פרשת "שדה תימן", על שלל היבטיה, מעלה שאלה לגבי סמכותו של בג"ץ לתת סעד "למען הצדק".[1] בית המשפט העליון סבור כי מכוח סמכות זו, רשאי הוא לתת סעד, שהוא בלתי חוקי מכל בחינה אחרת. כזכור, השאלה שעמדה לדיון היא מיהו הגורם שעליו יוטל תפקיד הליווי והפיקוח על חקירת הפרשה. בג"ץ – בבחינת מי שנעל את מגירת סמכות השר ומחזיק אצלו את המפתח – פירש את סעיף 23א(ד) לחוק שירות המדינה,[2] כך ששר המשפטים אינו מוסמך למנות מי שאינו עובד מדינה בכיר במועד נטילת הסמכות מן היועמ"שית.[3] בהמשך לכך, ציין בית המשפט כי אם שר המשפטים והיועצת המשפטית (שמצויה בניגוד עניינים בפרשה) יגיעו לכלל הסכמה, יתיר בית המשפט מינוי של גורם מוסכם כמו שופט עליון בדימוס, הגם שאינו "עובד מדינה בכיר".[4] לשר המשפטים, לעומת זאת, אין סמכות למנות לבדו את אותו הגורם בדיוק. הנימוק שנותן בית המשפט לכך הוא סמכותו הכללית לתת סעד למען הצדק.[5]

הסמכות לתת סעד מן הצדק היא אפוא הנקודה הארכימדית עליה נשען בג"ץ, שמאפשרת לפרוץ את גבולות הסמכות המוקנית לשר.[6] אך את כל זה עושה בג"ץ, למרבה הפליאה, כאשר בפועל הוא נשען על מה שהחל לא פחות מטעות בתרגום הביטוי, וכך נטל לעצמו סמכות שאין לה שיעור, גבול או מידה.

הסמכות לתת "סעד למען הצדק" קבועה בסעיף 15(ג) לחוק־יסוד: השפיטה. סמכות זו היא הגלגול הנוכחי של סעיף 43 לדבר המלך במועצה משנת 1922, שלפיו לבית המשפט העליון עומדת סמכות לדון בעניינים שאינם בסמכות בתי דין אחרים, הנדרשים לשם "אדמיניסטרציה של צדק" ("administration of justice").[7]

ביטוי זה נכון היה לתרגם, כפי שהציע יצחק זמיר עוד בשנות השבעים, כ"ניהול (תקין) של השפיטה", והוא נועד, בידי המחוקק המנדטורי, להסמיך את בתי המשפט בארץ ישראל ליתן צווים המכונים באנגליה צווים פררוגטיביים.[8] ברם, מסיבותיו שלו, בחר המחוקק המנדטורי, בנוסח העברי של דבר המלך במועצה, לעשות שימוש בביטוי "למען הצדק".[9] הוראה זו התגלגלה בשינויי נוסח קלים לסעיף 7(א) לחוק בתי המשפט, תשי"ז־1957.[10] כיום היא מצויה בסעיף 15(ג) לחוק־יסוד: השפיטה, תוך שהביטוי "למען הצדק" נשמר כפי שתורגם לראשונה בתחילת תקופת המנדט.[11]

התפיסה של "הצדק" במובנו המשפטי לא הייתה אלא הפעלה שוויונית וללא אפליה של החוקים. הסמכות לתת סעד מן הצדק נועדה למלא את החלל מקום בו אין הדין מעניק תרופה ספציפית לזכות שנפגעה.[12] בהתאם, ציין זמיר כי צדק שאינו מעוגן בכללים, אינו אלא ביטוי להשקפת עולם. במילים אחרות: פועל יוצא של נטיות, השקפות וערכים אישיים. הוא אינו מעוגן בכללים ולכן החלתו על ידי השופט תהיה שרירותית.[13]

בהתאם לכך, פסק הנשיא אולשן:

"לפי הפסיקה בתקופת המנדט וגם לפי הפסיקה האנגלית (ששימשה מקור לחקיקה בנדון זה בארץ) סמכות להושיט סעד למען הצדק מופעלת כשלזכות הנטענת יש אחיזה בחוק. הסמכות אינה יכולה להיות מבוססת סתם על הרהורי נפשו של השופט, יהיו הם הנעלים ביותר".[14]

תפיסה זו מבטאת ריסון שיפוטי והכרה במקומו של בית המשפט בחברה: הפונקציה המוסדית של בית המשפט היא הכרעה בסכסוכים במסגרת הדין.[15] השופט אינו יוצר החוק, וממילא סמכותו לתת סעד "למען הצדק" אין משמעותה מתן סעד בלתי חוקי אלא סעד במסגרת החוק, ומכוח עילה משפטית שהחוק מכיר בה.

תפיסה זו משתלבת בכך שבית המשפט, במסגרת פסק דינו, נחשב כמי שמצהיר על הדין ואינו יוצר אותו. לכן קובעת הפסיקה כי, ככלל, תוקפם של פסקי דין הוא רטרוספקטיבי – כלומר חל למפרע על עניינים הנדונים בו, וזאת בניגוד לחוקים שמחייבים אך ורק פרוספקטיבית מרגע קבלתם.[16] כמובן, אם בית המשפט מצהיר על הדין הקיים – באופן שלהלכה אינו משנה את זכויות הצדדים או את מעמדם המשפטי כפי שהיה לפני שניתנה ההכרעה השיפוטית (אלא רק נותן ביטוי למצב המשפטי הנכון) – יש קושי לקבל מצב בו ניתן סעד שנוגד את הדין. סעד שכזה בהכרח משנה את המצב המשפטי שהיה קיים לפני שבית המשפט נתן את פסק דינו. לפרטים או לרשויות אחרות אין ולא הייתה זכות או סמכות לפעול "למען הצדק" באופן שנוגד את הדין.

ברם, דרכן של מילים היא לעצב את המחשבה, וביטוי כמו "למען הצדק" נתפס באופן טבעי כרחב מיני־ים ובכוחו לכלול סמכויות ממשל רבות לאין שיעור, ודאי בהשוואה ל"ניהול תקין של השפיטה".

ברבות השנים, נראה כי השתנתה דעתו של זמיר, והוא ראה תועלת במושגי שסתום כגון "תום לב", "סבירות" ו"צדק", אשר כוחם בעמימותם, עד כי יתרונותיהם עולים לדעתו על חסרונותיהם; בהתאם, קרא זמיר להכיר ב"צדק" כעילת התערבות בפני עצמה.[17] עם זאת, הקפיד זמיר להבהיר כי אין לחצות את הקו ואין להכיר בעילת הצדק כסמכות לתת סעד בלתי חוקי:

"חובת השופט לשפוט משפט צדק דורשת ממנו לעשות צדק במסגרת המשפט, ולא בניגוד למשפט. המשפט קובע כי בכל מקרה שבו קיים ניגוד בין הצדק לבין המשפט, יד המשפט על העליונה: חובת השופט היא לעשות צדק ככל שהמשפט מאפשר זאת".[18]

במסגרת פרשת "שדה תימן", מתברר כי בית המשפט רואה את סמכותו לתת סעד מן הצדק, בצורה שפורצת פעם נוספת את הגדרות. בית המשפט מוכן לעשות שימוש בסמכותו, על מנת לתת תוקף להסכמה במסגרתה ימונה, למשל, שופט עליון בדימוס. שופט עליון בדימוס אינו כשיר להתמנות על ידי השר לפי פרשנות החוק על ידי בית המשפט, שכן אין הוא מקיים את הדרישה של עובד מדינה בכיר, בעת נטילת הסמכות מן היועמ"שית דאז. הוא יגויס לשירות המדינה באופן זמני ולצורך הממוקד של מילוי תפקידה בפרשה. למרות שבית המשפט מסביר מדוע החוק אינו סובל תוצאה זו,[19] אין זה מונע ממנו להציע מינוי כזה בדיוק. משכך, אין מנוס מהמסקנה כי בית המשפט העליון סבור כי בשבתו כבג"ץ עומד לו הכוח לעשות מינוי בלתי חוקי למינוי חוקי וכשר.

רבות הבעיות במצב זה.[20] נמנה כמה בעיות מוסדיות־חוקתיות:

ראשית, בית המשפט אינו מבהיר מהו ה"צדק" שהוא משיג במקרה זה. איזו תפיסה של צדק עומדת ביסוד החלטתו להתיר לפרוץ את גבולות הסמכות, כך שיוכר מינוי של מי שאינו כשיר לכך לפי פירושו-שלו. צדק הוא מושג שסתום, אשר מאפשר לתת לו מובנים רבים ושונים. בפועל, נראה כי העמימות פוטרת את בית המשפט מלתת למונח מובן ברור ומוגדר המתאים לנסיבות שבפניו. בכך נמנע בית המשפט מלעמוד על המשמעות התקדימית ומרחיקת הלכת של הצעתו.[21] דומה כי היעדר התייחסות לנקודה זו משקף תרבות משפטית שבה הפרשן עושה בלשון החוק כבשלו.

שנית, בית המשפט מאפשר לבצע מהלך שלטוני, שהיה בלתי חוקי אם הרשות המוסמכת הייתה נוקטת בו. אין כל ספק כי לפי פרשנות החוק על ידי בית המשפט, השר אינו רשאי למנות לבדו ועל דעתו בלבד, גורם כמו שופט עליון בדימוס, שאינו מקיים את התנאי בדבר עובד מדינה בכיר. מצב בו בית המשפט מאפשר מינוי כזה בדיוק, פורץ את גבולות החוק, הדין והמשפט. אם אמרי־פיו של בית המשפט עושים את הבלתי חוקי לחוקי, הרי שאין מדובר עוד בשלטון החוק – אשר כפוף לו גם בית המשפט העליון – אלא במהלך שבו בית המשפט משתחרר מכפיפות שלטון החוק ומכריז על שלטון בית המשפט.[22]

שלישית, בית המשפט לוקח חלק בסמכות המינוי הראשונית. רק מעורבותו ונכונותו לעשות שימוש בסמכותו "למען הצדק", מאפשרת להוציא את המינוי אל הפועל. זאת כאשר סמכות המינוי מוקנית לשר המשפטים. כלומר, פעולה שמסורה לרשות המבצעת, משתכללת רק אם בית המשפט עושה שימוש בסמכותו ומאפשר את השלמתה. בכך נפגע עקרון הפרדת הרשויות: בית המשפט אינו עוסק עוד רק בביקורת שיפוטית על חוקיות הפעולה לצורך הכרעה בסכסוך שבפניו, אלא הופך להיות חלק מהליך המינוי ואף הממנה בפועל.

הפתרון שהציע בית המשפט יוצר תקדים בעייתי, שלפיו רשות שמבקשת לנקוט בצעד שאינו בסמכותה יכולה לפנות לבג"ץ בבקשה להתיר לה לעשות כן, תוך הסתמכות על סמכותו הכללית של בית המשפט העליון לתת סעד "למען הצדק".[23] ספק אם זהו תקדים שבית המשפט ישמח בו. ברי כי זהו תקדים שמשטר דמוקרטי יחשוש ממנו.

אזכור מוצע: אורן רוט "אי־מינוי מפקח על פרשת "שדה תימן": סעד מן הצדק או סעד בלתי חוקי?" רשות היחיד (6.4.2026)

״רשות היחיד״ היא במה למחשבה רעיונית ולשיח מגוון, שבה רשאים הכותבים להבליט את השקפת עולמם ולהציע פרשנות מוצהרת – פחות מחקרית ויותר רעיונית – המנוסחת בקפידה וברמה אינטלקטואלית גבוהה.

[1] בג"ץ בג"ץ 3545-11-25 בוארון נ' היועצת המשפטית לממשלה (אר"ש 16.11.25) (להלן: בג"ץ אשר קולה); בג"ץ 58681-11-25 לשכת עורכי הדין בישראל נ' שר המשפטים (אר"ש 3.12.2025) (להלן: בג"ץ יוסף בן חמו). בבג"ץ אשר קולה, קבע בית המשפט כי החלטת השר להטיל את סמכות היועצת המשפטית לממשלה על השופט קולה מבוטלת, מן הטעם שחוק נציב תלונות הציבור על שופטים, תשס"ב־2002, אינו מאפשר לנציב לקבל על עצמו את התפקיד. עוד הוחלט כי ככל שהשר יקבל החלטה חדשה מכוח סמכותו האמורה, עליה לעמוד במגבלות המפורטות בפסק הדין כך ש"העברת סמכות כבענייננו צריכה להיעשות לעובד מדינה בכיר, משפטן מובהק, שתחום עיסוקו, בעבר או בהווה, כרוך בהפעלת שיקול דעת בתחום התביעה או החקירה הפלילית" (פסקה 63, שם); בהמשך לכך, בבג"ץ יוסף בן חמו נקבע כי לא ניתן להטיל את התפקיד על מי שנקלט בשירות המדינה לצורך זמני ואך ורק לצורך מילוי התפקיד (פסקה 20 לפסק דינה של השופטת וילנר).

[2] סעיף 23א(ד) לחוק שירות המדינה (מינויים), התשי"ט־1959.

[3] ראו לעיל בה"ש 1.

[4] בג"ץ יוסף בן חמו, לעיל ה"ש 1, פסקה 24 בפסק דינה של השופטת וילנר.

[5] וילנר, שם

[6] בג"ץ מתנה את השימוש בסמכות בהסכמת הצדדים. ההסכמה היא תנאי להפעלת הסמכות אבל איננה המקור שלה.

[7] דבר המלך במועצה על פלשתינה (א"י), 1922, סעיף 43, פסקה שנייה: "The Supreme Court, sitting as a High Court of Justice, shall have jurisdiction to hear and determine such matters as are not causes or trials, but petitions or applications not within the jurisdiction of any other Court and necessary to be decided for the administration of justice".

[8] יצחק זמיר "על הצדק בבית המשפט הגבוה לצדק" הפרקליט כו 212, 218 (1971) (להלן: זמיר 1971). לטענת זמיר, במלים "necessary to be decided for the administration of justice", התכוון המחוקק המנדטורי להחלת הצווים הפררוגטיביים הניתנים באנגליה, כגון mandamus (צו עשה), certiorari (צו בירור, שעניינו ביטול החלטה שלא כדין), prohibition (צו איסור, שעניינו מניעת דיון על ידי גורם בלתי מוסמך) [שני האחרונים נמצאים כיום בסעיף 15(ד)(3) לחוק יסוד: השפיטה)] ועוד. דברים דומים נקבעו גם בפסיקה. ראו בבג"ץ 14/51 היועץ המשפטי נ' רותם – עורך אחראי של העתון היומי "דבר", פ"ד ה,1017, 1047 (1951):

"המטרה העיקרית – אם אולי לא המטרה היחידה – שעמדה לנגד עיני המחוקק בעת שכונן את בית המשפט הגבוה לצדק והעניק לו את הסמכות 'הנותרת' האמורה […] הייתה להכשיר את מערכת המשפט המקומית באופן שתוכל לטפל […] גם בעניינים שבהם קובל האזרח על שלילת זכויותיו, או הגבלתן, על ידי השלטונות, שלא כחוק. כוונתי לזכויות שמקורן בחופש הפרט, ושמן המפורסמות הוא, כי באנגליה מובטחות המחשתן באמצעות מערכת התרופות הידועות בשם תרופות "'בלתי רגילות' או 'פררוגטיבות'. אכן, אינני מחדש דבר באמרי כי בשעה שהמחוקק הקים בית משפט זה ונתן לו כוח לטפל בסוג הסכסוכים האמור שבין הפרט והציבור, עינו היתה על התרופות המיוחדות האלה".

יצוין כי הצווים הפררוגטיביים התפתחו באנגליה בפסקי דין, זמן רב לאחר שהתפתחו הזכויות האזרחיות וללא קשר להן. ראו: יצחק זמיר הסמכות המינהלית, כרך ג – הביקורת השיפוטית: כללי סף 1636 (2014). צווים אלו היו יוצאים מטעם הכתר אל משרתי הכתר וגופים שלטוניים אחרים, ורק לאחר זמן רב, בעיקר החל מהמאה השבע עשרה, הם נפתחו לשימוש על ידי נתיני הכתר שטענו לפגיעה בזכויותיהם. כתוצאה מכך, התרחבה הגנה על זכויות מוכרות, גם כלפי השלטון (זמיר, שם, בעמ' 1637).

[9] "בית המשפט העליון, בשבתו כבית דין צדק גבוה, יהא לו השיפוט לדון ולהחליט באותם הענינים שאינם תביעות או משפטים אלא בקשות שאינן בגבולות שיפוטו של כל בית משפט אחר ואשר יש צורך לפסוק בהן למען הצדק".

[10] "בית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק ידון בעניינים אשר הוא רואה צורך לתת בהם סעד למען הצדק ואשר אינם בסמכותו של בית משפט או של בית דין אחר".

[11] "בית המשפט העליון ישב גם כבית משפט גבוה לצדק; בשבתו כאמור ידון בענינים אשר הוא רואה צורך לתת בהם סעד למען הצדק ואשר אינם בסמכותו של בית משפט או של בית דין אחר".

[12] ראו לעיל ה"ש 8.

[13] זמיר 1971, לעיל ה"ש 8, בעמ' 221: "שאר המובנים של הצדק מתייחסים לא לדרך ההפעלה אלא לתוכנם של הכללים. מובנים מהותיים אלה אין אחד מהם נכון או אמיתי יותר מן האחרים. יש האומר, לדוגמא, כי צדק הוא שלכל אדם ינתן כפי צרכיו, ויש האומר כי צדק הוא שלכל אדם יינתן לפי מעשיו. הבחירה בין מובנים אלה, או בין מובנים אחרים של הצדק, לא יכול להיות לה בסיס בניתוח הגיוני או במבחן מדעי. אין היא אלא פועל יוצא של נטיות, השקפות וערכים אישיים בתכלית. כך, למשל, ביחס לשאלה אם חוק המתיר קטילת בעלי חיים לצורך ספורט תואם או נוגד את הצדק. כל תשובה שתינתן אפשר להסכים או להתנגד לה, על־פי הנטייה האישית, אך אי־אפשר להתווכח עמה. לשון אחרת, התשובה אינה נובעת מכללים ואינה ניתנת לביקורת על-פי כללים, ולכן יש בה משום שרירות. מטעם זה מקובל לומר כי בית משפט אשר תפקידו להחיל כללים משפטיים, אין זה ראוי שיפסוק על־פי הצדק, במובן מהותי שלו".

[14] בג"ץ 29/62 כהן נ' שר הביטחון, פ"ד טז 1023, 1030 (1962).

[15] ראו דברי המשנה לנשיא (כתוארו דאז) ברק בבג"ץ 5364/94 ולנר נ' יושב-ראש מפלגת העבודה הישראלית, פ"ד מט(1) 758 (1995)‏‏: "בית המשפט נועד להכריע בסכסוכים (באשר לעובדות ובאשר לדין). זהו תפקידו בשילוש הרשויות"; שמעון אגרנט "תרומתה של הרשות השופטת למפעל החקיקה" עיוני משפט י 233, 256 (תשמ"ה): "הפונקציה המוסדית הראשונית המוטלת על הרשות השופטת, ואשר בגינה נוצר וקיים בית המשפט, היא הפונקציה של הכרעה בסכסוך [..] בין הפרטים לבין עצמם מתעוררים סכסוכים משפטיים. סכסוכים כאלה מתעוררים גם בין הפרט לבין רשויות השלטון. בית המשפט הוא המוסד השלטוני, אשר עליו הוטל התפקיד ואשר לו ניתנה הסמכות להכריע בסכסוכים". ראו גם:Richard L. Abel, A Comparative Theory of Dispute Institutions in Society, 8 Law & Society Review 217 (1974).

[16] בג"ץ 3279/22 מדינת ישראל משרד הבריאות ומשרד הרווחה נ' זר (נבו 6.11.2024): "נקודת המוצא העקרונית הינה כי הלכה שיפוטית חדשה פועלת הן רטרוספקטיבית והן פרוספקטיבית; נקודת מוצא זו היא הפוכה מן החזקה הפרשנית כנגד תחולה למפרע הנהוגה ביחס לחקיקה. אחד הטעמים להבחנה בין אופן תחולתם של דברי חקיקה לאופן תחולתם של פסקי דין, הוא שהמחוקק (ומחוקק המשנה) יוצרים את הדין, בעוד בית המשפט רק מצהיר עליו ומפרש אותו". בהמשך מוסבר כי לשם חריגה מכלל זה יש להצביע על פסק דין הקובע הלכה חדשה המשנה מן הדין הקיים, כך שתחולה למפרע תפגע בהסתמכות משמעותית של מי מהצדדים על המצב המשפטי הקודם. נטל ההוכחה בעניין זה רובץ על מי שטוען לקיומו של החריג ונחשב לכבד ביותר.

[17] יצחק זמיר "צדק במשפט" משפט וממשל כו 7 (2024).

[18] שם, בעמ' 16.

[19] בג"ץ יוסף בן חמו, לעיל ה"ש 1, פסקאות 18-20.

[20] בעייתיות אחרת, החורגת מנושא המאמר, היא שבית המשפט מתנה את השימוש בסמכות בהסכמה בין הצדדים, ובהם היועצת המשפטית, שלפי קביעת בית המשפט מצויה בניגוד עניינים בפרשה.

[21] כמוסבר לעיל בה"ש 8, הסמכות לתת סעד למען הצדק נועדה במקורה להגן על זכות הפרט מפני הפרתה על ידי השלטון. זאת, להבדיל שימוש בה ככלי להרחבת טווח האפשרויות העומדות בפני השלטון בביצוע פעולות כמו מינוי בעל תפקיד, חשוב ככל שיהיה.

[22] זמיר, לעיל ה"ש 17, בעמ' 17: "סעיף 15(ג) לחוק-יסוד: השפיטה מסמיך את בג"ץ לדון בכל עניין שהוא רואה צורך לתת בו סעד למען הצדק, וברור שהוא מסמיך את בג"ץ גם לתת סעד בעניין שהוא דן בו. אך סעיף זה אינו אומר במפורש – ואין כל הצדקה לקבוע שהוא אומר במשתמע – כי בג"ץ מוסמך גם לתת סעד בלתי-חוקי בעניין כזה. להפך, העיקרון של שלטון החוק, המחייב ציות לחוק, אינו מוגבל רק לכל אדם ולכל רשות מנהלית, אלא הוא מחייב גם (ואפשר לומר בגדר קל וחומר) את בית-המשפט. בהתאם לכך, בית-משפט, לרבות בג"ץ, מוסמך לתת סעד רק במסגרת המשפט: זאת מהות המשפט, ולכן זאת גם מגבלה החלה על כל בית-משפט: תפקידו של בית-משפט לפסוק על-פי המשפט, ולא בניגוד למשפט".

[23] ראו והשוו לדברי זמיר, שם: "אכן, אם לבית-המשפט תוקנה סמכות לצוות על רשות מנהלית לפעול בניגוד לחוק, ולו רק "בנסיבות חריגות ויוצאות-דופן" או במקרה "זועק לשמים", הדעת נותנת שסמכות כזאת תוקנה גם לכל רשות מנהלית, אף מבלי להמתין לצו של בית-המשפט. וכי סביר שרשות מנהלית הנקלעת למקרה כזה, כגון מקרה של סכנת חיים לילדים, תהיה חייבת להמתין עד שתוגש עתירה לבג"ץ ובית-המשפט יתפנה לדון ולהכריע בה? סביר לומר שאם המשפט אכן מאפשר לרשות לפעול בניגוד לחוק, אזי יש לרשות סמכות – ואולי אף מוטלת עליה חובה – לפעול במקרה כזה במהירות, מבלי להמתין להכרעת בית-המשפט בעתירה שתוגש, אם תוגש, וזאת כדי למנוע סכנת חיים או פגיעה קשה אחרת באדם או בציבור. אולם, כנגד זאת, האם ראוי לסמוך על שיקול- הדעת של כל רשות מנהלית שתדע להגביל את עצמה ולא תפעל בניגוד לחוק אלא רק במקרה שאכן "זועק לשמים"? לדעתי, התשובה שלילית: סמכות כזאת, אם תוקנה לרשויות המנהליות, תהיה מדרון חלקלק, והיא טומנת בחובה סכנה גדולה לעיקרון של שלטון החוק".