE.
מבחינה נפשית, ה-JCE הבסיסי חל כאן, שכן כל המשתתפים, ובפרט יחידת הנוח'בה, חלקו כוונה משותפת לביצוע הפשעים. פקודת המבצע מציינת במפורש "השפלת היהודים והשמדתם בידי עבדי אללה", תוך ציטוט פסוקי קוראן המדגישים השמדה והשפלה של אויבים. כוונה זו אינה מוגבלת למטרה צבאית, אלא כוללת אלמנט אתני־דתי, המתאים לדרישת הכוונה המיוחדת ברצח עם – השמדת קבוצה יהודית בחלקה. כפי שבפרשת סימבה (ICTR) הוסקה כוונה נפשית מעדויות על תכנון וחלוקת נשק, כך גם כאן, ההכנות – כולל תדרוכים בעל־פה ותיאום תפילות כסגולה לג'יהאד – מוכיחות מודעות ונכונות לקדם את התוכנית הפלילית. אף אם חלק מהפשעים (כגון אונס או עינויים) לא היו מפורטים בתוכנית המקורית, ה־JCE המורחב חל, שכן הם היו תוצאות טבעיות וצפויות מהתקפה המונית על אזרחים, כפי שהובהר בפרשת ברדאנין.
יישום זה מדגיש את הצורך ב־JCE כדי להתמודד עם פשעים המוניים, כפי שהסביר קססה: הקושי הראייתי להבחין בין תפקידים לא מונע את הטלת האחריות על כל המשתתפים, שכן המפעל כולו היה מכוון להשמדה. בדין הישראלי, כפי שנידון בפרשות אייכמן ומרדכי, הדבר מקביל למבצעים בצוותא עם "כוונת שותפות" בתוכנית עבריינית אחת מתמשכת, מה שמאפשר הרשעה ברצח עם גם ללא ביצוע ישיר.
פסק הדין של בית המשפט העליון בפרנקפורט (OLG Frankfurt am Main) משנת 2021, שאושר על ידי בית המשפט הפדרלי העליון בגרמניה ,(BGH) מהווה תקדים חשוב בהרשעת חבר בארגון הטרור דאע"ש (ISIS) ברצח עם נגד היזידים, מיעוט דתי בעיראק.[37] במקרה זה, הנאשם, שהיה חבר בדאע"ש, הורשע בגין גרימת נזק גופני ונפשי חמור לאם יזידית ובתה בת החמש, כחלק ממסע השמדה מכוון נגד הקבוצה הדתית כולה. פסק הדין מבוסס על סעיף 6 לחוק הפלילי הבין־לאומי הגרמני (VStGB) שמגדיר רצח עם כמעשים שנעשים בכוונה להשמיד, באופן מלא או חלקי, קבוצה לאומית, גזעית, דתית או אתנית. המקרה חושף דמיון בולט למתקפת חמאס בשבעה באוקטובר 2023, הן באידיאולוגיה הג'נוסיידית והן בשיטות הביצוע, מה שמעלה את האפשרות ליישום דומה של דוקטרינות משפטיות להעמדת מחבלי חמאס לדין.
באוגוסט 2014, ארגון דאע"ש תקף את אזור סינג'אר שבצפון עיראק, שם התגוררו רוב היזידים, במטרה להשמיד את הדת היזידית כולה, שאת מאמיניה ראו כ"כופרים". הארגון רצח גברים בהמוניהם, כפה על נשים וילדים להתאסלם, השתמש בהם לעבודות כפייה, ושעבד נשים וילדות בתור "סבאיה" (sabaya) –
מונח המציין נשים וילדים הנחשבים לרכושו של גבר מוסלמי, הכולל אלמנטים של עבדות מינית. הנאשם, חבר דאע"ש, רכש אם יזידית ובתה כשפחות ב־2015, שעבד אותן, אסר עליהן לצאת מהבית, הכה אותן באופן יומיומי, כפה עליהן תפילות מוסלמיות בניגוד לאמונתן, ושינה את שם הילדה כדי למחוק את זהותה היזידית. שיא הזוועה היה כאשר קשר את הילדה בת החמש לגדר בחצר תחת שמש קופחת, מה שהוביל למותה ממכת חום. בית המשפט קבע כי מעשים אלה גרמו נזק גופני ונפשי חמור, מתוך כוונה להשמיד את הקבוצה היזידית, והרשיע את הנאשם ברצח עם תחת עקרון סמכות השיפוט האוניברסלית, ללא קשר למקום הביצוע.
בית המשפט הגרמני ניתח לעומק את האידיאולוגיה של דאע"ש כדי להוכיח את הכוונה הג'נוסיידית, תוך התמקדות במסמכים רשמיים ובמדיה של הארגון. דאע"ש שאף להקים ח'ליפות איסלאמית עולמית, תוך השמדת קבוצות "כופרות" כמו היזידים, שנתפסו כפוליתיאיסטים ומשרתים את השטן. בית המשפט הסתמך על כתב העת הרשמי של דאע"ש "דאביק" שכלל מאמרים כמו "The Revival of Slavery Before the Hour", בהם נקבע כי היזידים אינם יכולים להתאסלם או לשלם מס, אלא יש להשמיד את הגברים ולשעבד את הנשים והילדים כביזת מלחמה. בנוסף, בית המשפט בחן קטלוג של שאלות ותשובות בהוצאת דאע"ש(Maktabat al-Himma), שפירט את זכויות הבעלים של עבדים יזידים, הכוללות מכירה, אונס והפרדת משפחות – כל זאת כחובה דתית להפצת האסלאם. ניתוח זה הוכיח כי המעשים האישיים של הנאשם – כמו כפיית תפילות מוסלמיות ומחיקת זהות – היו חלק ממסע רחב יותר להשמדת הזהות היזידית, ולא רק פשעים אישיים. בית המשפט קבע כי הכוונה נובעת מהאידיאולוגיה הכוללת, שנתמכה בעדויות על הרס מקדשים, גירושים ורצח המוני, מה שמאפשר גם את הרשעתם של משתתפים בודדים ברצח עם.
כמו דאע"ש, החמאס – ארגון טרור אסלאמיסטי – ביצע מתקפה מכוונת נגד קבוצה מוגנת: הישראלים כקבוצה לאומית, עם דגש על יהודים כקבוצה אתנית־דתית. במסמך הפקודה של חמאס, דובר במפורש על "השפלת היהודים והשמדתם בידי עבדי אללה", מה שמשקף כוונה ג'נוסיידית הדומה לזו של דאע"ש נגד היזידים ה"כופרים". שני הארגונים השתמשו במונח "סבאיה" לתיאור נשים שבויות: דאע"ש כינה כך את הנשים היזידיות ששעבד, וחמאס השתמש במונח זה בשבעה באוקטובר כדי לתאר נשים ישראליות שנתפסו, נאנסו והושפלו.[38] הדמיון בשיטות הביצוע בולט – בשני המקרים, המתקפות כללו רצח המוני, אונס שיטתי, חטיפה ושעבוד. בדאע"ש, נשים יזידיות נמכרו בשווקי עבדים, נאנסו והתאסלמו בכפייה; בחמאס, נשים ישראליות נחטפו, נאנסו והושפלו תוך צילום הזוועות להפצה, כחלק ממסע טרור פסיכולוגי. בשני האירועים, המטרה הייתה לא רק פגיעה פיזית, אלא השמדת זהות הקבוצה: דאע"ש מחק את התרבות היזידית על ידי הרס מקדשים והתאסלמות בכפייה; חמאס כיוון להשמדת יהודים או ישראלים כחלק מאידיאולוגיה הקוראת להשמדת ישראל. בנוסף, בשני המקרים, נגרם נזק נפשי חמור לקורבנות ולמשפחותיהם, כגון הפרדת אימהות מילדיהן והשארתם בחוסר ודאות, מה שמקיים את יסוד הנזק החמור בסעיף 6 ב־VStGB
ניתוח האידיאולוגיה של דאע"ש על ידי בית המשפט הגרמני מדגיש כי כדי להוכיח כוונה ג'נוסיידית, יש לבחון את האידיאולוגיה הכוללת של הארגון, כולל מסמכים רשמיים ומדיה, מהם מוכח כי מעשים אישיים הם חלק ממסע השמדה רחב. מכאן מתחייב ניתוח דומה של האידיאולוגיה של חמאס, שכן אמנת החמאס משנת 1988 קוראת במפורש להשמדת יהודים, תוך ציטוט פסוקי קוראן דומים לאלו בהם דאע"ש עשו שימוש, ומציגה את היהודים כ"כופרים" שיש חובה דתית להשמיד. פקודת המבצע של חמאס בשבעה באוקטובר משקפת זאת, עם קריאה להשפלה והשמדה, בדומה למאמרים של דאע"ש. על ידי ניתוח כזה יהיה אפשר להוכיח שמעשיהם של מחבלים בודדים – כמו רצח, אונס וחטיפה – הם חלק מכוונה ג'נוסיידית כוללת, ולא רק פשעי מלחמה, מה שיאפשר הרשעה בגין רצח עם תחת סמכות השיפוט האוניברסלית. מדינות כמו גרמניה, שכבר הרשיעו חברי דאע"ש, יכולות ליישם את אותו עיקרון על חמאס, במיוחד לאור הדמיון האידיאולוגי והמעשי.
למרות שהדין הפלילי הבין־לאומי אינו מחייב ישירות את בתי המשפט הישראליים, דוקטרינת המיזם הפלילי המשותף (JCE) יכולה לשמש כמקור השראה חשוב להתמודדות עם אתגרים ראייתיים בפשעים קולקטיביים כמו מתקפת השבעה באוקטובר. כפי שהודגם בפסיקה הישראלית, כגון פרשת אייכמן, בתי המשפט כבר אימצו רעיונות דומים של "מבצעים בצוותא" וכוונת שותפות, המאפשרים להטיל אחריות על משתתפים במפעל פלילי רחב ללא צורך בהוכחת ביצוע ישיר. השימוש בדוגמאות בין־לאומיות אינו "יבוא" זר, אלא חיזוק של כלים קיימים בחוק העונשין (סעיפים 29 ו־34א).[39] זה מאפשר לקבע נרטיב בין־לאומי שמתקפת חמאס הייתה רצח־עם, מבלי לוותר על שיפוט מקומי.
דוקטרינת המיזם הפלילי המשותף (JCE) דורשת "תרומה משמעותית" לביצוע התוכנית המשותפת, כפי שפורט בסעיף 2 לעיל, וניתן ליישם זאת במקרה של מתקפת השבעה באוקטובר . הדרישה לתרומה משמעותית מבדילה את ה־JCE מקשירת קשר פשוטה או מחברות בארגון פלילי, ומחייבת שהמשתתף יתרום באופן ממשי להגשמת המטרה הפלילית – אם באמצעות תכנון, ביצוע או סיוע לוגיסטי. בפסיקה הבין־לאומית, כגון בפרשת טאדיץ', התרומה יכולה להיות נסיבתית, כולל נוכחות פעילה בזירת הפשע והשתתפות במאמץ הקולקטיבי.
במקרה הנדון, ניתן להגדיר את כל דרום ישראל – משטחי הגבול ועד ליישובים שנפגעו – כזירת פשע אחת מאוחדת, במסגרת תוכנית משותפת אחת של חמאס. כל חבר חמאס שחדר לשטח ישראל באותו יום, כחלק מיחידת הנוח'בה או כוחות אחרים, ייחשב כמי שתרם תרומה משמעותית למפעל הפלילי כולו. תרומה זו יכולה לכלול חדירה מזוינת, השתתפות בהתקפה המונית, או אפילו סיוע בהסחת כוחות הביטחון – הכול כחלק מהתוכנית המתואמת בפקודת המבצע. גישה זו, המבוססת על ראיות נסיבתיות כמו תדריכים משותפים והכנות צבאיות, תאפשר הרשעה ברצח־עם ללא צורך בהוכחת קשר ישיר לכל קורבן ספציפי, תוך התאמה לדין הישראלי הקיים.
שאלת "אזרחי עזה" שחצו את הגבול באותו יום אינה רלוונטית לדיון זה, שכן המאמר מתמקד בחברי חמאס ובכוחות המזוינים שלהם. ניתן להשאיר נושא זה לדיון נפרד, תוך הדגשה כי הדוקטרינה חלה רק על משתתפים פעילים במפעל הפלילי המשותף.
ניתן לקבוע חזקה שלפיה כל משתתף שנתפס בסמוך לאירועי השבעה באוקטובר ייחשב כמבצע בצוותא של הפשעים הקולקטיביים – כולל רצח־עם ופשעים נגד האנושות – אלא אם יוכח אחרת. חזקה זו תתבסס על ראיות נסיבתיות כמו השתתפות בתוכנית המשותפת, כפי שמתואר בפקודת המבצע של חמאס, ותמנע זיכויים המוניים או מעצרים ממושכים ללא משפט. זה יתאים לעקרונות הצדק הישראליים וימנע ניצול לרעה של דין בין־לאומי נגד ישראל.
לסיכום, דוקטרינת המיזם הפלילי המשותף (JCE) מספקת כלי משפטי חיוני להתמודדות עם אתגרים ראייתיים בהרשעת מבצעי פשעים קולקטיביים, כפי שהודגם בפסיקה הבין־לאומית והישראלית. יישומה על מתקפת חמאס בשבעה באוקטובר 2023 יאפשר הטלת אחריות על כל המשתתפים – מהמנהיגים ועד למחבלים בשטח – לרצח עם, תוך הכרה בכוונה המשותפת להשמיד יהודים או ישראלים כקבוצה מוגנת. ההשוואה לפסיקה הגרמנית בעניין רצח העם היזידי על ידי דאע"ש מדגישה את הצורך בניתוח אידיאולוגי מעמיק של חמאס, שכן אידיאולוגיה ג'נוסיידית זו הופכת מעשים אישיים לחלק ממסע השמדה רחב. העמדה לדין תחת כותרת רצח עם לא רק תבטיח צדק לקורבנות, אלא גם תחזק את הנרטיב ההיסטורי והמוסרי נגד טרור אסלאמיסטי, תוך הרתעה מפני זוועות עתידיות והגנה על ערכי האנושות.
אזכור מוצע: אברהם של"ו "המיזם הפלילי המשותף והאחריות לרצח־עם" רשות הרבים (16.11.2025)
[1] אברהם של"ו "לא רק טרור אלא רצח עם: החובה המשפטית והמוסרית להעמיד לדין את מבצעי טבח ה־7 באוקטובר" רשות הרבים ב 67 (התשפ"ה).
[2] Opinion and Judgment, Tadic (IT-94-1-T), Trial Chamber II, 7 May 1997.
[3] Tadic (IT-94-1-A), Appeals Chamber, 15 July 1999, 204. (להלן: פרשת טאדיץ').
[4] תרגום חופשי ממאמרו של:Antonio Cassese, The proper limits of individual responsibility under the doctrine of joint criminal enterprise, 5 Journal of International Criminal Justice 109 (2007).
[5] פרשת טאדיץ', לעיל ה"ש 3, בעמ' 228.
[6] שם.
[7] שם.
[8] Antonio Cassese & Paola Gaeta, Cassese's International Criminal Law, 163 (3rd ed., 2013).
[9] ראו: Elies Van Sliedregt, Joint criminal enterprise as a pathway to convicting individuals for genocide, 5 Journal of International Criminal Justice 200 (2007). פרשת טאדיץ', לעיל ה"ש 3, בעמ' 88.
[10] Judgment, K Krajisnik rajisnik (IT-00-39-T), Trial Chamber I, 27 September 2006, 843.
[11] Judgment, Krstic (IT-98-33-T), Trial Chamber, 2 August 2001, 621-645.
[12]Prosecutor v. Krstić, Case No. IT-98-33-A, Judgement, Appeals Chamber, 19 April 2004. (להלן: פרשת סימיץ').
[13] Simic and others (IT-95-9), Trial Chamber, 17 October 2003, 144-160, 983-1055.
[14] ICTY, Prosecutor v. Brdanin, Appeals Chamber, Judgment of 3 April 2007, 422.
[15] Judgment, Simba (ICTR-01-76), Trial Chamber, 13 December 2005, at 386-396, 411-419,
420-426. (להלן: פרשת סימבה).
[16] Van Sliedregt, לעיל ה"ש 9, בעמ' 190.
[17] Judgment, Stakic (IT-97-24), Trial Chamber II, 31 July 2003, 530; Rule 98bis Decision, Brdanin (IT-99-36-T), Trial Chamber, 28 November 2003, 29.
[18] Decision on Interlocutory Appeal, Brdanin (IT-99-36-A), Appeals Chamber, 19 March 2004, 7; Decision on Motion for Judgment of Acquittal, Milosevic (IT-54-02-T), Trial Chamber, 16 June 2004, 291.
[19] Van Sliedregt, לעיל ה"ש 9, בעמ' 205-206.
[20] חמדה גור־אריה " Guilt by Association?– בין מיזם עברייני משותף לשותפות ספונטנית", הפרקליט נה 204 (2022).
[21] ת"פ (מחוזי י-ם) 40/61 היועץ המשפטי לממשלה נ' אייכמן 216 (אר"ש 15.12.61).
[22] שם, בעמ' 218-219.
[23] שם, בעמ' 218.
[24] שם, בעמ' 219.
[25] ס' 29 לחוק העונשין, התשל"ז־1977, ס"ח 226.
[26] שם, בס' 30.
[27] שם, בס' 31.
[28] חמדה גור־אריה, לעיל ה"ש 20, בעמ' 209.
[29] שם, בעמ' 211.
[30] ע"פ 2796/95 פלונים נ' מדינת ישראל , פ"ד נא(3), 388, 403 (1997).
[31] ע"פ 4389/93 מרדכי נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(3) 239, 249 (1996).
[32] ע"פ 6157/03 הוך נ' מדינת ישראל, פס' 16 לפסק־הדין של השופט לוי (נבו 28.9.05).
[33] ע"פ 4424/98 סילגדו נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(5) 529 (2002).
[34] ראו באתר X של Jonathan D. Halevi מיום 26 בינו׳ 2025 (10:39 לפנה״צ).
[35] שם.
[36] שם.
[37] OLG Frankfurt am Main, Judgment of November 30, 2021 – 5-3 StE 1/20 – 4 – 1/20; BGH, Judgment of May 21, 2015 – 3 StR 575/14; § 6 VStGB, International Criminal Code (Völkerstrafgesetzbuch).
[38] The Atlantic, "What Hamas Called Its Female Captives, and Why It Matters", May 25, 2024.
[39] על מקומה של פסיקת בתי הדין הפליליים הבין־לאומיים בפרשנות חוק השמדת עם, ראו ע"פ 6322/11 צבטקוביץ' נ' היועץ המשפטי לממשלה, פסקה 18 (נבו 29.11.12).
