Getting your Trinity Audio player ready...

א. מבוא

על פי פסק דינם של 12 מתוך 15 שופטים בבג"ץ הסבירות,[1] מסורה לבית המשפט העליון סמכות להתערב בחקיקת חוקי יסוד, הנחשבים כפרקי חוקה, היוצאים תחת ידיה של הכנסת בשבתה כאספה מכוננת. במאמר זה אראה כי אין בסיס תיאורטי מוסכם לסמכות זו, ואשיב לשאלה מהו המכנה המשותף שהביא גישות שיפוטיות שונות למסקנה כי הכנסת מוגבלת בסמכותה לחוקק חקיקת־יסוד וכי הסמכות להתערב בחקיקת־יסוד אכן מוקנית לבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק.

תשובתי לשאלה זו נעוצה בתפיסת השפיטות, המתבטאת בשני אלו: (1) זיהויה ופיתוחה של נורמה החלה על הנושא הנדון בפני בית המשפט; (2) קיומה של סמכות לבית המשפט לדון בנושא בשל עצם קיומה של אותה נורמה, וזאת הגם שלהלכה נושא השפיטות נפרד הוא משאלת הסמכות.

אראה כי המשותף לגישות השופטים בבג"ץ הסבירות, שלפיהן לבג"ץ מוקנית הסמכות לבצע ביקורת שיפוטית על חקיקת־יסוד, הוא תפיסה שלפיה בית המשפט העליון רשאי לפתח עילות משפטיות חדשות גם אם אלה אינן נובעות מהוראות ברורות הקבועות בחוק או בחוקה, והוא קונה סמכות להתערב בשל עצם קיומן של עילות אלה. כל זאת, גם כאשר טיבן של אותן עילות והבסיס התיאורטי שמאחוריהן, שנוי במחלוקת בין השופטים ואף סובל מחולשות בולטות. במילים אחרות, בית המשפט יוצר את הדין, וקונה את הסמכות לפסול פעולות של רשויות השלטון האחרות – גם כזו שהרשות השופטת מייחסת לה מעמד של אספה המכוננת, מתוך תפיסה שלפיה מקום שבו יש דין, בהכרח יש גם דיין. מאחר שהשאלה מהו הדין (כלומר, במקרה של בג"ץ הסבירות, מהי העילה שמכוחה ניתן לבקר את חקיקת היסוד; ומהו מקור הסמכות של בג"ץ לעשות כן), אינה מקבלת תשובה ברורה המשותפת לרוב השופטים, נמצא כי העמדה בדבר היות הנושא שפיט, היא המכנה המשותף של ההלכה שנפסקה, שלפיה אכן מוקנית לבית המשפט סמכות להתערב בחקיקת־יסוד.

בחלקו הראשון של המאמר, אסקור את התפיסות ששלטו במשפט הישראלי באשר לסמכות בית המשפט העליון להתערב בדברי חקיקה של הכנסת. אראה כי בג"ץ הסבירות השלים תפנית מוחלטת ביחסי בית המשפט העליון והכנסת, כך שמה שהחל בתור ה"מחוקק הריבוני", אשר אינו מוגבל בסמכות החקיקה שלו ובית המשפט העליון אינו מוסמך להתערב בדברי החקיקה שיוצאים תחת ידיו, הסתיים בכך שבית המשפט העליון רשאי להתערב גם בחקיקת־יסוד של הכנסת. כל זאת, כאשר ההסדר החקיקתי היחיד של הכנסת שעיגן לכאורה ביקורת שיפוטית על חקיקה הוא חוקי־היסוד של שנות התשעים, המתייחסים לחקיקה "רגילה", ואין בהם עיגון למגבלה המוטלת על הכנסת ביחס לחקיקת היסוד ולא לביקורת שיפוטית עליה.[2]

הביקורת השיפוטית על חקיקה, מכוח חוקי היסוד, התפרשה על ידי הנשיא שמגר, באופן שמתיישב היטב עם ההיסטוריה של המשפט הישראלי, בתור מגבלה עצמית[3] של הכנסת "הכול יכולה", הפועלת כגוף "מוניסטי" (אחוד), ללא אבחנה בין סמכויות החקיקה הרגילות והחוקתיות. אטען כי גישה זו משכנעת, מעוגנת בעובדות ועדיפה על פני תורת "שני הכובעים", שלפיה בעת חקיקת־יסוד, פועלת הכנסת כאספה מכוננת ובכשרות נפרדת משל בית מחוקקים, בה פועלת הכנסת בעת חקיקת חוקים "רגילים". אטען גם, כפי שנראה בהמשך, כי לאחר שבית המשפט רומם את הכנסת לדרגת אספה מכוננת פעילה ומתמדת,[4] אי־עמידתה בסטנדרטים שהוא רוחש לה ב"כובעה" המכונן, עומדת בבסיס הצדקות בולטות שניתנו בבג"ץ הסבירות, לביקורת השיפוטית על חקיקת־יסוד. זאת בעוד שבמציאות הכנסת פועלת כגוף אחוד, ללא אבחנה בין סמכויותיו, בדיוק באופן שבו תיארה שמגר. משכך, במבט היסטורי, ההנמקה בבג"ץ הסבירות, שלפיה הכנסת מוגבלת בסמכותה בעת חקיקת חוקי יסוד, נראית כעומדת על בסיס רעוע, שיסודו תורת שני הכובעים, במקום התפיסה המסורתית שרואה את הכנסת כגוף מחוקק עליון ואחוד, שאינו מוגבל בסמכויות החקיקה שלו.

בחלק השני של המאמר, אציג את תפיסת השפיטות כפי שהתפתחה בישראל. כידוע, התפיסה המסורתית הייתה כי בית המשפט לא יתערב בנושאים שאופיים הדומיננטי הוא פוליטי או מדיני. אי־השפיטות שימשה כעילה שאפשרה לבית המשפט לא להתערב בנושא שבפניו,[5] וזאת כפי שהובהר בפסיקת בית המשפט במרוצת השנים, בנפרד משאלת הסמכות. תפיסה זו השתנתה מקצה לקצה, וכיום התפיסה הנוהגת היא כי "הכול שפיט" מבחינה נורמטיבית, לאמור: ניתן לנקוט עמדה משפטית ביחס לכל פעולה אנושית, וכי מוצדק וראוי למסור להכרעת בית המשפט כל סכסוך או מחלוקת בין פרטים או בין הפרטים לבין השלטון ("שפיטות מוסדית"). השפיטות המוסדית, במובנה הנוהג, נתפסת כהמשך טבעי ומתבקש של תפיסת השפיטות הנורמטיבית, שכן מקום בו קיימת נורמה, קיימות אמות מידה משפטיות להפעלתה וקשה למצוא הצדקה לכך שבית משפט ימשוך את ידו מהכרעה בעניין שבפניו. בתוך כך, תפיסת שפיטות זו, שהיא פרי בחירה ערכית להעצים את מעמד המשפט בחברה, מתאפיינת ברתיעה החזקה מפני מצב של "חלל נורמטיבי", או מצב בו "יש דין ואין דיין" (ודין, כאמור, קיים בהכרח), בו כבולות ידיו של בית המשפט מלהושיט סעד.

בחלקו השלישי של המאמר, אציג את מקורות הסמכות השונים מכוחם 12 מתוך 15 שופטים (ובמידה מסוימת גם השופט אלרון), ראו לנכון לקבוע כי הכנסת מוגבלת בסמכותה לחוקק חקיקת־יסוד (שנתפסת כאמור כסמכות מכוננת) וכי לבית המשפט העליון סמכות לבצע ביקורת שיפוטית על חקיקת־יסוד. במסגרת זו, אבקש להראות כי המשותף לשופטי הרוב, הוא כי חוקי היסוד הם בגדר פרקי חוקה מרגע הינתנם; וכי הכנסת אינה כל־יכולה אלא מוגבלת בסמכותה המכוננת, וזאת מכוח נתונים אמורפיים שונים, שאינם בגדר נורמה ברורה. בתוך כך, אראה, כי המקור המשפטי שמעגן את מגבלת הסמכות המכוננת של הכנסת, והמקור המקנה את הסמכות לערוך ביקורת שיפוטית על חוקי יסוד, אינם מצויים בקונצנזוס בקרב השופטים. הנימוקים השונים שניתנו בשאלות אלה, מעוררים קשיים שונים כל אחד בדרכו שלו, ובאלו גם הנימוק המעגן את סמכות בג"ץ לערוך ביקורת על חקיקת־יסוד, בסעיף 15 לחוק־יסוד: השפיטה. אטען כי מצב זה מעורר שאלות קשות בכל שיטת משפט פוזיטיביסטית, אשר מכירה בכך שהמשפט הנוהג הוא יצירה אמפירית של בני החברה, וזאת לנוכח העדר עיגון ברור ל"נשק הבלתי קונבנציונלי" המשמעותי ביותר שיכול להיות לבית המשפט, כלומר, ביקורת שיפוטית על חוקי־היסוד, שהם הנורמה העליונה במדרג הנורמטיבי ואף נחשבים כתיקוני חוקה שיוצאים תחת ידי האספה המכוננת, עד כדי ביטולם.

בחלק הרביעי והאחרון של המאמר, אנסה לשזור את החוטים ולהציע את תפיסת השפיטות, כהסבר לתופעה, בה מחד גיסא רוב מוחלט מקרב שופטי העליון סבורים כי הכנסת מוגבלת בחקיקת־יסוד וכי מוקנית להם הסמכות להתערב בחקיקת־יסוד, ומאידך גיסא, הם מסכימים באופן חלקי בלבד על מקורותיה של המגבלה על סמכות הכנסת ועל מקורות סמכותם שלהם, והנמקותיהם נעדרות עיגון טקסטואלי ברור. הטענה לעניין זה היא, כי בניגוד למקורות הסמכות השנויים במחלוקת, הרי ששאלת השפיטות מצויה בקונצנזוס בקרב רוב שופטי בג"ץ. מכאן נגזרת המסקנה כי התפיסה המשותפת ל־12 מתוך 15 שופטי ההרכב (ובמידה מסוימת גם לשופט אלרון), שלפיה קיימת נורמה אשר מאפשרת לבצע ביקורת שיפוטית על תיקונים חוקתיים, היא זו שהובילה את המסקנה כי לבית המשפט העליון סמכות להפעיל נורמה זו – יהיה תוכנה המדויק אשר יהיה. בכך, באופן אירוני, חלה דווקא רגרסיה מסוימת במשפט הישראלי, מבחינה זאת שהאבחנה בין שפיטות ובין סמכות שהייתה מטושטשת בשנות המדינה הראשונות והתחדדה לאורך השנים, שבה להיטשטש.

כמובן, ההסבר התולה בתפיסת השפיטות את התשובה לשאלה מהו המכנה המשותף לתפיסות השופטים, שראו עילה משפטית וסמכות לבג"ץ להתערב בתיקונים חוקתיים, איננו שולל הסברים אחרים, כגון בדבר "תרבות ההצדקה".[6] נפקותו של ההסבר המוצע היא בזיהוי התפיסה המשפטית שהובילה לתוצאה של בג"ץ הסבירות.

ב. התפיסה המסורתית בדבר סמכות בג"ץ להתערבות בחקיקה

עד ל"מהפכה החוקתית" של שנות התשעים, שלטה ללא עוררין התפיסה כי לבית המשפט, אין סמכות להתערב בדברי חקיקה של הכנסת. לכלל זה היה יוצא דופן אחד, והוא חריגה מהוראת חוק משוריינת. עם זאת, גם חריג זה התאפיין בכך שבסופו של דבר, רשאית הכנסת לחוקק את הנורמה המדוברת, ובלבד שתעמוד בדרישה שנקבעה במסגרת אותה הוראת השריון.

התפיסה בדבר העדר מגבלות על כוח החקיקה של הכנסת, חזרה בפסיקה ענפה של שופטי בית המשפט העליון, כגון השופט ברנזון[7], השופט זילברג[8], השופט אגרנט[9] והשופט זוסמן, שאף הטעים כי "רשאי המחוקק הכול יכול להתיר את הפגיעה באזרח ללא דין וללא דיין".[10] דברים דומים נאמרו גם על ידי השופט חיים כהן, בלשונו הייחודית:

"הדין הוא שאין מהרהרים אחר החוק, לא באשר הוא סביר מטבע ברייתו, אלא על-אף היותו בלתי-סביר: החוק עומד בחזקת תוקף וכשרות, אך אין הוא עומד בחזקת סבירות – ואין הוא זקוק לחזקה זו. אם אין אחרי רצונו של המחוקק הריבוני ולא כלום, אין זאת באשר סביר הוא אלא באשר רצונו הוא".[11]

ברבות השנים, התפתח חריג לכלל זה, והוא במקרה של הפרת הוראה משוריינת. חריג זה נקבע לראשונה על ידי השופט לנדוי, בהסכמת השופטים, בבג"ץ ברגמן.[12] באותו מקרה, נטען כי חוק הבחירות לכנסת ולרשויות המקומיות בשנת התש"ל (מימון, הגבלת הוצאות וביקורת), תשכ"ט־1969, הפר את עקרון השוויון בבחירות הקבוע בסעיף 4 לחוק־יסוד: הכנסת, וזאת שעה שלפי סעיף 4 וסעיף 46 ניתן לשנות את סעיף 4 רק ברוב של חברי הכנסת, בכל אחת מן הקריאות.[13] בית המשפט פסק כי:

"בשלילה המוחלטת של ההקצבה מרשימות מועמדים חדשות יש הפרה ממשית של שוויון הסיכויים בין הרשימות, הנוגדת את עקרון השוויון שבסעיף 4 במידה שאין להצדיקה", ופסק על כן "שהכנסת יכולה לעשות אחת משתיים: היא יכולה לחזור ולחוקק את הוראות המימון שבחוק המימון, למרות חוסר השוויון שבהן, אם יימצא להן הרוב הדרוש לפי הסעיפים 4, ו-46 של חוק היסוד; או שהיא יכולה לתקנו כדי להסיר את חוסר השוויון".[14]

יש לציין כי מקריאת פסק הדין בבג"ץ ברגמן, נראה כי העתירה עשויה הייתה להידחות על הסף, אלמלא ויתרו המשיבים על טענות סף ובהן טענת אי־שפיטות (ובתוך כך גם התייתר הצורך לדון במעמדם של חוקי היסוד). מכל מקום, טענות אלו הושארו בצריך עיון.[15]

פסק הדין בבג"ץ ברגמן, מעלה כי בית המשפט ראה את הכנסת כמי שהגבילה את עצמה בס' 4 ו־46 לחוק־יסוד: הכנסת, ובד בבד כמי שרשאית להסיר אותה מגבלה, ובדבר שתעמוד בדרישות הצורניות שהיא עצמה קבעה (רוב חברי הכנסת בכל אחת משלוש הקריאות). זאת, ללא צורך להידרש למעמדם הנורמטיבי של חוקי היסוד.[16] לכן, פסק הדין בבג"ץ ברגמן לא סטה מהתפיסה בדבר ה"מחוקק הריבוני", אלא הוא הוסיף לה חריג, פרוצדורלי באופיו, שלפיו במקרה של פגיעה או שינוי של הוראת חוק משוריינת, יהיה על הכנסת לעמוד בדרישות הרוב שהיא קבעה לעניין זה.[17]

גם לאחר פסק הדין בבג"ץ ברגמן, הוסיף בית המשפט העליון להחזיק בתפיסה לפיה דברי חקיקה של הכנסת אינם נתונים לביקורת שיפוטית. כך, בבג"ץ פלאטו שרון, ציין לנדוי כי:

"דעת הכול היא, לפי ההסדר החוקתי הקיים אצלנו לעת עתה, כי בנתון לבעיה המיוחדת של הוראות חוק משוריינות, אין בית-משפט זה נוטל לעצמו סמכות ביקורת על תוכן חקיקתה של הכנסת".[18]

תפיסה זו הוסיפה לשלוט בכיפה עד ובסמוך למהפכה החוקתית של שנות ה־90. בבג"ץ לאור אמר המשנה לנשיא אלון כי: "יסוד מוסד של משטרנו הדמוקרטי, בעל שלוש הרשויות, הוא, שאין אנו מהרהרים אחר מעשה בית המחוקקים בחקיקתו".[19] באותה פרשה, בבחינת רמז לבאות, ציין השופט ברק, כי "באופן עקרוני-תורתי, קיימת אפשרות שבית-משפט בחברה דמוקרטית יצהיר על בטלותו של חוק הנוגד עקרונות יסוד של השיטה"; וכי אין בכך פגיעה בעקרון ריבונות המחוקק, "שכן הריבונות היא לעולם מוגבלת"; אך בסופו של דבר קבע ברק כי:

"על-פי התפיסה החברתית והמשפטית המקובלת אצלנו, אין בית המשפט נוטל לעצמו סמכות זו להכריז על בטלותו של חוק הנוגד עקרונות יסוד של שיטתנו. […] ואין זה ראוי, כי נאמץ גישה חדשה, המכירה בכוחו של בית המשפט להצהיר על בטלותו של חוק ­שאינו סותר הוראה משוריינת בחוק-יסוד – והנוגד עקרונות יסוד של השיטה. אם נעשה כן, ניראה בעיני הציבור כמי שחורג מהקונצנזוס החברתי באשר לתפקידו ולכוחו של שופט בחברה הישראלית. תפיסת החברה הישראלית את התפקיד השיפוטי אינה עולה בקנה אחד עם פסיקה מרחיקת לכת זו. נראה לי, כי תפיסת הציבור היא, כי הכרעה כה חשובה ועמוקה צריכה להיעשות – בשלב זה של חיינו הלאומיים – על-ידי העם ונציגיו הנבחרים".[20]

הנמקה זו של ברק בבג"ץ לאור, היא בבחינת רמז מטרים לתמורות שחלו במשפט הישראלי מאז. ההנמקה אינה תולה את העדר סמכותו של בית המשפט לפסול דברי חקיקה, בהעדרו של מקור משפטי ברור המסמיכו לעשות כן. מה שנאמר הוא, שבית המשפט אינו נוטל לעצמו את הסמכות לעשות כן, בשל הבנת השופט את "תפיסת הציבור" באשר לתפקידו של השופט; והחשש כי אם יעשה כן ייראה בעיני הציבור כמי שחורג מ"הקונצנזוס החברתי". ההנמקה מציינת בפירוש כי היא נכונה לשעתה ומשתמע ממנה כי בית המשפט רשאי לקבוע את סמכותו שלו, ולהכריז כי הוא מוסמך לפסול דברי חקיקה, אם ישתכנע כי הגיעה השעה וכי זוהי "תפיסת הציבור".

מכל מקום, תפיסת המחוקק "הכול יכול", הוסיפה לשרור בפסיקת בתי המשפט עד למהפכה החוקתית של שנות התשעים. כך, השופטת בן פורת הכירה בהעדר היכולת להתערב בחקיקת הכנסת.[21] גם הנשיא שמגר הכיר בכוח החקיקה הבלתי מוגבל של הכנסת, בכפוף לביקורת אפשרית של חוק שהתקבל בדרך שסתרה הוראה משוריינת.[22] יצוין כי במקרה אחד היה מוכן הנשיא שמגר לבדוק את ההתערבות בהוראות חוק מסוימת, "לפי הכלל המנחה הסביר המקובל בארצות-הברית, אשר בשיטתה המשפטית נוהגת ביקורת שיפוטית על החקיקה הראשית", אך בסופו של דבר הותיר את השאלה בלי לקבוע בה מסמרות,[23] כך שנראה כי הדברים היו בעיקר אמצעי רטורי המצביע על העדר מקום להתערבות שיפוטית בנוסח החוק, גם אם הייתה סמכות לעשות כן.

תפיסתו של שמגר בדבר "ריבונות הכנסת", באה לידי ביטוי מובהק בדיון, שאת חלקו אסקור להלן, שהתפתח בעקבות חוקי היסוד שנחקקו בראשית שנות התשעים, ביחס לסמכות הכנסת לתקן תיקונים חוקתיים והדוקטרינה מכוחה היא עושה כן. ‏‏

בעניין בנק המזרחי,[24] עמד שמגר על כך שהוא מעדיף באופן נחרץ את "תורת הריבונות הבלתי מוגבלת של הכנסת", כמקור לסמכותה של הכנסת לחוקק חקיקה חוקתית, וכי הוא מעדיף שיטה זו על פני "תורת הרשות המכוננת" (מה שמכונה גם כ"תורת שני הכובעים"),[25] שכן:

"יש בה, לטעמי, משום מתן ביטוי מדויק יותר להיסטוריה החקיקתית, לתפיסות המשפטיות המקובלות והמוכרות ולפסיקתו של בית־משפט זה בעבר".[26]

בהמשך הדברים, חלק ניכר מחוות דעתו של שמגר, התייחסה לשאלה המתבקשת מעמדתו, האם הכנסת, בהיותה בלתי מוגבלת בסמכויות החקיקה, רשאית להגביל את עצמה באשר לחקיקה עתידית. במענה לכך, הראה שמגר כי גם באנגליה, בה כידוע אין חוקה כתובה ועקרון עליונות הפרלמנט הוא מאפיין חוקתי ראשון במעלה, נזנחה התפיסה "הקלאסית" כי הפרלמנט אינו מוסמך להגביל את עצמו. לכן, תורת הריבונות הבלתי מוגבלת של הכנסת, מתיישבת יחד עם הגבלות שהיא קובעת לעצמה.

מהי אפוא תפיסת הריבונות הבלתי מוגבלת של הכנסת? את התשובה ניתן למצוא בדברים אלו של שמגר:

"תורת הריבונות הבלתי מוגבלת של הכנסת מעוגנת בתפיסה שלפיה הכנסת היא הרשות המחוקקת העליונה והיא בלתי מוגבלת בסמכותה, פרט לאותן הגבלות שקבעה לעצמה. אין גוף מחוקק מעליה, והיא מוסמכת לחוקק כל חוק, חוקתי או רגיל. לתוך סמכויותיה נספגו והשתלבו גם כל סמכויות החקיקה החוקתית שלא באו למיצוי מאז קום המדינה ואחרי הבחירות לאסיפה המכוננת.

משמע, בכנסת, בתור שכזו, מתרכזות ומתמזגות כל סמכויותיהן של מועצת המדינה הזמנית, של האסיפה המכוננת, של בית המחוקקים שקם מכוח חוק המעבר, של חוק המעבר לכנסת השניה, ושל חוק יסוד: הכנסת; כל אלה עברו אל כל כנסת וקיימות ונשמרות בה".[27]

במקום אחר כתב שמגר:

"ביטויה של ריבונות הוא בכך, שאין גוף עליון מעל לכנסת המטיל עליה סייגים מן החוץ. הסייגים לחקיקה קמים וצומחים מתוכה ובה, עקב החלטתה החופשית בעת חקיקת החוקים שהיא מקבלת. מי שכל כוחו עמו יכול גם לקבוע לעצמו תחומים וסייגים, שהרי גם בכך ביטוי לכוחו הבלתי־מוגבל.

לשון אחרת: המעמד הריבוני ביטויו אך ורק בכך שאין מבחינת הרשות המחוקקת הכתבה חיצונית בעניין החקיקה על־ידי רשות אחרת, כמובן, פרט להכתבה הנובעת מקולו של הבוחר".[28]

זוהי אפוא תפיסה אשר רואה בכנסת גוף מונוליטי העושה שימוש בסמכויותיו החוקתיות והחוקיות, מבלי שהכנסת נדרשת לחבוש את כובעה כרשות מכוננת על מנת שתוכל לקבוע נורמה חוקתית, ובמשמע – חורגת מסמכותה, אם כאשר היא מתפקדת כבית מחוקקים, היא קובעת נורמה חוקתית, ולהפך.[29]

קל לראות, כי דברים אלה מתיישבים היטב עם פסק הדין בבג"ץ ברגמן, בו בית המשפט קבע בפירוש כי הדרך פתוחה בפני הכנסת לחוקק מחדש את החוק הפוגע בשוויון הבחירות ובלבד שתעמוד בדרישות שהיא עצמה קבעה לעניין זה. לצורך זה , לא נדרש בית המשפט למעמדם של חוקי היסוד וממילא לא נדרש לאבחנה בין סמכויות החקיקה השונות של הכנסת. בכך פעל בית המשפט באופן שאינו סותר את תורת הריבונות הבלתי מוגבלת של הכנסת.

בשונה משמגר, חוות דעתו של הנשיא ברק בעניין בנק המזרחי, מתמקדת בעיקר בסמכותה המכוננת של הכנסת, ובכך שהכנסת אינה עוד "כל־יכולה" בהפעילה את סמכות החקיקה שלה.[30] לעומת זאת, ההיבט של תורת שני הכובעים, שמתבטא בכך שהכנסת עשויה לחרוג מסמכותה לפי "כובעה" כרשות מכוננת,[31] אינו מקבל ביטוי משמעותי בפסק דינו של הנשיא ברק.[32] דיון מסוג זה, היה נאלץ בהכרח להתמודד עם התפיסות שנהגו במשפט הישראלי בדבר "ריבונות" הכנסת, ועם תפיסתה העצמית של הכנסת, שלא הכירו עד אותה העת במגבלה אותה הכנסת אינה מוסמכת להסיר. בנוסף, דיון כזה היה גם נתקל בקושי הנובע מכך, שאין בלשונם של חוקי היסוד של שנות התשעים כדי ללמד, אף לא במשתמע, על כוונה להשית מגבלה על סמכותה של הכנסת לחוקק חוקי יסוד.

כך, סוקר ברק את הנתונים החוקתיים העומדים ביסוד סמכות הכנסת ליתן חוקה, ומראה כי התפיסה של הכנסת את עצמה, תפיסתם של "סופרים ומחברים" ופסיקת בית המשפט העליון, תומכים בסמכות הכנסת ליתן חוקה.[33] אולם, פסק דינו של ברק אינו כולל ניסיון להציג ניתוח המראה כיצד "הנתונים החוקתיים" מצביעים על היות הכנסת מוגבלת גם בסמכות חקיקת היסוד שלה; ואין הוא מראה כיצד גוף שהיה "ריבוני" ו"כל־יכול" חדל להיות כזה בשל חקיקת חוקי היסוד (למעט המגבלה העצמית באשר לחוקים הסותרים הוראה חוקתית, מגבלה אשר כפי ששמגר הראה, אין היא סותרת את תפיסת המחוקק הריבוני). עם זאת, בסעיף 38 לפסק דינו בעניין בנק המזרחי,[34] קובע ברק, לאחר שביסס את המסקנה בדבר סמכותה המכוננת של הכנסת, כי סמכות זו תפקע לאחר השלמת החוקה.

מתקבל אפוא הרושם (הגם שהדברים לא נאמרו בפורש), כי ברק סבור כי מאז ומעולם לא הייתה הכנסת "כל־יכולה" וכי תפיסת המחוקק הריבוני, בטעות יסודה.[35] למרות האמור, מציג ברק את מסקנתו כנובעת מ"הקונצנזוס החברתי בישראל",[36] תוך שהוא מפנה לפסק הדין בבג"ץ לאור, שניתן שנים ספורות קודם לכן ואשר דובר בו לעיל.[37]

ניתן אפוא לראות כי בפסק דינו של ברק בעניין בנק המזרחי, לא רק נקבעה סמכות הכנסת ליתן חוקה וסמכות בית המשפט לקיים ביקורת שיפוטית על חקיקת הכנסת מכוח חוקי היסוד; בעניין בנק המזרחי, בשל עצם השימוש בתורת שני הכובעים, ניתן בסיס – ולו ראשוני ומשתמע – לתפיסה כי מן הראוי הוא לערוך ביקורת שיפוטית על הכנסת, כאשר היא אינה פועלת כמתחייב מכל אחד מכובעיה. עם זאת, בשלב זה, לא ניתן עיגון לתפיסה כי הכנסת מוגבלת מבחינה תוכנם של תיקונים חוקתיים שהיא מבקשת לבצע בכובעה כאספה מכוננת.[38]

על רקע התפתחות חוקתית זו, ברור עד כמה דרמטית היא תוצאתו של בג"ץ הסבירות, בו נקבעו באופן מפורש מגבלות תוכניות על סמכותה המכוננת של הכנסת, ונפסק כי לבג"ץ הסמכות להתערב בחקיקת־יסוד. בג"ץ הסבירות השלים מהפך מושלם: מה שהחל מאז קום המדינה כהכרה בכנסת ריבונית וכל־יכולה, אשר בית המשפט אינו מוסמך להתערב בדברי חקיקה היוצאים תחת ידיה; המשיך בעניין בנק המזרחי להגדרת הכנסת ככזאת שחוקיה כפופים לביקורת שיפוטית מכוח חוקי־יסוד שהיא עצמה קבעה, הסתיים בבג"ץ הסבירות בהכפפת חוקי־היסוד שהכנסת מכוננת לביקורת שיפוטית אף הם.

כפי שנראה בהמשך, המעמד של אספה מכוננת שבית המשפט ייחס לכנסת, הוביל לחוסר שביעות רצון מהתפקוד הרגיל של הכנסת, שמעולם לא קבעה לעצמה סדרי בחירה ועבודה נפרדים ביחס לכובעה "המכונן" והיא מחוקקת את חוקי־היסוד בפרוצדורה זהה לחקיקה רגילה. בית המשפט הוא זה שיצר את האבחנה בין הסמכויות של הכנסת עד כדי ראייתה כשני גופים משטריים שונים, ולאחר מכן ביקר את הכנסת על שאינה מתפקדת באופן ההולם אבחנה זו. זאת, למרות שמדובר באבחנה חדשה יחסית, ותוך התעלמות מהתפיסה המסורתית ששלטה בכיפה עד שנות התשעים, לפיה הכנסת פועלת כגוף אחוד, שאינו מוגבל בסמכויות החקיקה שלו, ובתוך כך מוסמך לחוקק חקיקה רגילה וחקיקה חוקתית כאחד.

ג. שפיטות

עניינה של דוקטרינת השפיטות המסורתית, היה הימנעותו של בית המשפט מלדון בנושאים שאופיים הדומיננטי הוא פוליטי או מדיני.[39] הגדרתה המדויקת של דוקטרינת השפיטות, ואמות המידה להפעלתה, לא קיבלו מענה מקיף וממצה, ולמעשה היו נתונים ל"חוש המומחיות של המשפטן".[40] בשלב מסוים, כינה אותה השופט זילברג, "עובר מונסטרואיזי".[41] עדות למבוכה זו התבטאה גם בהעדר אבחנה בין סוגיית השפיטות וסוגיית הסמכות – למצער, בשנות המדינה הראשונות, כאשר ניתן למצוא בפסקי דין הדוחים עתירות מחמת חוסר שפיטות, גם את המסקנה שלפיה לבית המשפט אין סמכות להכריע בנושא, כפועל יוצא טבעי של העדר השפיטות.[42]

ברבות השנים, התחדדה האבחנה בין שפיטות לבין סמכות. בבג"ץ חוגים לאומיים,[43] נדונה בפסק דינו של השופט זילברג שאלת הסמכות בנפרד משאלת השפיטות, והשופט ויתקון אף ציין כי "רצוי לזכור שיש הבדל בין סמכות ושפיטות".[44]

אכן, שפיטות וסמכות הם עניינים נפרדים. הרתיעה מלהכריע בעניין שהוא במהותו פוליטי או מדיני, אינה מחייבת את המסקנה כי אין לבית המשפט סמכות לדון בו, ואפילו אינה מחייבת את המסקנה כי אין לנושא היבט משפטי או כי לא ניתן להכריע בו באמות מידה משפטיות – זאת גם בהעדר כלים משפטיים כמו עילת הסבירות, שמתחקים אחר השיקולים המדויקים של הגוף המוסמך. למשל, סוגית אי־גיוס תלמידי ישיבות, שבמשך עשורים רבים סירב בית המשפט לדון בה, ניתנת ללא ספק לניתוח בכלים משפטיים "קונבנציונליים", כמו פרשנות ההוראה המסמיכה וחובת רשויות המינהל לנהוג בשוויון. יתר על כן, גם אם המקרה נתפס ככזה שאינו משפטי ואינו ניתן לניתוח בכלים משפטיים, הרי שהעדר עילה להתערבות שיפוטית, אינו שולל בפני עצמה את הסמכות ליתן סעד, אלא אך מצביע על העדר בסיס לעשות כן. למעשה, ככל שיש מקום "לערבב" את דוקטרינת השפיטות עם דוקטרינות אחרות, הרי שהיא דומה יותר לדוקטרינת זכות העמידה. כך, בבג"ץ בקר,[45] נדחתה עתירה לגיוס בני ישיבות מן הטעם שהעותר, קצין צה"ל, אינו בעל מעמד לעתור בנושא, תוך שהודגש כי:

"עם כל השרירותיות שבדבר, עלינו להציב גבולות כלשהם להיקף התערבותנו. כאן הנושא הוא בעל צביון פוליטי מובהק, ומכאן הצורך להחמיר בדרישה שלעותר תהיה זכות עמידה".

כמובן, זוהי הנמקה המתאימה לדוקטרינת השפיטות.

בבג"ץ חוגים לאומיים, לאחר שדחה טענה מקדמית בדבר העדר סמכות לדון בעניין הקשור למקומות הקדושים בשל האמור בדבר המלך במועצה, פנה זילברג לדון בשאלת השפיטות וציין:

"בלתי שפיט יכול להיות רק משהו אשר, בגלל היותו ענין שפועלים בו שיקולים לבר-משפטיים, כגון שיקולים פוליטיים, קונסטיטוציוניים, יחסי חוץ וכדומה, אינו ניתן "להיכלא" במסגרת משפטית, כמו, למשל, הכלל המשפטי האמריקני של "הגנת שווה", או "דיו-פרוסס". אך בלתי שפיט אינו יכול להיות ענין אשר הוא, כשהוא לעצמו, הינו ענין משפטי, אלא שבתנאים מסויימים מוטב שתטפל בו רשות לא שיפוטית. המקרה שלנו הוא מן הסוג האחרון, ולכן דוחה אני את הטענה".[46]

אכן, המשפט הישראלי צעד כברת דרך מאז ששיקולים קונסטיטוציוניים נחשבו כ'לבר־משפטיים'. עם זאת, האבחנה שהציע זילברג נראית כמו גלגול מוקדם של האבחנה המוכרת בין תפיסת השפיטות הנורמטיבית לבין תפיסת השפיטות המוסדית; ואולם בניגוד לתפיסה השלטת כיום, שלפיה הכול שפיט נורמטיבית, הרי שלוז דברי זילברג, הוא שאי־שפיטות היא לעולם עניין נורמטיבי (העדר "מסגרת משפטית" מתאימה), וכי דווקא טענה בדבר רשות אחרת שמוטב שתטפל בנושא, הנראית דומה לטענת אי־שפיטות מוסדית – עניין שלהלכה קיים עד היום במשפטנו – נראית כלאו טענה בעיניו.

כידוע, ברבות השנים השתנתה תפיסת השפיטות מקצה לקצה. את התפיסה הנוהגת ניסח השופט ברק (כתוארו דאז), בבג"ץ רסלר,[47] במה שנראה כפסק הדין המרכזי בסוגיה זו מאז ועד היום.[48]

לפי תפיסה זו, דוקטרינת השפיטות נחלקת לשפיטות נורמטיבית ולשפיטות מוסדית. לעניין שפיטות נורמטיבית, טוען ברק כי אין פעולה אנושית שהמשפט אינו מתייחס אליה, שכן פעולה יכולה להיות אסורה או מותרת. משכך, אין לעולם מקום לטענה בדבר העדר שפיטות נורמטיבית, שכן העדר שפיטות הוא מצב בו אין קני מידה משפטיים שיאפשרו להכריע בסכסוך;[49] אך אלה, בהגדרה, קיימים. זוהי אפוא תפיסה כוללנית למשפט, המגיעה למסקנה כי "הכול שפיט", משום שהמשפט מתייחס לכל פעולה. בהתאם, אומר ברק:

"אין "חלל משפטי", שבו פעולות מתבצעות בלי שהמשפט נוקט כלפיהן כל עמדה. המשפט משתרע על כל הפעולות. לעתים הוא אוסר, לעתים הוא מתיר, תוך שהוא יוצר לעתים הנחה של היתר (הכל מותר לפרט, אלא אם כן נאסר") או של איסור ("הכל אסור לשלטון אלא אם כן הותר"). אף במקום שבו קיימת "לאקונה" במשפט, קובע המשפט דרכים למילויה של הלאקונה. על-פי גישה זו לא ייתכן כלל מצב, שבו אין נורמה משפטית החלה על פעולה. לעניין זה אין נפקא מינה מהי אותה פעולה, אם פוליטית היא אם לאו, אם עניין היא למדיניות אם לאו. כל פעולה – ותהא פוליטית או עניין למדיניות ככל שתהא – נתפסת בעולם המשפט, וקיימת נורמה משפטית הנוקטת עמדה כלפיה, אם מותרת היא או אסורה".[50]

לצד תיאור זה של המשפט כמערכת של היתרים ואיסורים, מציין ברק כי "רוב טענות אי השפיטות הנורמאטיבית חייבות להתמודד לדעתי עם הנורמה המשפטית המטילה את חובת הסבירות על השלטון",[51] ומבאר כי כוונתו לסבירות במובן של פעולת האיזון בין האינטרסים המתנגשים, והביקורת השיפוטית על כך.

זוהי אפוא הנמקה מתוחכמת מאין כמותה. נקודת המוצא היא כמעט טריוויאלית. לא ניתן לחלוק על כך שכל פעולה היא לעולם אסורה או מותרת, שכן האחד הוא שלילה של השני. במילים אחרות, הטענה היא מסוג הטענות שניתן להחילן על כל דבר שבעולם: האם תכונה או יחס הרלוונטיים אליו מתקיימים בו, אם לאו. כמובן, תפיסה טריוויאלית שכזאת למשפט לא הייתה מחדשת הרבה. למעשה, אם זו הייתה עמדתו המלאה של ברק, ניתן היה לתארה כהיגד המתחייב מעקרון חוקיות המינהל, ותו לא.[52] ברם, ברק אינו מסתפק בכך, ופונה לדון בחידוש משפטי שהנהיג – חובת הסבירות החלה על רשויות השלטון.[53] ברק מטעים – תוך דיון בשאלת השפיטות – כי "גבולותיו של מיתחם הסבירות נקבעים על-פי האיזון הראוי שבין האינטרסים והערכים השונים הנאבקים על הבכורה".[54] בנקודה זו, הסרת מחסום השפיטות כבר נשמעת טבעית ומתבקשת: גם אם אופיו של עניין הוא בעיקרו פוליטי או לבר־משפטי, או אם זהו עניין שבמדיניות, הרי שעדיין מדובר בפעולות; בתור שכאלו, הן או אסורות או מותרות, מה שנבחן מבעד לעדשת הסבירות; ואילו אופיין האמור כפוליטי או מדיני, מביא לכל היותר לידי כך שמתחם הסבירות לגביהן רחב במיוחד. בכך, מציב ברק את המשפט כמסגרת לדיון בכל נושא שהוא, ומשיג את מטרתו: "מלוא כל הארץ משפט".

בפועל, הנמקה זו, שמתיימרת להיות תיאור של המשפט באופן כמעט מתמטי בהרמטיות שלו, מבטאת גישה ערכית שלפיה מוצדק וראוי לקיים דיון משפטי בכל נושא, ובכך לתת משקל רב יותר למקומו של המשפט בחברה. על ידי כך נשללה באופן מוחלט עילת סף מוכרת, ששימשה ככלי שאפשר לבית המשפט למשוך את ידיו מסוגיות שההיבט המשפטי שלהן זניח, או שלבית המשפט אין יתרון יחסי בבואו לדון בהן. זהו אפוא לוז הביקורת: הסרת דוקטרינת אי השפיטות הנורמטיבית, ביטלה את העילה שאפשרה לבית המשפט לסרב לדיון בפניו, בנושאים בהם למשפט יש מעט מאוד מה לומר, אם בכלל; או בנושאים בהם מוטב שלא ייאמר דבר מטעם בית המשפט.

המבנה האנליטי בו כל חוליה מובילה לבאה אחריה, לא תם בנקודה זו. לאחר שהראה ברק כי שפיטות נורמטיבית מתקיימת תמיד, פנה לדון בשפיטות מוסדית.

שאלת השפיטות המוסדית, לתפיסת ברק, היא האם ראוי לסכסוך כי יוכרע בבית המשפט לפי אמות מידה משפטיות. ברק מטעים כי ניתן להכריע בכל סכסוך באמות מידה משפטיות.[55] מסקנה זו מתבקשת מתפיסתו בדבר שפיטות נורמטיבית, שכן אם המשפט מתייחס לכל פעולה אנושית, אזי ניתן לקבוע ביחס לכל פעולה האם היא חוקית. משכך, מגיע ברק למסקנה כי העדר שפיטות מוסדית היא תוצאה קשה, שלפיה "יש דין ואין דיין". תוצאה זו נראית בלתי רצויה, שכן היא שקולה להתנערות ממילוי התפקיד השיפוטי,[56] ולאור האופן בו הגדיר ברק את הנושא, היא אף בלתי רציונלית.

למעשה, הטעם היחיד שרואה ברק לכך שבית משפט ימשוך ידיו מלהכריע בסכסוך שבפניו, נוגע לחשש מפני פגיעה באמון הציבור בבית המשפט. זאת, משום שהציבור עלול לא להבחין בין ההכרעה בשאלה האם פעולה היא חוקית או לא לבין הכרעה בתבונתה הפוליטית.[57] מדובר אפוא בחשש כי הציבור יזהה ביקורת שיפוטית עם עמדה פוליטית, מה שעלול להוביל לפגיעה באמון הציבור בבית המשפט.[58]

מסכם ברק ואומר:

"מהי המסקנה העולה מניתוחנו לעניין השפיטות (או אי השפיטות) המוסדית? לדעתי, המסקנה העולה היא, כי דוקטרינה זו פרובלמאטית היא ביותר; כי יסודותיה המשפטיים רעועים, וכי מבוססת היא במידה רבה על "טעמים אירציונליים"; כי יש לגשת אליה גישה זהירה; כי רק במקרים מיוחדים, שבהם החשש מפני פגיעה באמון הציבור בשופטים יעלה על החשש מפני פגיעה באמון ציבור במשפט, יהא מקום לשקול את השימוש בה; כי רשימתם של מקרים אלה אינה סגורה, וכי היא נקבעת, בסופו של דבר, על-פי ניסיון החיים השיפוטי ועל-פי חוש המומחיות של השופט".[59]

להלכה, הדיון בנושא השפיטות כלל לא נדרש לשאלת סמכות בית המשפט. בפועל, הנימוק המרכזי כנגד דוקטרינת אי־השפיטות המוסדית, תרם לבלבול בין המושגים: אם, לפי הדין המצוי, הכול שפיט (לאמור: אין "חלל משפטי"; תמיד יש "דין"); ואם רצוי להתרחק מתוצאה של אי־שפיטות מוסדית, משום שמצב בו "יש דין ואין דיין" משול להתנערות מהתפקיד השיפוטי; אזי קצרה הדרך למסקנה (שלאמיתו של דבר היא בגדר קפיצה לוגית), שלפיה מאחר שרצוי כי יהיה דיון משפטי בכל נושא, הרי שמוקנית לבית המשפט סמכות לדון בכל נושא.

יצוין כי עמדת ברק בנושא השפיטות לא התקבלה במלואה על דעת חבריו להרכב בבג"ץ רסלר, שמגר ובן־פורת,[60] אך אין ספק כי עמדתו בסוגיה זו היא שעיצבה את המשפט הישראלי מאז.

 ד. מקורות הסמכות להתערבות בחקיקת־יסוד לפי בג"ץ הסבירות

ניגש עתה לדון בדרך ההנמקה שראו שופטי בית המשפט העליון בעניין מגבלות על סמכות הכנסת בחקיקת־יסוד ולסמכות בג"ץ להתערב בה.

פסק דינה של הנשיאה חיות, מבוסס בעיקרו על ההנמקה הבאה: סמכותה של הכנסת כרשות מכוננת אינה בלתי מוגבלת. הכנסת אינה מוסמכת לשלול את מאפייני הזהות הגרעיניים של ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית. מסקנה זו קיבלה ביטוי מובהק בפסק דינה של חיות בבג"ץ חסון,[61] והיא נסמכת על "הטקסט החוקתי והמערך החוקתי בכללותו, כפי שהתפתחו מאז ימיה הראשונה של המדינה".[62] אותו מערך חוקתי, הוא "'נתונים קונסטיטוציוניים' שעל בסיסם גובשה לכתחילה תורת הרשות המכוננת", כך שהסמכות לכונן חוקה כפופה לשמירה על "גלעין זהותה היהודית-דמוקרטית" של המדינה.[63]

לאחר שעיגנה חיות מסקנה זו בדבר מגבלות על סמכותה המכוננת של הכנסת, היא ניגשת לשאלת סמכות בית המשפט "לקיים ביקורת שיפוטית על מנת להבטיח כי המגבלות הללו אכן נשמרות, על מנת להתערב באותם מקרים חריגים ונדירים שבהם הכנסת חורגת מהן".[64] כפי שחיות מציינת, עצם הקביעה כי רשות מכוננת איננה כל־יכולה, אינה מובילה בהכרח למסקנה כי חריגה מסמכותה היא עילה לביקורת שיפוטית.[65]

בהמשך הדברים, מצביעה הנשיאה חיות על שלושה מאפיינים עיקריים של המפעל החוקתי בישראל:

הראשון, החוקה בישראל המתגבשת פרקים־פרקים לאורך עשרות שנים, מה שמגביר את החשש "מפני היחלשות אפשרית של הנראטיב המכונן שמגדיר את קיומנו ועמד בבסיס הקמת המדינה ואולי, חלילה, אף התנתקות ממנו".[66]

השני, העדר הליך מיוחד לאימוץ נורמות חוקתיות, ש"בולט בחריגותו לעומת מדינות אחרות",[67] ואינו מונע מחטפים חוקתיים על ידי רוב צר.[68]

השלישי, שליטת הרוב הפוליטי בהפעלת הסמכות המכוננת, כך שאותם חברי כנסת שנבחרים בהתאם להשתייכותם המפלגתית, אמונים על חקיקת חוקים רגילים וחוקי יסוד כאחד, מה שמקנה לממשלה השפעה על החקיקה באמצעות מנגנונים כמו משמעת קואליציונית.[69] כל אלה מייסדים חשש כי "תכנון חוקתי ארוך טווח יוכתם באינטרסים פוליטיים קצרי טווח", מה שמחזק את הצורך בקיום "ביקורת שיפוטית מהותית על חוקי היסוד".[70]

בפועל, מאפיינים אלה מצביעים על הכנסת כמי שמחוקקת חוקי יסוד כגוף מונוליטי, ללא אבחנה בין סמכויותיו, באופן שתואם את גישת שמגר בעניין בנק המזרחי. הם מתיישבים הן עם סדרי עבודתה של הכנסת והן עם לשונה של החלטת הררי, ממנה ניתן ללמוד כי הכנסת מחוקקת חוקים, שיגובשו בעתיד לכלל חוקה, משמע – עד אז הם בגדר חוק לכל דבר ועניין.[71] הם גם מתיישבים עם התפיסה המסורתית שרואה את הכנסת ככל־יכולה, תפיסה ששלטה בבית המשפט, למצער עד למהפכה החוקתית של שנות התשעים. ואולם, מאחר שתורת שני הכובעים היא, בשלב זה של הדיון, בגדר נתון שאין מהרהרים אחריו עוד, ותורת הריבונות הבלתי מוגבלת של הכנסת נזנחה – פעולתה של הכנסת לפי סדרי העבודה הרגילים שלה, מתוארת כאנומליה. במילים אחרות, בית המחוקקים, שהוכתר בדיעבד על ידי בית המשפט כאספה מכוננת פעילה ומתמדת,[72] זוכה כעת לביקורת על כך שאינו פועל לפי הציפיות של בית המשפט מאספה מכוננת, חבריו שוקלים שיקולים שמחוקקים נוהגים לשקול, ואין בו סדרי עבודה שתואמים את המעמד שבית המשפט מייחס לו.

מכאן, קצרה הדרך ("אין מנוס" כלשון חיות), מלהכיר בסמכות בית המשפט העליון בשבתו כבג"ץ להעביר את חוקי היסוד תחת שבט הביקורת השיפוטית ב"אותם מצבי קיצון".[73] בית המשפט הוא הגורם המתאים לעשות כן, כלומר "לעמוד על המשמר מפני פריצת גבולות סמכותה המכוננת של הכנסת", משום שהוא "מופקד על הגנת התפיסות וערכי היסוד של החברה הישראלית",[74] ותפקידו להבטיח כי "כלל רשויות השלטון פועלות בגדרי סמכותן".[75] לבסוף קינחה כי "אין כיום גוף אחר מלבד בית המשפט שאינו מעורב בחקיקת הנורמות החוקתיות, אשר יש ביכולתו לשמש 'בלם חיוני' בפני פריצת גבולות הסמכות המכוננת".[76]

דברים אלה נראים כמו הסקת דבר קיומה של סמכות ללא מקור משפטי ברור ומפורש, אלא מתוך כך שבית המשפט סבור כי רצוי שתוענק לו סמכות זו. למעשה, המקור המשפטי הבודד בדין החרות עליו מצביעה חיות הוא סעיף 15 לחוק־יסוד: השפיטה,[77] שמעולם לא שימש כעוגן לקיומה של ביקורת שיפוטית על חקיקה רגילה, קל וחומר לא על חוקי יסוד.[78] כאמור, חיות עצמה ציינה כי המסקנה בדבר מגבלת סמכותה של הכנסת אין בה כשלעצמה כדי להקנות סמכות לבית המשפט לערוך ביקורת שיפוטית על תיקונים חוקתיים. ואולם, נראה כי בפועל זהו לוז הנמקתה, לאמור: העדר הסמכות הנטען של הכנסת, מצמיח סמכות לבית המשפט להצביע על חריגת הכנסת מסמכותה.

כך, מציינת חיות, באופן מעגלי, כי "כל עוד מדובר בנורמה חוקתית תקפה וכל עוד הרשות המכוננת פועלת בגבולות סמכותה, אין לקיים ביקורת שיפוטית על פעולותיה". זאת, נוכח העובדה שחוקי היסוד "מצויים בפסגת המדרג הנורמטיבי הפוזיטיבי"; ומנגד: "ככל שהרשות המכוננת חרגה מסמכותה – סמכות בית המשפט לקיים ביקורת שיפוטית נסמכת על כך שלא נוצרה כלל נורמה חוקתית תקפה".[79] ואולם, קביעה שיפוטית כי נוצרה נורמה חוקתית תקפה או נורמה המתיימרת להיות חוקתית אך איננה תקפה, דורשת ביקורת שיפוטית. נמצא כי במקום לומר שאין מקום לערוך ביקורת שיפוטית אם מדובר בנורמה חוקתית תקפה, התכוונה חיות לומר כי תיקון חוקתי יכול לצלוח ביקורת שיפוטית. מכאן, שלפי שיטתה, תיקונים חוקתיים נתונים לביקורת שיפוטית לכל דבר ועניין. אותה ביקורת, נעשית כמובן במסגרת פסק דין בעל תוקף מחייב. ברם, נראה כי העיגון לסמכות ליתן פסק דין שכזה, שעניינו תוקפו של חוק יסוד – אינו משכנע.

השופטת וילנר, אשר נסמכת על גישת הנשיאה חיות בבג"ץ חסון בכל הנוגע למגבלות על הסמכות המכוננת של הכנסת, מעגנת את סמכות בג"ץ לערוך ביקורת שיפוטית על חוקי יסוד, בסעיף 15 לחוק־יסוד: השפיטה,[80] מה שאינו משכנע כלל כמוסבר. בהמשך הדברים, מצביעה וילנר על כך שאחרת "לא ניתן יהיה לאכוף על המכונן את החובה להימנע מכינון הוראה כזו" (שלילת ליבת הזהות הדמוקרטית או היהודית של המדינה).[81] במילים אחרות, וילנר בדעה כי מאחר שראוי ונכון כי לבית משפט תהיה הסמכות לערוך ביקורת שיפוטית על חקיקת־יסוד, הרי שיש לו סמכות שכזו.

השופט אלרון, שלכאורה מצוי בדעת מיעוט ביחס לשאלת סמכות בית המשפט לערוך ביקורת שיפוטית על חקיקת־יסוד, מותיר בסופו של דבר "אפשרות קיומו של חריג צר המתייחס רק למקרים חריגים וקיצוניים של פגיעה בזכויות היסוד של הפרט וכמוצא אחרון בלבד",[82] תוך שאמירה זו נעדרת ניתוח משפטי המעגן אפשרות זאת במקור ברור במשפט הפוזיטיבי.

השופט שטיין נוקט בדרך הנמקה שונה, המבקשת לתור אחר אקט הסמכה פורמלי, שנעשה על ידי העם־הריבון, ואשר קובע את סמכויותיהן של רשויות השלטון. מדובר אפוא בעובדה, בעניין אמפירי, אותם יש לבדוק. גישה זאת יפה היא לכל מי שלוקח ברצינות גישה פוזיטיביסטית לתורת המשפט.[83] ברם, הקושי הוא ביישום.

בתמצית, קובע שטיין כי המנשר מיום 14.5.1948,[84] ופקודת סדרי שלטון ומשפט, תש"ח־1948 מיום 21.5.1948,[85] שפורסמו שניהם על ידי מועצת המדינה הזמנית,[86] קבעו כי סמכותה של הכנסת לכונן חוקי יסוד ולחוקק חוקים רגילים, מעוגנת בהכרזת העצמאות. האמור בהכרזת העצמאות משמש אפוא "כלל ההכרה" הבסיסי (במובן עליו עמד הארט), המקשר בין העם הריבון לבין משפט המדינה. משכך, מתחם פועלה של הכנסת מגודר בהכרזת העצמאות. הכנסת אינה מוסמכת לחרוג ממתחם זה בבואה לכונן חוקי יסוד ולחוקק חוקים רגילים.[87] על כן, מגיע שטיין לכלל מסקנה, כי:

"חוקי הכנסת וחוקי היסוד שלה לעולם כפופים לגבולותיה של סמכות החקיקה הכללית אשר נקבעה בהכרזת העצמאות. סמכות זו עברה מכנסת לכנסת כמות שהיא. מועצת המדינה הזמנית לא יכלה להעביר לכנסת הראשונה יותר סמכויות משהיו לה, וכך הוא גם לגבי שאר ההעברות של סמכות החקיקה מכנסת לכנסת. אשר על כן, הכנסת הנוכחית, כמו כל כנסת אחרת, אינה רשאית לחרוג מהכרזת העצמאות בבואה לחוקק חוקים רגילים ולכונן חוקי יסוד".[88]

מסקנה זו מוקשית היא. היא מניחה כי מועצת המדינה הזמנית, שהוציאה את הכרזת העצמאות (בעת ההכרזה היא אחזה עדיין בשמה הקודם: "מועצת העם"), מוגבלת בסמכותה מתוקף הטקסט שבהכרזה. זאת בניגוד לתפיסה לפיה הנורמה הבסיסית בישראל היא כי מועצת המדינה הזמנית היא הרשות המחוקקת העליונה של המדינה.[89] כמו כן, לא ניתן להצביע על טקסט כלשהו ממנו ניתן ללמוד כי מועצת המדינה הזמנית ביקשה להגביל את כוחה שלה או את כוחה של האספה המכוננת הנבחרת באמצעות מגילת העצמאות. העדרו של טקסט כאמור, עומד בניגוד חריף לתפיסתו הפוזיטיביסטית המוצהרת של שטיין בדבר "המשפט כעובדה". מסקנתו גם מתעלמת מהאופן בו הדברים נתפסו בזמן אמת, והם כי למעט עובדת הקמת המדינה ומוסדותיה הזמניים, הכרזת העצמאות לא נתפסה כיוצרת דין. כך, בתי המשפט סירבו לפסול דברי חקיקה מכוח הכרזת העצמאות,[90] וגם מועצת המדינה הזמנית נדרשה לקבוע פקודות שייתנו תוקף חוקי לעניינים שבהכרזה, כמו פקודת המעבר לאספה המכוננת, שנדרשה על מנת ליישם את הוראת ההכרזה לעניין זה. במילים אחרות, איש לא סבר כי די באמור בהכרזת העצמאות על מנת ליצור דין הלכה למעשה, מעבר לעצם הקמת המדינה ומוסדותיה הזמניים; או כי הכרזת העצמאות מטילה מגבלות קשיחות על תוכנה של החוקה. הכרזת העצמאות גם אינה מסמך שניתן לשנותו, מה שאינו הולם את מעמדה כמסמך המחולל נורמות המגבילות את החוקה או את חקיקת־היסוד. קושי נוסף, נעוץ בכך שהכרזת העצמאות אינה מנוסחת כטקסט משפטי. מתן תוקף לאמור בה, בדיעבד ואף לאחר עשורים רבים, יכול להטיל באמצעות פרשנות מגבלות שונות ומשונות, כמו למשל חובה על־חוקתית לפעול בהתאם להחלטת החלוקה מזה ולהגשים את אחדותה הכלכלית של הארץ מזה,[91] או לגלות נאמנות למגילת האו"ם,[92] מה שיכול להתפרש באופן סביר ככפיפות להחלטות מועצת הביטחון, כחלק אינטגרלי של המשפט הפנימי בישראל – מסקנה מרחיקת לכת לכל הדעות. אכן, אם ניתן ללמוד באיחור של כשמונה עשורים על היותה של מגילת העצמאות מעין חוקת־על, שניתן מכוחה לקרוא מגבלות על הסמכות המכוננת, אין לפסול את האפשרות כי בית משפט עתידי לא יגלה בה פנים נוספים.

לבסוף, טיעונו של שטיין מתעלם מהעדר הלגיטימיות הדמוקרטית. מועצת המדינה הזמנית, גוף שלא נבחר על ידי אזרחי המדינה שזה עתה הוקמה, ושכוחו עמד לו בהיותו מי שמילא את החלל השלטוני עם הסתלקות המנדט הבריטי, לא ראתה את עצמה כמי שראוי כי תכונן חוקה.[93] משום כך, היא קבעה כי תיערכנה בחירות לאספה המכוננת. אין ראיה לכך שמועצת המדינה הזמנית התכוונה לקבוע בתוך כך מסמך בעל מעמד על־חוקתי, כך שפעולתה של האספה המכוננת, תגודר בתוך מגבלות אותן קבעה כביכול מועצת המדינה הזמנית (באופן משתמע) במגילת העצמאות. למעשה, האופן בו הדברים נתפסו בפועל בתקופה הסמוכה להכרזת העצמאות הוא ראיה סותרת המצביעה על העדר כוונה לחולל נורמות באמצעות ההכרזה, למעט עצם הקמת המדינה ומוסדותיה.

אכן, מסקנתו של השופט שטיין מבוססת על קריאה של מגבלות משתמעות על כוחה של האספה המכוננת, שעה שאין כל עיגון לשוני או אחר לכך שמועצת המדינה הזמנית התכוונה להטילן. למעשה, סביר להניח, כי חברי מועצת המדינה הזמנית הבינו כי תהיה חפיפה פרסונלית רבה בינם לבין חברי האספה המכוננת העתידה להיבחר, וממילא יובטח על ידי כך כי אופייה של החוקה יהיה תואם את השקפותיהם, כפי שבאו לידי ביטוי בהכרזת העצמאות. אך בין תובנה זו לבין פרשנות הקוראת מגבלות תוכניות על הסמכות המכוננת – רחוקה הדרך. למעשה, אם כבר ההפך הוא הנכון. ניתן להניח כי הבנת מרבית חברי מועצת המדינה הזמנית כי הם יאיישו את האספה המכוננת, מצביעה על העדר רצון מצדם להגביל מראש את סמכותם לכונן חוקה.

באשר לגישתו לסמכות בית המשפט לפסול תיקוני חוקה, הרי שזו אינה כה יוצאת דופן. אומנם שטיין מדבר על "רוחב פס" ערכי, כך שהכנסת סוברנית לקבוע את המובנים הנזכרים בהכרזה כמו חירות ושוויון לפי התפיסות הערכיות השונות ובית המשפט לא יתערב בכך,[94] אך למעשה הנמקה זו אינה יוצאת דופן בעולם הביקורת השיפוטית, הרגיל באבחנה בין החלטות המצויות בתוך מתחם שיקול הדעת לכאלה שמחוצה לו.[95] לוז העניין, לפי גישת שטיין, הוא כי שעה שהכנסת חורגת מעקרונות שנקבעו בהכרזת העצמאות, יכריז בית המשפט על בטלות דבר החקיקה, אף אם מדובר בחוק יסוד. העיגון לסמכות זו נגזר, אליבא דשטיין, מעיקרון שלטון החוק, המחייב את הכנסת שלא לחרוג משורת הדין; ובדיקת קיומן של חריגות משורת הדין מצויה בסמכותם של בתי המשפט, כחלק אינטגרלי מסמכות השפיטה לפי סעיף 1 לחוק־יסוד: השפיטה, וההסמכה לבג"ץ להעביר בביקורת את פועלן של כל רשויות המדינה לפי סעיפים 15(ג) ו־15(ד)(2) לחוק־יסוד: השפיטה.[96] נמצא כי בעיקרו של דבר, גם גישתו של שטיין, בדומה לזו של חיות, מבוססת על קריאת מגבלה על סמכותה של הכנסת, המצמיחה מניה וביה סמכות לבית המשפט לפסול חוקי יסוד. זאת מכוח תפיסת התפקיד של בית המשפט; ובהתבסס על מקורות בודדים בדין החרות (חוק־יסוד: השפיטה), שכידוע עד לאותה נקודה לא היה בהם כדי להצדיק אפילו ביקורת שיפוטית על חקיקה רגילה, ואין בהם הסמכה מפורשת לבקר חקיקת־יסוד.

גישתו של השופט עמית אינה מתחייבת להנמקה מסוימת בדבר מגבלות על סמכותה המכוננת של הכנסת. לפי שיטתו, כל הדרכים מובילות לאותה מסקנה, שלפיה מגבלות אלה קיימות הן. עמית מצביע הן על המערך החוקתי והנתונים הקונסטיטוציוניים כפי גישת הנשיאה חיות, הן על עקרונות על חוקיים (לרבות דעת היחיד של השופט חשין בעניין בנק המזרחי)[97] והן על ההכרזה על הקמת מדינת ישראל.[98] על יסוד זה מסכם עמית ואומר כי "איני רואה להכריע אם מקור הסמכות לביקורת שיפוטית על חוקי היסוד נובע מאותם 'נתונים קונסטיטוציוניים' שביססו את עצם סמכותה של הרשות המכוננת, או אם מהכרזת העצמאות, או אם מעקרונות על־חוקתיים. זאת בהעדר נפקות מעשית לשאלה ובאשר כל הדרכים מובילות לאותה התוצאה".[99]

בהמשך הדברים, מקדיש עמית מאמץ רב לשכנע כי ההכרה בביקורת שיפוטית על חקיקת־יסוד, חיונית היא. בין היתר, מצביע עמית על הקלות "הבלתי נסבלת" של תיקוני חוק־יסוד, ומצטט את דבריו־שלו ביחס לכנסת ה־23, אשר במשך קדנציה של 9 חודשים תיקנה חוקי יסוד בהוראת שעה לא פחות מ־13 פעמים, מה שנחשב "שיא אולימפי בתיקוני חוקה למרחקים קצרים".[100] עמית מוסיף ומטעים כי "הריסון השיפוטי הוא לא חד צדדי", וכי "ככל שהרשות המכוננת אינה מפגינה ריסון בשעה שהיא עוסקת בחוקי יסוד שמעגנים את העקרונות החוקתיים של המדינה, כך גדל, בהתאם, הצורך כי בית המשפט יערוך ביקורת על חוקי היסוד".[101]

עוד עומד עמית על כך שחוקה יפה לה שתחוקק בהסכמה רחבה, בעוד שבפועל "כל קבוצה של חברי כנסת יכולה אפוא לעשות "מחטף חוקתי", לחוקק חוק, לחבוש על ראשו כתר של חוק יסוד, וכך נמצאנו עושים את חוקי היסוד מחוקה לעתיד לחוקא ואיטלולא [כך במקור]".[102] בהמשך הדברים, עובר עמית לתת סימנים בביקורת השיפוטית, ומראה מתי ראוי להפעילה לפי שיטתו.[103] עמית מציין כי המבחן הצורני לזיהוי חוק יסוד עלול להיות מנוצל לרעה כך ש"אין מניעה לחוקק את חוק יסוד: היטל תיעול, על אף שחוק כזה אינו מתיישב ואינו משתלב עם המארג החוקתי"; כמו כן, טוען כי חקיקה או תיקון חוק יסוד ללא "עבודת מטה יסודית", יגבירו את הנטייה לערוך ביקורת שיפוטית, במיוחד אם הדברים נעשים "שלא בדרך הדברים הרגילה, בחיפזון, בשטחיות, מבלי להטות אוזן קשבת להערות הציבור, להערות המומחים ולהערות חברי הכנסת המתנגדים", וכי "בהעדר צורך דחוף, ראוי כי שינוי חוק יסוד, במיוחד שינוי עומק, ייעשה שלא בתחולה מיידית", וזאת משום ש"ההגנה על כללי ההכרעה, או 'כללי המשחק' המוסדיים, נועדה, בין היתר, כדי למנוע מנציגי הציבור לפעול למען קידום האינטרסים האישיים שלהם, או של מפלגותיהם, חלף האינטרס הציבורי הכללי". על כן, "ככל שההליך נעשה שלא מאחורי מסך הבערות, אלא אד-הוק כדי לפתור בעיה נקודתית או פרסונלית – כך הנטייה להתערבות שיפוטית תהא גדולה יותר". עוד נוזף עמית בכנסת על אי־חקיקת חוק־יסוד: החקיקה, שהיה מונע את האנומליות שהוא מתאר, מה שמשמש כהצדקה נוספת לביקורת שיפוטית על חקיקת־יסוד.

כמובן, בבסיס דיונו של עמית עומדת ההנחה, כי כאשר הכנסת מחוקקת חוקי יסוד, היא חובשת את כובעה כרשות מכוננת, ועל יסוד זה מנמק עמית מדוע נכון לקרוא מגבלות על סמכותה, ללא עיגון במקור משפטי ברור. בפועל, הכנסת נבחרת ומתפקדת כפרלמנט, שאינו מוגבל בתחומי חקיקתו; וחוקי היסוד הנחקקים פרקים־פרקים, טרם אוגדו יחדיו לחוקת המדינה, לפי החלטת הררי, ועד אז הם בגדר חוק לכל דבר ועניין ולא פרק מחוקה שנכנסה לתוקף. עמית אינו רואה צורך להידרש לכל זאת, מן הסתם מתוך תפיסה כי זהו דיון אנכרוניסטי שהוכרע זה מכבר לפי תורת "שני הכובעים". קיצורו של דבר, בכל הנוגע לסמכות של בית המשפט לערוך ביקורת שיפוטית על חוקי יסוד, נראה כי הנמקתו של עמית מגיעה למסקנה בדבר הדין המצוי – סמכות לבית המשפט לאכוף את המגבלה הנטענת על סמכותה של הכנסת – מתוך הדין הרצוי על פי גישתו.

לצד זה, נראה כי למרות התפנית המוחלטת ביחסי בית המשפט והכנסת המשתקפת מחוות דעתו, עמית אינו נדרש לתפיסות משפטיות אחרות כמו היות הכנסת "ריבונית", הגם שאלו שלטו במשך עשורים רבים, ואינו מציג ניתוח היסטורי שתתמודד עם תפיסת בית המשפט את הכנסת, לאורך עשורים רבים, כגוף שאינו מוגבל בסמכויות החקיקה שלו (למעט מגבלות עצמיות). עמית, שאינו נרתע מלרדת ללב המחלוקת הציבורית, עושה בסעיף 35 לפסק דינו שימוש בהנמקות שנשמעו בשיח הציבורי כנגד "הרפורמה המשפטית",[104] ומסכם ואומר:

"קביעה כי אין לבית המשפט העליון סמכות לבקר חוק יסוד או תיקון לחוק יסוד, משמעה מתן כוח בלתי מוגבל לרשות המבצעת, בהינתן שזו יכולה לפעול באמצעות הרשות המכוננת ולהשתמש בכוח הרוב לרעה על מנת לפגוע בזכויות המיעוט תוך עריצות הרוב".

כך, במה שנראה כמו היפוך גמור של היוצרות, עמית מניח כי אם יסרב לביקורת שיפוטית הרי שהוא נותן כוח בלתי מוגבל לכנסת, בבחינת היותו מי שיוצר את הדין ולא אמון על יישומו. ניכר כי עמית אינו בוחן מהי הנורמה מכוחה הוסמך בית המשפט לבקר את חקיקת היסוד של הכנסת, כיצד תפיסתו משתלבת בתפיסה של דמוקרטיה כריבונות העם השולט על עצמו באמצעות נציגיו הנבחרים, ואינו מצביע על החלטה של מוסד אחר, המעניקה את הסמכות לבית המשפט. עמית מצביע על המשטר החוקתי הראוי בעיניו, ומעבר לתפנית השגויה שקיבל הדין הישראלי במסגרת תורת שני הכובעים, הוא מצדיק את גישתו במה שראוי שיהיה ולאו דווקא במה שישנו.

השופטת כנפי־שטייניץ, אומנם דחתה את העתירה בבג"ץ הסבירות, אולם הגיעה אף היא למסקנה כי לבית המשפט סמכות לערוך ביקורת שיפוטית על חקיקת־יסוד. הנמקתה של שטייניץ שונה מכל אלו שהוזכרו עד כה, אך גם לצדה קושי לא מבוטל.

מחד גיסא, מציינת כנפי־שטייניץ כי הנחת היסוד היא ריבונות העם וריבונות המחוקק.[105] בנוסף, ובאופן הדומה לשיטת שמגר בעניין בנק המזרחי, מציינת כנפי־שטייניץ, כי אין בכבילה עצמית אשר "נובעת מן המחוקק-מכונן עצמו […] כדי לפגוע בריבונותו או עליונותו".

מאידך גיסא, בסופו של דבר קוראת כנפי־שטייניץ מגבלה משתמעת שהטילה הכנסת על עצמה, לא לחרוג מעקרונות היסוד של "מדינה יהודית ודמוקרטית", וזאת על יסוד דברי חקיקה וחקיקת היסוד המעגנים עקרון יסוד זה, וזאת בשעה שאין באותם דברי חקיקה מגבלה ברורה על סמכות חקיקת היסוד של הכנסת.[106] נמצא כי בפועל, למרות הניסיון למצוא עיגון טקסטואלי לשיטתה, כנפי־שטייניץ עושה שימוש בפרשנות, אשר קוראת הגבלה משתמעת על הסמכות המכוננת ובהמשך לכך סמכות לערוך ביקורת שיפוטית על המחוקק־המכונן, שלהלכה היא מכירה בעליונותו. ואולם, קשה לראות כיצד הדברים מתיישבים יחדיו. אם המחוקק־המכונן הוא עליון וכל מגבלה עליו נובעת ממנו, אין זה הגיוני או סביר לראותו כמי שהטיל על עצמו מגבלה על כוחותיו אלה, באופן משתמע בלבד וללא אחיזה איתנה בטקסט.[107] אין גוף השש לצמצם את סמכויותיו מרצונו, וקשה לייחס לכנסת רצון לעשות כן באופן משתמע. למעשה, מוסדות נוטים להתנגד לניסיונות לכרסם בסמכויותיהם (ותוכיח עמדת רוב השופטים שתמכו בהתערבות בחקיקת־יסוד שביטלה את עילת הסבירות, הגם שזו אינה חלק מעילות הביקורת השיפוטית הקלאסיות). אין סיבה לחשוב כי דווקא הכנסת היא יוצאת דופן, ואין ראיות המלמדות על כוונה מודעת של הכנסת להטיל על עצמה מגבלה שכזאת.

בהמשך הדברים, באופן הדומה להנמקתם של חיות, עמית ושטיין, מוצאת כנפי־שטייניץ לנכון לקבוע כי לבית המשפט סמכות לערוך ביקורת שיפוטית, שמא תחרוג הכנסת מגבולות סמכותה, כפי שתוארו על ידה, אחרת תהפוך מגבלה זו "לאות מתה". הנמקה זו, אפוא, מסיקה את סמכות בית המשפט מהעדר סמכותה של הכנסת, ועל כן היא נעוצה בתפיסה באשר לתפקידו של בית המשפט. משמע, תפיסתו העצמית של בית המשפט כמי שאחראי להקפיד על פעולת רשויות השלטון כדין, היא זו שמצמיחה סמכות – ואף הסמכות מרחיקת הלכת ביותר שיכולה להיות בידי כל בית המשפט – הסמכות לפסול חקיקה ובתוך כך אף חקיקה הנתפסת כפרקי חוקה.

השופטת רונן, מכירה בכך שהשאלה בדבר גבולות סמכותה של הכנסת כרשות מכוננת נפרדת משאלת סמכותו של בית המשפט העליון לבקר את הכנסת כאשר היא חורגת מסמכותה זו. לעניין גבולות סמכותה של הכנסת, קובעת רונן בדומה לעמית, כי אין צורך להכריע מהי הגישה או השיטה שמייסדת מגבלה זו (אך בניגוד לעמית אין היא נשענת על עקרונות היסוד של השיטה כמקור סמכות אפשרי).[108] לעניין סמכותו של בית המשפט לערוך ביקורת שיפוטית על חקיקת־יסוד, מצטרפת השופטת רונן לגישתה של השופטת וילנר, שלפיה העיגון לכך מצוי בסעיף 15 לחוק־יסוד: השפיטה.

רונן כנראה מכירה בבעייתיות שבהנמקה זו,[109] ולכן היא גם מצטרפת להנמקתה של הנשיאה חיות, שלפיה מתוך המסקנה כי הכנסת מוגבלת כרשות מכוננת, "נובע צורך חיוני בקיומו של כלי שיאפשר את אכיפת המגבלות הללו אם וכאשר הכנסת חורגת מהן", וזאת "בהיעדר כל כלי אפקטיבי אחר בשיטת המשפט בישראל שבכוחו לרסן את כוחה של הרשות המכוננת", כך שהרשות השופטת "היא שאמונה גם על אכיפת המגבלות הקיימות על כוחה של הרשות המכוננת". במילים אחרות, בדומה לחיות, רונן משלמת מס שפתיים לאבחנה בין סמכות הכנסת לחוקק חקיקת־יסוד לבין סמכות בית המשפט לערוך ביקורת שיפוטית על כך. אולם, בסופו של דבר, העדר הסמכות לכנסת הוא שמוביל לפי שיטתה לסמכותו של בית המשפט. כך נמצאנו למדים כי גם בשיטת משפט פוזיטיבית, המשפט המצוי מדביק את המשפט הרצוי בשאלות יסוד חוקתיות, כך שהצורך הנטען בביקורת שיפוטית, הוא שמוליד את הסמכות לבצעה.

השופט כשר, מצטרף לעמדת הנשיאה חיות באשר למגבלות המוטלות על סמכותה המכוננת של הכנסת,[110] ואף מוצא להטעים כי אין משמעות הדבר כי מגילת העצמאות מהווה משום חוקת־על. כיצד אפוא ניתן לערוך ביקורת שיפוטית על תוכנה של החוקה בהעדר חוקת־על? לכך משיב השופט כשר, כי הכרזת העצמאות היא "תעודת הלידה" ו"תעודת הזהות" של המדינה כאחד;[111] היא המקור והבסיס להחלטת הררי; וכי עמדתה של הכנסת בדיון הייתה שמקור סמכותה המכוננת של הכנסת הוא הכרזת העצמאות, החלטת הררי והעברת הסמכויות מהכנסת הראשונה ועד לכנסת הנוכחית, ואף מצטרף לעמדה כי הסמכות המכוננת נועדה לממש את הכרזת העצמאות.[112] לאור האמור, מצטרף השופט כשר "לדעה לפיה שמורה למגילת העצמאות מקום של כבוד ובכורה באותו 'המערך החוקתי בכללותו', המבסס את המסקנה דלעיל לפיה הגדרת היסוד של מדינת ישראל הינה היותה מדינה יהודית ודמוקרטית וכי הכנסת, גם בכובעה כרשות המכוננת, כפופה להגדרה זו". ואולם, בכל הכבוד, הדברים אינם משכנעים. הכרזת העצמאות נתפסת על פי גישתם כטקסט אשר על פי תוכנו ניתן לבקר את פרקי החוקה המתגבשים, וזאת הגם שהיא לא נקבעה בחוקה, כמקור שתוכן החוקה כפוף לו. משכך, המדובר הוא בגישה שלפיה ההכרזה היא טקסט עליון הגובר על החוקה. משאלו הם פני הדברים, ההימנעות מלקרוא להכרזה חוקת־על (מה שאינו ייחודי רק לשופט כשר), היא בגדר סמנטיקה שרק מצביעה על חוסר הנחת של בית המשפט ממה שעולה ומתבקש מתוך עמדתו־שלו.

את סמכותו של בית המשפט לערוך ביקורת שיפוטית על חקיקת־יסוד, תולה השופט כשר בסעיף 15 לחוק־יסוד: השפיטה. כשר גם דן ודוחה את "הטענה היחידה" כנגד סמכותו של בית המשפט בנושא, והיא כי "מקור סמכותו של בית המשפט מצוי בחוק יסוד ומכאן שלא ניתן לפרשו כמאפשר ביטול דבר חקיקה המצוי באותה דרגה נורמטיבית".[113] השופט כשר מראה כי בחוקות מסוימות קבועות הוראות המאפשרות לערוך ביקורת שיפוטית על תיקוני חוקה, מצביע על כך שגם לפי עמדת הכנסת והממשלה המקום להסדיר זאת הוא בחוק יסוד (חוק־יסוד: החקיקה, שטרם חוקק), ומסיים בכך ש"לא שמענו שכדי לקבוע סמכות לערכאה השיפוטית העליונה לבקר תיקונים לחוקה, יש לקבוע מעל החוקה מעין "חוקת-על" שבה תוקנה אותה סמכות".[114] ואולם, הביקורת על ההישענות על חוק־יסוד: השפיטה כמקור לביקורת השיפוטית על חקיקת־יסוד, אינה נעוצה רק בכך שמדובר באותו מדרג נורמטיבי, אלא גם בכך שאין בו הסמכה מפורשת לביקורת על חקיקת־יסוד.[115] אכן, העובדה שניתן לקבוע בחוק יסוד סמכות לבית המשפט לפסול חקיקת־יסוד, אינה אומרת כי ניתן לקרוא סמכות זו מכוח חקיקת היסוד בישראל.[116]

המשנה לנשיאה פוגלמן מצטרף לעמדתה של הנשיאה חיות, בשאלת מגבלת סמכותה של הכנסת וסמכותו של בית המשפט לבקר חקיקת־יסוד. לפי טעמו, תיקון מס' 3 לחוק יסוד השפיטה עומד באמת המידה המחמירה לביקורת שיפוטית, שנקבעה בבג"ץ חסון, והיא הפרת אותה "מגבלה צרה שנוגעת למאפייני הזהות הגרעיניים של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית".[117] עם זאת מציין פוגלמן, שבדומה לעמית מבקר את השימוש ברוב קואליציוני לביצוע תיקונים חוקתיים, כי הוא נוטה לדעה שלפיה "די בכך שחוק יסוד פוגע פגיעה חמורה בעמודי התווך של מדינת ישראל – זה היהודי או זה הדמוקרטי – כדי להצדיק את התערבותו של בית משפט זה".[118]

השופט כבוב מצדיק בהנמקתו את ההכרה בגבולות סמכותה של הרשות המחוקקת, ובהם הגנה על העם־הריבון מפני נציגיו, במקרה בו הרשות המחוקקת חורגת מסמכותה, מה שעשוי לשרת את העם למשל במקרה בו הרשות המחוקקת תחליט לבטל את הבחירות ולהאריך את כהונתה לתקופה בת 8 שנים.[119] כמו כן, נדרש הדבר לצורך הגנה על עקרונות מכוננים־קיומיים של המדינה. כבוב מציין כי "אמנם, אין ברחבי העולם נוסחה אחידה לעקרונות שנועדו לאזן בין ערכים 'דמוקרטיים' לבין ערכים 'חוקתיים', אך הצורך בקביעת מנגנונים אלו ברור."[120] בהמשך הדברים, מצביע כבוב על כך שלרשות המבצעת יש כמעט בהכרח רוב בקרב הרשות המחוקקת, כך שקם החשש כי היא תצמצם בחקיקה את המגבלות החלות עליה. לאחר מכן ניגש כבוב לסקירה היסטורית של ביקורת שיפוטית על חקיקת הכנסת, ואולם בבואו לדון בביקורת שיפוטית על חוקי יסוד, מסתייג כבוב מזיהוי הכרזת העצמאות כמקור להגבלה על הסמכות המכוננת.[121] בנוסף, מסרב כבוב להצטרף לגישת מרבית חבריו בדבר מאפייניה הגרעיניים של מדינת ישראל, שהכנסת אינה מוסמכת לחרוג מהם. בסופו של דבר, כבוב, אשר מפנה לחוות דעתו של השופט חשין בעניין בנק המזרחי, תולה את המגבלות על סמכותה המכוננת של הכנסת בחובתה "להישמע למקור סמכותה הבסיסי ביותר – הלא הוא העם, אשר לא הסמיך את הכנסת לפעול באופן ששולל את זהותה של המדינה כמדינה דמוקרטית."[122] נמצא כי הנמקתו של השופט כבוב נעדרת עיגון טקסטואלי כלשהו, וכאשר הוא נדרש להצדיקה, הוא אך מציין כי "בשלב זה, די בכך שאציין, כי אף בהיעדר חוקה כתובה, נדרשת הגנה, ולו בסיסית ביותר, על העם מפני נציגיו."[123] קיצורו של דבר, כבוב סבור כי קיימת מגבלה המעוגנת בערך יסוד דמוקרטי, שעניינו רצון משוער של העם, מכוחו מושתות מגבלות על הסמכות המחוקקת. במילים אחרות, העם לא הסמיך את הכנסת להיות כל־יכולה.[124] האפוטרופוס על רצון העם, לפי שיטה זו, הוא בית המשפט.

גם לעניין סמכות בית המשפט לערוך ביקורת שיפוטית על חקיקת־יסוד, דומה כי הנמקתו של כבוב מטשטשת את האבחנה בין ההצדקות לקביעתה של הסמכות במישור הדין הרצוי, לבין עצם קיומה בדין המצוי. כך, לאחר שמציין כבוב כי יש "קושי ממשי" בכך שלא תהא ביקורת שיפוטית על נושא כה מהותי כמו כינון חוקי יסוד, מציין כבוב כי "מסקנה זו מתחדדת לאור עיקרון שלטון החוק". לאמור: מגבלת סמכותה של הכנסת היא שמצמיחה את הסמכות לבית המשפט. על כן, קובע כבוב כי "משעה שנמצא כי קיימות מגבלות על סמכותה המכוננת של הכנסת – הרי שהותרת מעשה שנעשה בחוסר סמכות ללא ביקורת שיפוטית, תוביל למצב שבו הכנסת אינה כפופה לדבר במהלך שנות כהונתה; אפילו כאשר היא נוטלת לעצמה סמכויות שמעולם לא ניתנו לה."[125]

השופטת ברון מצטרפת לדעת הנשיאה חיות לעניין המגבלות על סמכותה המכוננת של הכנסת וסמכותו של בית המשפט העליון לערוך ביקורת שיפוטית על כך.[126] עם זאת, היא מציינת כי היא נוטה להצטרף לעמדתו של השופט עמית כי מצבו הנוכחי של המפעל החוקתי בישראל "מחייב ביקורת שיפוטית על חוקי היסוד, שמא אף הנמכת רף ההתערבות השיפוטית".[127]

השופט גרוסקופף מציין בראשית דבריו כי "פסק דין זה, עם כל חשיבותו, אינו מהווה, ואין זה ראוי כי יהיה, בריאה מחודשת של המשפט החוקתי הישראלי. תפקידנו אינו ליצור "יש מאין" משפט חוקתי לישראל".[128] בפועל, חוות דעתו מרחיקת לכת, ואף משתלבת בדבריו שלפיהם הסמכות המכוננת של הכנסת היא פרי החלטה שיפוטית.[129]

לעניין מגבלות על סמכות הכנסת, מצביע השופט גרוסקופף על דחיית הטענה כי בכובעה המכונן הכנסת היא כל־יכולה, ומצטט את דברי חיות בבבג"ץ חסון, שעיקרם תיאור סמכות הכנסת כבאה לה מהעם הריבון, עברה מהכנסת הראשונה לבאות אחריה, ומשכך אין בידי הכנסת כדי לקבוע הוראה חוקתית אשר תמוטט את המפעל החוקתי כולו ותנתק את הרציפות החוקתית.[130] בנוסף, עומד גרוסקופף כי העם גם הוא אינו כל יכול.[131] עם זאת, טוען גרוסקופף כי לא התקבלה במשפט הישראלי גישה שלפיה קיימת מגבלות הנובעות מעקרונות אמורפיים שאין להם עיגון במשפט הפוזיטיבי.[132] כמו כן מסתייג גרוסקופף מהגישה שלפיה מגילת העצמאות בפני עצמה מהווה מקור נורמטיבי המגביל את סמכויות הכנסת כרשות מחוקקת.[133]

מהו אם כן מקור המגבלה על סמכותה המכוננת של הכנסת? בהקשר זה נדרש גרוסקופף ל"נתונים חוקתיים", לפי פסיקתה של הנשיאה חיות, ולדוקטרינת השימוש לרעה בסמכותה מכוננת, ומציין כי "בעיניי, מגבלה זו נובעת מחובת האמון הציבורית המוטלת על הכנסת וחבריה, המחייבת אותם להשתמש בסמכות המכוננת לתכלית שלשמה הוענקה".[134] בהמשך הדברים עומד גרוסקופף על שלוש מגבלות המוטלות על הכנסת כרשות מכוננת:[135]

(1) מגבלת התקינות – החובה לפעול בהתאם לכללי הפרוצדורה המחייבים, כאשר בעניין זה אין מדובר רק בעניינים כמו מספר הקריאות הדרוש להעברת חוק יסוד, אלא גם במתן אפשרות לכל חברי הכנסת להשתתף בהצבעה כשבידם המידע המינימאלי הנדרש;

(2) מגבלת האמון – החובה לפעול למטרות לשמן ניתנה הסמכות. כך, אם נורמה חוקתית נחקקת לתכלית פרסונלית, הרי שמדובר לכאורה בשימוש לרעה בסמכות מכוננת, שכן חברי הכנסת "נדרשים לאמץ לעצמם 'חשיבה חוקתית' רחבה";

(3) מגבלת הסמכות – החובה לפעול בתחום הסמכות שהוקנתה לכנסת. בעניין זה גרוסקופף נסמך במידה רבה על פסיקתה של הנשיאה חיות. בסופו של דבר ניתן לתמצת את עמדתו בכך שמפעל החוקה בהתהוות קרם עד כה עור וגידים באופן בו הכנסת הנוכחית מחויבת לכבד בתרומתה את התרומות שהעניקו הכנסות הקודמות,[136] כך ש"הכנסת הנוכחית, בכובעה המכונן, אינה רשאית להחריב את המבנה הקיים של החוקה בהתהוות".[137] בנקודה זו מתלכדת דרכו של גרוסקופף עם זו של חיות, והוא עושה שימוש בהנמקתה בדבר "מאפייני זהות גרעיניים", "נתונים חוקתיים", ו"המערך החוקתי בכללותו" המצביע על השילוב "יהודית ודמוקרטית", כמגבילים את סמכות הכנסת.[138]

עם זאת, מוסיף גרוסקופף סייג נוסף והוא שינויים בנתונים החוקתיים שאינם קיצוניים עד כדי החרבת המבנה, אולם מהווים "סטייה ניכרת מ"החוקה בהתהוות" כפי שהתגבשה עד כה",[139] כאשר לפי שיטתו הכנסת אכן מוסמכת לערוך שינוי שכזה, ובלבד שתגובש לשם כך הסכמה רחבה, החורגת מכוחו של רוב מזדמן.

חוות דעתו של גרוסקופף היא אפוא מרחיקת לכת. מאחורי הרטוריקה המתונה, המחויבת להלכה לעקרונות המשפט הפוזיטיבי, שלפיה בישראל מפעל חוקתי הנבנה בזהירות, כנסת אחר כנסת ושופט אחר שופט, בפועל מציע גרוסקופף מבנה מקיף שמאפשר ביקורת שיפוטית בשלל כלים. הביקורת השיפוטית לפי שיטה זו, מתייחסת לתוכנה של החוקה בהתהוות, למגבלות המוטלות על המחוקקים עצמם, ואף לפרוצדורה להעברתה של החוקה, כאשר בתוך כך בית המשפט רשאי לבחון עניינים שאין עמם לא עיגון בדין החרות ולא אמות מידה ברורות להפעלתם, כמו יחסי גומלין בין תוכן הנורמה לבין מספר חברי הכנסת שתמכו בה, במקרה של "סטייה ניכרת מהחוקה בהתהוות". אכן, התיאוריה המשפטית של השופט גרוסקופף בנושא, כמו גם של השופט שטיין, היא ללא ספק מעניינת. בפועל, העיקר חסר מן הספר והוא החלטה מודעת של המוסדות המוסמכים של המדינה, להשית על עצמם את המגבלות הנטענות. בהיבט זה, ההימנעות מזיהוי של הרגע בו מגבלות אלו נתגבשו, מצביעה על כך שהמקור למגבלות אלה אינו המכונן כי אם השופט, מכוח יכולתו האינטלקטואלית. כך נמצא כי בסופו של דבר, עושה גרוסקופף במידה רבה את ההפך ממה שהזהיר כנגדו בראשית דבריו: הוא אולי אינו יוצר חוקה יש מאין, אבל מדגים יפה כיצד התפתחה הביקורת השיפוטית בקצב מואץ, ובאופן שהתנתק מדברי החקיקה שיצאו מתחת ידי הכנסת.

לעניין סמכות בית המשפט לערוך ביקורת חוקתית על חקיקת־יסוד, מצטרף השופט גרוסקופף לעמדתה של הנשיאה חיות ולהתייחסות של השופט כשר ביחס להשגות כנגד ההישענות על סעיף 15 לחוק־יסוד: השפיטה. בסופו של דבר, בדומה לחבריו, גם השופט גרוסקופף מסיק את הסמכות לבית המשפט מתוך העדר סמכותה של הכנסת, מתוך תפיסת התפקיד השיפוטי ומתוך כך שראוי לטעמו ליתן לבית המשפט סמכות זו, וזאת תחת הנימוק – הנעדר אחיזה בטקסט – כי:

"סעיף 15 לחוק-יסוד: השפיטה משקף עקרונות יסוד שכבר נוצקו ב"חוקה בהתהוות" (שלטון החוק; הפרדת רשויות; עצמאות שיפוטית). על כן, לא רק שניתן, אלא גם ראוי לפעול מכוחו, ולמנוע מכנסת מכהנת לחרוג ממגבלותיה."[140]

בנוסף, במסגרת המענה שלו להשגות השופט סולברג, ובהן השאלה מנין לרשות השופטת הסמכות להכריע בשאלת סמכותה שלה, מציג השופט גרוסקופף שאלה זו כעניין פרשני גרידא ומשיב כי לבית המשפט הסמכות להכריע גם בשאלות פרשניות בנוגע לתחומי סמכותו שלו.[141] אולם, הקושי עמו היה על גרוסקופף להתמודד, הוא כי העילה להתערב בתיקונים חוקתיים, וההסמכה של בית המשפט לבטל תיקונים חוקתיים, צריכים להיקבע באופן מפורש, ללא צורך במאמץ פרשני מיוחד, לפי עקרון החוקיות, כראוי לסמכות מרחיקת הלכת הנטענת, וליחסים בין בית המשפט לבין הרשות הנבחרת (הנתפסת על ידי בית המשפט כאספה מכוננת).

השופטת ברק־ארז, קובעת כ"מובן מאליו", כי תפקידה של הכנסת כרשות המכוננת הוא "להוביל ליצירת חוקה התואמת את עקרונות היסוד שעליהם מושתתת המדינה. בהקשר הישראלי, עקרונות יסוד אלו נקבעו בהכרזת העצמאות, אשר מכוחה נבחרה האסיפה המכוננת".[142] מכאן, שזוהי קביעה כי הסמכות המכוננת הייתה מוגבלת מראשיתה, לשם הגשמת העקרונות שבהכרזת העצמאות. מבחינה זו, עמדתה מזכירה את זו של חיות ושל שטיין שסבורים כי הסמכות המכוננת הייתה מוגבלת מראשיתה, אך שונה מזו, למשל, של גרוסקופף, שנשען על נתונים חוקתיים שהצטברו לכלל מערך חוקתי או חוקה בהתהוות, המגבילים כנסת פלונית בבואה לפגוע בהם.

יצוין כי הגישה לשימוש בהכרזת העצמאות ככלי לביקורת שיפוטית המועדף על ידי ברק־ארז, מכונה על ידה גישה "מצומצמת", שלפיה אין לומר כי הכרזת העצמאות היא שמקנה לכנסת את הסמכות לחוקק חוקים רגילים וחוקי יסוד, אלא היא "מטילה מגבלות בסיסיות על תוכנה של אותה חוקה. בהתאם לכך, הכרזת העצמאות יכולה לשמש אמת מידה לשאלה של חריגה מסמכותה של הרשות המכוננת (להבדיל מכלי לביקורת שיפוטית על חקיקה רגילה).[143]

בפועל, למרות הניסיון לדייק ולצמצם את מעמדה של הכרזת העצמאות, בסופו של דבר היא משמשת לפי שיטה זו כטקסט המגביל את חוקי היסוד, הנתפסים כפרקי החוקה. באופן זה מנסה ברק־ארז ליישב בין גישתה לבין הגישה שלא ראתה בהכרזה משום מקור לביקורת שיפוטית על חקיקה רגילה.[144] ואולם, משעה שהיא רואה בהכרזה כמקור למגבלה על חקיקת־יסוד, מה שנחשב בעיניה כשימוש בסמכות מכוננת, הרי שברק־ארז מקנה בפועל להכרזה מעמד נורמטיבי מכוחו ניתן לפסול תיקוני חוקה. מכאן, שההימנעות מלכנות את ההכרזה כחוקת־על, היא עניין סמנטי גרידא. לפי דעתה של ברק־ארז, נמצאנו למדים, אחרי כשמונה עשורים, כי סמכות החקיקה של הכנסת הייתה מוגבלת לכתחילה, בניגוד לתפיסות ששלטו במשך העשורים הראשונים לאחר קום המדינה, וכי למגילת העצמאות מעמד על־חוקתי, המאפשר לפסול מכוחו תיקונים חוקתיים.

באשר לסמכות בית המשפט לקיים ביקורת שיפוטית על חוקי יסוד, הרי שברק־ארז שוללת את סעיף 15 לחוק־יסוד: השפיטה כמקור סמכות, שכן "אין בכך מענה למצב של תיקון לחוק היסוד שמטרתו היא לבטל או לצמצם את סעיף 15ג עצמו", ומשום ש"המגבלות (במקרים קיצוניים בלבד) על חקיקתם של חוקי יסוד אינן יכולות לנבוע מדבר חקיקה במדרג נורמטיבי זהה, אלא צריכות להיות מעוגנות בעיקרון-על בסיסי."[145]

על כן, ברק־ארז מעגנת את הסמכות במאפיין של השיטה הישראלית – "הקלות הבלתי נסבלת" (כדברי השופט עמית) של תיקון חוקי יסוד.[146] בכך נתפסת גם ברק־ארז לכשל הלוגי שמסיק את דבר קיומה של הסמכות מתוך הצורך בה, עניין שהיא מתגברת עליו על ידי טענה בדבר "עיקרון על". למעשה, ברק־ארז מצדיקה את העדרה של הסמכה פורמלית, והיא טוענת כי:

"כאשר התיקון החוקתי משמיט, הלכה למעשה, את הבסיס לעקרונות היסוד של המשטר, החיפוש אחר מקור הסמכה פורמאלי בתוך השיטה עצמה מוביל לפרדוקס מובנה".[147]

במלים אחרות – שח מט. מקור ההסמכה של בית המשפט הוא בהכרח מחוץ לשיטה המשפטית. בית המשפט, אפוא, בהגדרה, שואב את סמכותו ממקום שהוא מעל לכל מקור משפטי יציר כפי ידי אדם.

ה. השפיטות כעקרון מארגן?

מבט כוללני על ההנמקות השונות בבג"ץ הסבירות יעלה כי לכאורה קיים רוב של השופטים שישבו בדין הרואה את המקור למגבלה על סמכות הכנסת בנתונים חוקתיים, שעניינם הגרעין היהודי־דמוקרטי של המדינה. ואולם, בדיקה מעמיקה יותר מראה כי השופטת כנפי־שטייניץ מכוונת למגבלות שהכנסת הטילה על עצמה בחקיקתה עד כה, גם אם באופן משתמע, באופן שלהלכה יכול להתיישב עם התפיסה המסורתית בדבר כנסת ריבונית או "כל־יכולה". לעומת זאת, גישתה של הנשיאה חיות, שנראה כי היא מובילה את "הסיעה" הגדולה ביותר, מעוגנת בנתונים החוקתיים שלא רק הצטברו לאורך השנים אלא גם הולידו את הסמכות המכוננת, כך שסמכות זו הייתה מוגבלת לכתחילה. בניגוד לכך, הנמקת השופט גרוסקופף נראית כמעוגנת יותר בהצטברות של נתונים חוקתיים לאורך השנים. השופטים עמית ורונן אינם מתחייבים להנמקה מסוימת אלא לתוצאה, שלפיה מגבלה על סמכות הכנסת קיימת, ואילו השופט כבוב ראה את המגבלה כמעוגנת בעקרונות יסוד. לצד זאת, מחזיקים השופטים שטיין וברק־ארז בתפיסה שלפיה הכרזת העצמאות היא המקור למגבלה על סמכות הכנסת.

נסכם זאת בטבלה:

שופטים	גישה למקור המגבלה על סמכות הכנסת
חיות, פוגלמן, ברון, כשר	נתונים חוקתיים / גלעין יהודי־דמוקרטי (מגבלה מלכתחילה)
גרוסקופף	נתונים חוקתיים מצטברים / חוקה בהתהוות
כנפי־שטייניץ	כבילה עצמית משתמעת של הכנסת
עמית, רונן	תוצאה ללא התחייבות למקור נורמטיבי מסוים
כבוב	עקרונות יסוד (ריבונות העם / הגנה מפני נציגיו)
שטיין, ברק־ארז	הכרזת העצמאות כמקור המגבלה

לעניין סמכות בית המשפט לקיים ביקורת שיפוטית על חקיקת־יסוד, הרי שמעבר להישענות על סעיף 15 לחוק־יסוד: השפיטה, שהבעייתיות הכרוכה בה רבה, לא ניתן להצביע על מקור פוזיטיבי ברור המשותף לרוב השופטים. בנוסף, ניתן להניח כי אם יבוטל בחקיקת־יסוד סעיף 15 לחוק יסוד: השפיטה (אפשרות שהועלתה על ידי השופטת ברק־ארז), יימצא המקור המשפטי המעגן סמכות להתערב בחקיקת־יסוד, על בסיס הנמקה אחרת. ואכן, ברק־ארז קבעה כי מקור הסמכות חייב להימצא מחוץ לשיטה, ומדברים אלה לא נרשמה הסתייגות בקרב השופטים שהסכימו כי אכן הסמכות נתונה לבית המשפט. מקור הסמכות הנוסף לבית המשפט לביטול חקיקת־יסוד, הנעוץ בעצם התפקיד השיפוטי, מתאפיין בעמימות רבה ואינו מעוגן במקור טקסטואלי ברור בדין החרות. אכן, הנמקה שבסופו של דבר רואה את סמכות בית המשפט לפסול חקיקת־יסוד בכך שזהו תפקידו לאכוף את הדין, במידה רבה מניחה את המבוקש ועומדת בסתירה לאבחנה אשר להלכה בה מכירים רוב השופטים, בין המגבלה על סמכות הכנסת לבין סמכותו של בית המשפט לאכוף מגבלה זאת.

למעשה, גם השופטים המעטים שלא עשו שימוש בהנמקה שלפיה הסמכות להתערב בחקיקת־יסוד נובעת מעצם תפקידו של בית המשפט, אינם שוללים אותה במוצהר; ולא נשמעה נגד תפיסה זו ביקורת נוקבת, למשל כפי שמתחה ברק־ארז על ההנמקה המעגנת את הסמכות בסעיף 15 לחוק־יסוד: השפיטה.

ניתן לומר, אפוא, כי למרות הרטוריקה המשלמת מס שפתיים לתורת משפט פוזיטיבית, התפיסה המשותפת לרוב השופטים היא כי תפקידו של בית המשפט הוא לאכוף את מגבלת הסמכות אותה הסיק שקיימת ביחס לסמכות המכוננת של הכנסת, וזאת ללא עיגון טקסטואלי בדין החרות. תוצאה זו יכולה להיתפס כרצויה לפי גישה הסבורה כי הכנסת עלולה ללקות בעריצות הרוב, אך היא מעוררת קושי יישומי בשיטת המשפט הישראלי, אצל מי שסבור כי המשפט הנוהג הוא בגדר עובדה אמפירית.[148]

יתרה מכך, תוצאה זו אף נראית כטשטוש בין שאלת השפיטות לשאלת הסמכות, שכן העובדה שבית המשפט פיתח אמות מידה משפטיות להכריע בעתירה ובכך הראה כי השאלה שפיטה, לכל הפחות לפי תפיסת השפיטות הנורמטיבית הנוהגת, אינה מקנה כשלעצמה סמכות לדון בנושא. ואולם בפועל, ההנמקה בשאלת הסמכות אינה מצביעה אלא על שפיטותה של הסוגייה.

בכך מתלכדים הקווים: ראיית בית המשפט את עצמו כמי שמעצם תפקידו מוקנית לו הסמכות להתערב בחקיקת־יסוד, דומה לדוקטרינת השפיטות הנוהגת ולטעמים בגינם אין להכיר, ככלל, באי־שפיטות מוסדית. יש דין – כלומר, הכנסת מוגבלת בסמכותה לחוקק חקיקת־יסוד – ומשכך אין הצדקה כי לא יהיה דיין – לאמור, תפקיד בית המשפט הוא לאכוף מגבלה זו. לפי תפיסה זו, ביקום שבו אין "חלל נורמטיבי", אם בית המשפט לא ידון בנושא – המשמעות היא כי בית המשפט אִפשר פעולה בניגוד לדין ולמעשה מעל בתפקידו. בכך, שאלת השפיטות ושאלת הסמכות התמזגו וניתנה להן תשובה אחת – הכול שפיט, וכל אקט שלטוני כפוף לביקורת שיפוטית.

התוצאה המצטברת היא קשה, שכן לא רק שהיטשטשה האבחנה בין שפיטות לבין סמכות, באופן שלמרבה הפליאה הוא רגרסיבי ושב על הטשטוש בין מושגים אלה, כפי שהיה בשנות המדינה הראשונות; לא רק שהעיגון לסמכות בג"ץ להתערב בחקיקת־יסוד מקבל תשובות שונות שעמדנו על בעייתיותן; אלא גם המקור המשפטי מכוחו הופעלה הסמכות, כלומר הדין בו מעוגנת המגבלה על חקיקת־יסוד של הכנסת, תואר באופנים שונים על ידי השופטים, כאשר הנמקות אלה סובלות מחולשות שונות כמפורט לעיל, ואינן מצויות בקונצנזוס בקרב שופטים; ובכל זאת מרבית השופטים הגיעו לאותה תוצאה, איש לפי דרכו ושיטותיו.

מבוכה זאת, לנוכח העדר נורמה מפורשת שהגבילה את סמכות הכנסת ולנוכח ההיסטוריה של המשפט הישראלי, שבמשך למעלה ממחצית שנות המדינה שררה בו הנחת יסוד הפוכה בתכלית בדבר העדר מגבלות על סמכות הכנסת, אינה מפתיעה כלל. עם זאת, עולה מתוך מבוכה זו רעיון מארגן: מקום בו שופטים מסיקים כי קיימת נורמה, הרי שמתוך עצם קיומה הם רואים את עצמם כמוסמכים להטיל אותה על העניין שבפניהם, יהיה אופיו אשר יהיה.

 

אזכור מוצע: אורן רוט "בג"ץ הסבירות: השלמת מהפכת השפיטות במשפט הישראלי – ניתוח והשלכות" רשות הרבים (1.1.2026)

---

* אני מבקש להודות לעו"ד דורון תמיר על הערותיו המועילות למאמר.

[1] בג"ץ 5658/23 התנועה למען איכות השלטון בישראל נגד הכנסת (נבו 1.1.2024), (להלן: בג"ץ הסבירות), אשר הורה על בטלות תיקון מס' 3 לחוק־יסוד: השפיטה, במסגרתו נקבע סעיף 15(ד1), שזו לשונו: "על אף האמור בחוק־יסוד זה, מי שבידו סמכות שפיטה על פי דין, לרבות בית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק, לא ידון בעניין סבירות ההחלטה של הממשלה, של ראש הממשלה או של שר אחר, ולא ייתן צו בעניין כאמור; בסעיף זה, "החלטה" – כל החלטה, לרבות בענייני מינויים או החלטה להימנע מהפעלת כל סמכות".

[2] מאמר זה אינו עוסק בשאלת סמכות בית המשפט לבצע ביקורת חוקתית מכוח חוקי היסוד, לאור העדר הסמכה מפורשת בנושא. יחד עם זאת, ברי כי קיים עיגון טקסטואלי למסקנה לפיה חקיקה רגילה מוגבלת בשל האמור בחוקי היסוד, וראו בסעיפים 8, 10 ו־11 לחוק־יסוד: כבוד האדם וחירותו ובסעיפים 4, 5, 8 ו־10 לחוק־יסוד: חופש העיסוק.

[3] לאמור: מגבלה שהכנסת השיתה על עצמה, עת קבעה בחקיקה מגבלות על חקיקה הסותרת אותה.

[4] כמוסבר בפרק ד להלן, חוקי היסוד נתפסים על ידי רוב שופטי בית המשפט העליון, כפרקי חוקה מרגע חקיקתם. השוו גם ללשונה של החלטת הררי (להלן בה"ש 71).

[5] עילת אי השפיטות שימשה לעתים כעילת סף ולעתים כעילה לדחיית העתירה לגופה. ראו גם להלן בה"ש 60.

[6] משה כהן־אליה "מידתיות ותרבות ההצדקה אצל אהרן ברק", משפט ועסקים טו 317 (תשע"ב).

[7] ע"א 228/63 עזוז נ' עזר, פ"ד יז 2541, 2547 (1963): ""נעלה מכל ספק הוא שלפי המשטר החוקתי השורר במדינה, הכנסת היא ריבונית ובכוחה לחוקק כל חוק ולמלאו תוכן כעולה על רוחה. אין כלל להעלות על הדעת אפשרות של שלילת תוקפו של חוק הכנסת או של הוראה בחוק הכנסת שנעשה כדין על יסוד נימוק זה או אחר"; בג"ץ 188/63 אלאזהרי נ' שר הפנים‏, פ"ד יט(1) 337 (1965): "חושבני, כי הכל מסכימים שאין בתי-המשפט יכולים להרהר אחרי מידותיו של המחוקק הריבוני, כפי שהן מוצאות את ביטויין בחוקים המתקבלים על-ידיו. בית המשפט יכול רק לפרש חוק הכנסת ולא להעמיד בסימן שאלה תוקפו של חוק ונכונות הדברים האמורים בו. […] הוא הדין, לדעתי, כשמדובר לא בעשיית חוק אלא בשלילת תוקפו, שבשני המקרים זו היא התערבות שרירותית מצד בית-המשפט בסמכות הבלעדית של המחוקק".

[8] ד"נ 3/62 שר הפנים נ' מוסא, פ"ד טז, 2467 (1962): "מה יעשה השופט ולא יחטא, בעמדו מול הוראת-חוק הגוררת אחריה תוצאה קיצונית, אשר לדעתו – אין הדעת סובלתה? המותר לו, במקרה חירום זה, לעקם את הכתוב ולהוריד את תחולת החוק עד לשיעור הרציונלי שבו – רציונלי, לדעת השופט – או דילמא חייב הוא לומר: 'יבוא בעל הכרם ויכלה את קוציו', אף עד שלא עשה כן, חייב אני להחיל את החוק כמות שהוא, ללא כל גירוע או ייתור? בעיני ברור הדבר, כי מן הדין והחובה הוא ללכת בדרך השניה. […] אם לאחר כל אותה חקירה-ודרישה מגיע השופט לידי מסקנה, כי אכן זו היא, זו ולא אחרת, כוונתו של המחוקק, אזי אף השיקול ההגיוני ביותר אינו משמש לו היתר לעבור על החוק. שאם לא ינהג כן – עשויה הזרוע השיפוטית של המדינה להתנשא על הזרוע המחוקקת שלה, ולערער את שיווי המשקל של השילוש הקיים בכל מדינה דמוקרטית, נאורה, עקב חלוקת הרשויות. […]. ואם השופט יורשה לבכר את 'הרצוי' הפרטי שלו על פני 'הרצוי' של המחוקק, אזי יקיץ הקץ על נייטרליותם, העדר-פנייתם ועל-מפלגתיותם של שופטי המדינה. הדין ייהפך אז ל'פונקציה' של הדיין, זאת אומרת: החלטותיו השיפוטיות תהיינה פועל-יוצא ומסובב של ההשקפות האישיות-פרטיות שיש לו, לאותו שופט, באשר הוא אזרח, בעניני משטר, מעמד, פוליטיקה, מוסר, תרבות, חינוך וכל כיוצא בזה. קיימת רק ערובה אחת לטוהר שיפוטו של השופט, והיא: כניעתו הגמורה לרצונו הברור של החוק."

[9] בג"ץ 148/73 קניאל נ' שר המשפטים, פ"ד כז(1), 794 (1973) (להלן: בג"ץ קניאל): "החוק החדש נתקבל כדין ולא נוכל איפוא להרהר אחריו, כי במשטר החוקתי שלנו דין הכנסת כרשות המחוקקת הוא דין, ועל בית-המשפט לפרש את הדין ולהפעילו, ולא לבטלו או לשנותו".

[10] בג"ץ 163/57 לובין נ' עיריית תל־אביב־יפו, פ"ד יב 1041 (1958)‏‏. ראוי לציין כי למרות מוכנותו של זוסמן לקרוא מקורות סמכות אמורפיים לפועלן של רשויות המינהל, ואמרות אגב מסוימות, הוא מעולם לא קבע כי לבית המשפט סמכות להתערב בחקיקת הכנסת. ראו בע"ב 1/65 ירדור נ' יושב ראש ועדת הבחירות המרכזית, פ"ד יט(3), (1965) (להלן: עניין ירדור), ציטט השופט זוסמן מתוך פסק דינו של בית המשפט לחוקה במדינת בוואריה, לפיו "ישנם כללים חוקתיים שהם כה יסודיים והם ביטוי של דין־על־חוקתי, עד כדי לקשור את מחוקק החוקה בכבודו ובעצמו; הוראות חוקה אחרות, שאינן בעלות דרגה כזאת והן עומדות בסתירה לכללים אלה, יכולות להיפסל". בסמוך לאחר מכן אמר זוסמן כי "אם בארץ בעלת חוקה כתובה כך, בארץ שאין לה חוקה כתובה על אחת כמה וכמה". יחד עם זאת, הדברים נאמרו בהקשר של הגנה על עצם קיומה של המדינה ("כדרך שאדם אינו חייב להסכים לכך שיהרגוהו, כך גם מדינה אינה חייבת להסכים שיחסלוה וימחקוה מן המפה"), כך ש"הכללים היסודיים׳ העל חוקתיים האמורים, אינם בעצם, לגבי ענייננו, אלא זכות ההתגוננות של החברה המאורגנת במדינה". בעניין ירדור, האקט השילטוני שעמד לביקורת הוא סירובה של ועדת הבחירות המרכזית לאשר רשימת מועמדים. המשותף לדעת הרוב (זוסמן ואגרנט), הוא אותו "נתון קונסטיטוציוני" כדברי אגרנט (שם, עמ' 386) – או אולי נתון "על-חוקתי" כדברי זוסמן – בדבר קיומה של המדינה, באופן שמאפשר לקרוא סמכות לוועדת הבחירות המרכזית לא לאשר רשימת מועמדים אשר מטרותיה נוגדות את קיומה של המדינה. מעבר לכך, אין בנמצא בפסק הדין בעניין ירדור, שם, דיון בשאלת האפשרות לפסול דברי חקיקה לא כל שכן תיקונים חוקתיים, בשל חריגה מעקרונות יסוד או עקרונות על חוקתיים כלשהם. יש כמובן פער רב בין קריאת "נתון" (יהא חוקתי או על־חוקתי), המשמש כמקור סמכות לרשות אדמיניסטרטיבית, לבין ביקורת שיפוטית מכוח אותו נתון על המחוקק או על המכונן.

בעניין זה מעניין לציין את אמרת האגב של זוסמן בבג"ץ 130/66 שגב נ' בית־הדין הרבני האזורי, פ"ד כא(2) 505 (1967)‏‏, ביחס לטענה נגד כשרותו של סעיף 2 לחוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין), תשי"ג־1953, הקובע כי נישואין וגירושין של יהודים ייערכו בישראל על־פי דין תורה. אחרי שעמד על כך שבמגילת העצמאות הובטח לכל אזרחי המדינה חופש דת ומצפון, ציין זוסמן כי "לא נטען לפנינו שסעיף 2 הנ"ל מתבטל מפני מצוותה של הכרזת העצמאות, ולפיכך נמנע אני מלדון בשאלה זו".

[11] ע"א 780/70 עיריית תל־אביב־יפו נ' ספיר, פ"ד כה(2) 486 (1971)‏‏

[12] בג"ץ 98/69 ברגמן נ' שר האוצר, פ"ד כג(1) 693 (1969)‏‏ (להלן: בג"ץ ברגמן). בית המשפט לא עמד בבג"ץ ברגמן על האבחנה בין פגיעה בערך המוגן בחוק לבין שינויו של החוק.

[13] לשונו של סעיף 4 לחוק יסוד: הכנסת: "הכנסת תיבחר בבחירות כלליות, ארציות, ישירות, שוות, חשאיות, ויחסיות, לפי חוק הבחירות לכנסת; אין לשנות סעיף זה, אלא ברוב של חברי הכנסת".

[14] בג"ץ ברגמן, לעיל ה"ש 12, עמ' 700.

[15] ראו בג"ץ ברגמן, שם, בעמ' 686 מול האותיות ב-ה: "בדיון זה עשויות היו עלולות להתעורר שאלות חוקתיות מוקדמות נכבדות מאד, בדבר מעמדם של חוקי היסוד ובדבר שפיטותה בפני בית משפט זה של השאלה אם קיימה הכנסת הלכה למעשה הגבלה שהטילה על עצמה, בדרך "שריון" של הוראת חוק, כגון הסעיף 4 של חוק היסוד הנדון לפנינו. היועץ המשפטי פטר אותנו מלהיכנס לעבי הקורה הזאת, שהודיעו בהודעתו מטעם המשיבים כי "אין המשיבים נוקטים עמדה בשאלה אם כשרותו המשפטית של דבר חקיקה הוא ענין שפיט בפני בית משפט זה, באשר הם סבורים כי לגופו של ענין אין לעתירה על מה שתסמוך". על הודעה זו הוא חזר גם בעיקרי הטיעון שלו וגם בטענותיו בעל פה ביום התשובה, וכאשר נשאר מה תהיה עמדתו אם בית המשפט ימצא שיש לעתירה על מה שתסמוך, השיב ואמר שבמקרה כזה יהיה מוכן לעמוד ורשותו של בית המשפט ולחוות את דעתו של שאלת השפיטות. החלטנו שלא לעשות כן, מפני שמטעמים מובנים תובעות הבעיות המהותיות אשר הועמדו לפנינו בדיון זה פתרון דחוף, ובירור השאלות החוקתיות המוקדמות היה מצריך דיון ממושך בפני עצמו. נשאיר איפוא את ענין השפיטות בצריך עיון, ומובן מאליו שבכל אשר נאמר כאן אין משום הבעת דעה עליו. גם על מעמדו של העותר לצורך הגשת העתירה הזאת לא חלקו המשיבים, וגם שאלה זו אינה מתעוררת איפוא לפנינו".

[16] לאחר פסק הדין בבג"ץ ברגמן, לעיל ה"ש 12, דחה בית המשפט את הטענה כי לא ניתן לשנות חוק יסוד אלא בחוק יסוד, מה שמשתלב בתפיסה של הכנסת כרשות אחת העושה שימוש בכוח החקיקה הבלתי מוגבל שלה, בחקיקת חוקי יסוד וחוקים "רגילים" כאחד. ראו למשל בבג"ץ 60/77 רסלר נ' יו"ר ועדת הבחירות המרכזית, פ"ד לא(2), 556, 560 (1977): "בצדק טוענת הגב׳ ביניש שעם כל הכבוד לפרופסור קליין, אין כל אסמכתה לכך שלא ניתן לשנות חוק־יסוד אלא על־ידי חוק שהכנסת כינתה אותו כחוק־יסוד, שהענין הוא ענין שבסמנטיקה בלבד, וכי למעשה הפסיקה היא אחרת". כן ראו בג"ץ קניאל, לעיל ה"ש 9: "לא מצאנו אחיזה בלשון חוק־היסוד לטענת מר ש׳ סופר בשם העותר ששינוי משתמע לפי סעיף 46, סיפא, חייב להיעשות בדרך חקיקת חוק־יסוד או חוק מיוחד דוקא. לדעתנו הוא יכול להיעשות גם בדרך חקיקה רגילה של הכנסת, כמו בתיקון החוק הנדון כאן."

[17] יש לציין כי בבג"ץ ברגמן, לעיל ה"ש 12, לא נעשתה אבחנה בין הוראה משוריינת המצויה בחוק יסוד לבין הוראה משוריינת בחוק רגיל.

[18] בג"ץ 306/81 שרון נ' ועדת הכנסת, פ"ד לה(4) 118, 137-136 (1981).

[19] בג"ץ 142/89 תנועת לאו"ר – לב אחד ורוח חדשה נ' יושב־ראש הכנסת, פ"ד מד(3) 529, 558 (1990) (להלן: בג"ץ לאור).

[20] שם, בעמ' 554.

[21] בג"ץ 889/86 כהן נ' שר העבודה והרווחה, פ"ד מא(2) 540 (1987) (להלן: בג"ץ כהן)‏‏: "תהא דעתה של הרשות השופטת על הסדר זה שלילית כאשר תהא, בהעדר חוקה יש ויש לכנסת הסמכות והכוח לחוקק חוק הלוקה באפליה, ומשעשתה כן, אין מנוס מלנהוג על פיו"

[22] בג"ץ 669/85 כהנא נ' יו"ר הכנסת, פ"ד מ(4) 393 (1986).

[23] בג"ץ כהן, לעיל ה"ש 21. העתירה ביקשה להחיל על כל הארץ את הוראת התחילה הטריטוריאלית של ההסדר בחוק העונשין שעניינו עבודות שירות. בית המשפט הבין את העתירה ככזו שמחייבת לבטל את הוראת סעיף 3 לחוק אשר הסמיכה את שר הרווחה לקבוע בצו את התחולה הטריטוריאלית של ההסדר. בסופו של דבר קבע שמגר לעצם השאלה העקרונית, כי "איני רואה צורך לדון כאן בשאלה החוקתית הרחבה, אם הביקורת השיפוטית של בית-משפט זה משתרעת גם על החקיקה הראשית של הכנסת, מעבר לביקורת בקשר להוראות החקוקות המשוריינות שבחוק היסוד".

[24] ע"א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי, פ"ד מט(4) 221 (1995) (להלן: עניין בנק המזרחי).

[25] להלכה, פסק הדין בעניין בנק המזרחי, שם, לא הכריע בבחירה בין שתי ההשקפות בדבר סמכות הכנסת לכונן חוקה, שכן שתיהן הכירו בסמכות זו. ראו לעניין זה בפסק דינו של שמגר בעמ' 288 מול האות א' ובפסק דינו של ברק בעמ' 355, מול האות ז'. בפועל, דעתו של ברק נתקבלה, וההשקפה בדבר תורת שני הכובעים, כך שהכנסת חובשת את כובעה כרשות מכוננת כאשר היא מחוקקת חוקי יסוד, היא המקובלת כיום, ולא הגישה המוניסטית של שמגר בדבר סמכותה הבלתי מוגבלת של הכנסת.

[26] עניין בנק המזרחי, לעיל ה"ש 24, בעמ' 287. ראו גם לעיל בה"ש 16.

[27] שם, בעמ' 284.

[28] מאיר שמגר "על סמכויות הכנסת בתחום החוקתי" משפטים כו 3, 10-11 (1996).

[29] לפי תפיסת שמגר, חוקי היסוד מצויים במדרג נורמטיבי גבוה יותר מאשר חקיקה רגילה, אלא כאמור הדבר נעשה במסגרת פועלה של הכנסת כגוף מוניסטי המאגד בקרבו את כלל סמכויות החקיקה. שמגר, שם, בעמ' 14, כותב שמגר: "מי שרואה בכנסת מחוקק בעל דמות מתחלפת, מקבל ממילא, מכללא, את התיזה שהכנסת עצמה מוסמכת לחוקק חקיקה חוקתית: שהרי מדובר באותו גוף, באותה מסגרת מוסדית ופרסונלית, לפי אותם סדרי דיון ותקנון ודרכי קבלת חוקים – אולם מי שגורס כי הכנסת, בתור שכזאת, אינה מוסמכת לחוקק חקיקה חוקתית וכי סמכות זו מוקנית רק לאספה המכוננת, חוזר להלכה ולמעשה ובדרך עקיפה, לתורה בדבר היעדר כוחו של הפרלמנט להגביל את עצמו בחקיקה חוקתית – תזה שכבר חולפת ונזנחת בארץ שבה נולדה". טיעון זה מראה כי תורת שני הכובעים אינה מתיישבת עם תורת הריבונות הבלתי מוגבלת של הכנסת, וממילא מצביע כי אימוצה עומד בניגוד הן לתפיסתה העצמית של הכנסת והן לתפיסתו של בית המשפט עובר לעניין בנק המזרחי, לעיל ה"ש 24.

[30] עניין בנק המזרחי, שם, בעמ' 355 מול האות א.

[31] הכנסת עשויה לחרוג מסמכותה אם היא מחוקקת נורמה חוקתית בעוד שהיא חובשת את כובעה כבית מחוקקים; היא עשויה לחרוג מסמכותה אם היא מחוקקת נורמה המתאימה להיות חוק בעודה מתיימרת להיות פרק מפרקי החוקה (חוק יסוד); וכיום, בעקבות בג"ץ הסבירות, לעיל ה"ש 1, מכיר המשפט הישראלי בחריגה מסמכות מכוננת בשל נורמה הפוגעת בעקרונות יסוד של השיטה, ב"גלעין הקשה" של היות המדינה יהודית ודמוקרטית, וכיוצא באלו נוסחאות המטילות מגבלות תוכניות על עיצוב תוכן ה"חוקה".

[32] עניין בנק המזרחי, לעיל ה"ש 24, בעמ' 406 לפסק־דינו, סעיף 58, מבקש ברק להותיר בצריך עיון את השאלה "מה דין חקיקה עתידה של הכנסת, אשר תעשה ״שימוש לרעה״ בדיבור ״חוק יסוד״ תוך שתצמיד אותו לחקיקה רגילה שבינה לבין חוקה אין ולא כלום? שאלה זו אינה פשוטה כלל ועיקר, והתשובה לה יורדת לשורשי היחסים בין הסמכות המכוננת (של הכנסת) לבין הסמכות השופטת (של בתי המשפט).". כמובן, חריגה מסמכות הכנסת כבית מחוקקים המתיימר לפעול כאספה מכוננת, אינה מעוררת את שאלת היחסים בין הרשויות, הנובעת מהסמכות שהעניק בג"ץ לעצמו להתערב בתיקונים חוקתיים, בשל תוכנם. ביקורת שיפוטית שעניינה חוק המתחזה לפרק בחוקה, אינה שקולה מבחינת מעמד בית המשפט, להתערבות בנורמה חוקתית, מכוח עקרון או נתון הגוברים על החוקה.

[33] פסק דינו של ברק בעניין בנק המזרחי, לעיל ה"ש 24, פסקאות 10-37.

[34] שם, עמ' 391 מול האות א: "כמובן, בעוד שכוח החקיקה של הכנסת (״כובע המחוקק״) הוא נמשך ומתמיד לעולמי עד, כוחה של הכנסת להכין חוקה (״כובע המכונן״) הוא זמני ויסתיים כאשר הכנסת, כרשות מכוננת, תקבע כי נסתיים מפעל החוקה". דברים אלה, לכאורה, אינם מתייחסים לאפשרות לתקן חוקה שכבר הושלמה.

[35] דברים אלו מתיישבים עם דברי ברק שצוטטו בבג"ץ לאור, לעיל ה"ש 19, שם ציין כי הריבונות לעולם מוגבלת ומשכך באופן עקרוני־תורתי אין קושי בביטול חוקים מכוח עקרונות יסוד. הדברים נאמרו לפני לחקיקת חוקי היסוד משנת 1992 והיו באותה פרשה בגדר הערת אגב.

[36] סעיף 39 לפסק הדין של ברק, בעניין בנק המזרחי, לעיל ה"ש 24.

[37] שם, על בסיס ה"קונצנזוס החברתי", המסקנה הייתה הפוכה בתכלית – לא הוכרה סמכות בג"ץ להתערב בחקיקה.

[38] זאת, בין אם החריגה מסמכות נובעת מהסדר חוקתי שיש לראותו כעומד בסתירה לעקרונות יסוד ובין אם מדובר בשימוש לרעה בסמכות מכוננת, על מנת להשיג מטרה שאינה מתאימה להסדרה בדרך זו.

[39] בג"ץ 186/65 ריינר נ' ראש הממשלה, פ"ד יט(2) 485 (1965): "מן המפורסמות הוא שהדעות בציבור נחלקו בשאלה, אם מן הרצוי ׳להיעתר לבקשת ממשלת מערב גרמניה ולקיים עמה יחסים דיפלומטיים או לא. הממשלה החליטה מה שהחליטה ולא עוד אלא שהביאה את הענין בפני הכנסת, והכנסת תמכה בהחלטת הממשלה. הענין לא היה ענין משפטי אלא ענין פוליטי מובהק; אין הוא ניתן להיבדק על־פי קנה מידה משפטי. ואף ענין אישורו או פסילתו של שגריר של מדינה זרה הוא ענין מדיני אשר שרת החוץ או אולי הממשלה כולה צריכים לענות בו. אין זה ענין משפטי אשר לפי טבעו ניתן להביאו לבירור בבית־המשפט. השיקולים אינם שיקולים משפטיים אלא שיקולים של מדיניות חוץ ושל התאמת המועמד לתפקיד, שלא בית־משפט זה מוסמך ומסוגל להכריע בהם."

[40] בג"ץ 65/51 ז'בוטינסקי נ' וייצמן, פ"ד ה(5), 801 (1951) (להלן: בג"ץ ז'בוטינסקי): "לפי דרך המחשבה בבקשה, יהיה על בית-משפט זה מוטל התפקיד, לבדוק ולקבוע אם בנסיון אחד או שנים או שלשה יצא נשיא המדינה ידי חובתו, המוטלת עליו בסעיף 9 של חוק המעבר, תש"ט-1949, או אם עליו להוסיף נסיון על נסיון, וכדי לענות על השאלה הזאת, יצטרך בית המשפט להכנס לשאלת היעילות של הטלת תפקיד על חבר זה או חבר אחר. די להצביע על התוצאות של הלך-מחשבות זה, כדי להראות, כי הבקשה הנדונה יוצאת לגמרי מן התחומין הקבועים לרשות השיפוטית. בכלל, כל דבר התפקיד להרכיב ממשלה לפי סעיף 9 של חוק המעבר, תש"ט-1949 – כשמפעילים כלפיו את "חוש המומחיות של משפטן" – נמצא לא justiciable, אינו ניתן להכרעה שיפוטית. יש כאן יחסים שלפי טיבם הם מחוץ לתחום השיפוטי, הם שייכים ליחסים בין נשיא המדינה, הממשלה והכנסת, היינו לרשויות האקסקוטיבית והפרלמנטרית.‏

[41] בג"ץ 295/65 אופנהיימר נ' שר הפנים, פ"ד כ(1) 309, 329 (1965). בהמשך הגיע למסקנה כי אלו "ענינים של מדיניות".

[42] בג"ץ ז'בוטינסקי, לעיל ה"ש 40: "השאלה שהובאה לפנינו נוגעת לסמכויותיו האקסקוטיביות והפוליטיות של הנשיא ואינה בתחום הרשות השיפוטית. אנו דוחים איפוא את הבקשה מחוסר סמכות". ראו גם לעיל בה"ש 39. מנגד, השופט ויתקון סיכם את ההלכה בפס"ד זה במאמרו, Alfred Witkon, Judiciability, 1 Isr. L. Rev. 40 (1966): "Two points were submitted by the Attorney General in opposing the grant of an order nisi. […] He succeeded on his second ground, which concerns us here, namely that the matter, being “political”, was not justiciable". שאלות השפיטות והסמכות שימשו, אם כן, בערבוביה. יצוין כי טשטוש דומה ניתן לראות גם בבג"ץ הסבירות, לעיל ה"ש 1, בס' 95 לפסק דינו של השופט עמית: "הנוסח הגורף של התיקון לחוק היסוד, כולל גם אי שפיטות ביחס להחלטה להימנע מהפעלת על סמכות בעילת הסבירות", בפועל, סעיף 3 לחוק־יסוד: השפיטה, קובע העדר סמכות לבית המשפט לדון בסבירות החלטות הממשלה והשרים, ולא העדר שפיטות.

[43] בג"ץ 222/68 חוגים לאומיים נ' שר המשטרה, פ"ד כד(2) 141 (1970) (להלן: בג"ץ חוגים לאומיים)‏‏.

[44] שם, עמ' 164.

[45] בג"ץ 40/70 בקר נ' שר הבטחון, פ"ד כד(1) 238 (1970) (להלן: בג"ץ בקר).

[46] לעיל ה"ש 43, בעמ' 158.

[47] בג"ץ 910/86 רס"ן (מיל.) יהודה רסלר נ' שר הביטחון, פ"ד מב(2) 441 (1988) (להלן: בג"ץ רסלר).

[48] ראו גם דפנה ברק־ארז "מהפכת השפיטות: הערכת מצב" הפרקליט נ 3 (תשס"ח).

[49] בג"ץ רסלר, לעיל ה"ש 47, פס' 35.

[50] שם, פס' 36

[51] שם, פס' 40.

[52] בג"ץ 1/49 בז'רנו נ' שר המשטרה, פ"ד ב 80 (1949); בג"ץ 5870/14 חשבים ה.פ.ס. מידע עסקי בע"מ נ' הנהלת בתי המשפט, פסקה י"ז לפסק דינו של השופט רובינשטיין (נבו 12.11.2015)‏‏: "עקרון חוקיות המינהל – שביסוד המשפט המינהלי – מורה, כי רשות מינהלית מוגבלת בפעולתה לאותן ד' אמות שהתיר לה המחוקק. זאת בניגוד לאדם הפרטי, החופשי לעשות כרצונו כל עוד אין בנמצא חוק שיגבילו – לשון אחר, ההבדל בין הגוף הפרטי לציבורי הוא בנקודת המוצא לגבי חוקיות פעולתם. המינהל זקוק להיתר פרטני, ואילו הפרט חופשי בהיעדר איסור פרטני".

[53] בג"ץ 389/80 דפי זהב נ' רשות השידור, פ"ד לה(1) 421 (1980) (להלן: בג"ץ דפי זהב). בבג"ץ דפי זהב הציג ברק את גישתו כנובעת מפסיקה ארוכת שנים של בית המשפט.

[54] בג"ץ רסלר, פס' 40.

[55] שם, פס' 47.

[56] שם, פס' 53.

[57] שם, פס' 55.

[58] בנקודה זו מתלכדת ההנמקה בבג"ץ רסלר, לעיל ה"ש 47, עם זו בבג"ץ לאור, לעיל ה"ש 19). בבג"ץ לאור נימק ברק את אי ההתערבות בחקיקה בכך שלפי תפיסת הציבור אין זה ראוי כי בית המשפט ייטול לו סמכות זו, אחרת ייראה כמי שחורג מתפקידו. בבג"ץ רסלר, החשש מפני פגיעה באמון הציבור בבית המשפט נותר כטעם היחיד להכרה באי־שפיטות מוסדית.

[59] בג"ץ רסלר, שם, פס' 56.

[60] בבג"ץ רסלר, שם, שמגר הבהיר כי האבחנה האנליטית בין שפיטות נורמאטיבית ומוסדית מקובלת עליו אך בסופו של דבר יש להתיר לבית המשפט למשוך ידיו מנושא שאופיו הדומיננטי פוליטי ולא משפטי, בין כעילת סף ובין במסגרת החלטה לגופם של דברים; בן־פורת ביקשה להשאיר את הנושא בצריך עיון וציינה כי לגבי דידה שאלה זו היא בעיקרה ריסון עצמי של בית המשפט במקרה מתאים. הנמקות אלה נראות מתונות בהרבה מזו של ברק ומשתלבות היטב עם המשפט הישראלי כפי שהתפתח עד אז.

[61] בג"ץ 5555/18 חסון נ' הכנסת (נבו 8.7.2021) (להלן: בג"ץ חסון).

[62] בג"ץ הסבירות, לעיל ה"ש 1, בפס' 65 לפסק־דינה של הנשיאה חיות. קודם לכן כינתה הנשיאה חיות את ההכרעה בעניין חסון בשאלה זו, "תשובה חיובית מהדהדת וברורה" (סעיף 63), במה שנראה כמו ניסיון לפצות ברטוריקה את ההנמקה המוקשית. ההנמקה בדבר מערך חוקתי שמבסס מאפייני זהות גרעיניים, אותם הכנסת אינה מוסמכת לשלול, נראית בלתי משכנעת לאור הדיון שערכה חיות קודם לכן, במסגרתו הסתייגה חיות מהחלת דוקטרינת התיקון החוקתי שאינו חוקתי, או האבחנה בין הסמכות המכוננת המקורית והנגזרת, משום שבישראל אין חוקה שלמה (סעיף 62). באותה מידה, יש קושי להתבסס על "המערך החוקתי בכללותו", שעה שהחוקה טרם הושלמה. גם ההישענות על "נתונים קונסטיטוציוניים", נראית מוקשית כאשר הקונסטיטוציה טרם הושלמה. אם הגוף המכונן טרם סיים את עבודתו, יש קושי בתפיסה הרואה אותו כמי שמוגבל במה שהוא עשה עד כה, בבואו לעצב נורמות בעלות אותו מעמד, שהן חלק מבניין שטרם הושלם.

[63] בג"ץ הסבירות, לעיל ה"ש 1, בפס' 66 לפסק־דינה של חיות. ההנמקה מפנה, בהסכמה, לדברי השופט הנדל בעניין חסון, תוך שימוש במודל "הפירוש הטוב ביותר למכלול ההיסטוריה החוקתית", כדי לבסס "כלל ההכרה" בדבר מגבלת סמכותה של הכנסת. זאת, בניגוד לכלל ההכרה הברור בדבר היות הכנסת בלתי מוגבלת בכוח החקיקה שלה, ששלט עד שנות התשעים, ואשר הכנסת לא עשתה דבר כדי לשלול אותו ביחס לסמכותה לחוקק חוקי יסוד.

[64] בג"ץ הסבירות, לעיל ה"ש 1, בפס' 68 בפסק־דינה של השופטת חיות.

[65] שם, בפס' 69.

[66] שם, בפס' 74. נשאלת השאלה, מהו הטעם להמשך כפייתו של "הנראטיב המכונן שמגדיר את קיומנו", באמצעות בית המשפט, אם הכנסת, המשקפת את עמדות הציבור, מבקשת להתנתק ממנו. צורת הנמקה זו היא מרחיקת לכת בהרבה מאשר צורת הנמקה מסורתית יותר, הרואה יתרון לבית המשפט בהיותו גוף שאינו רובני המשוחרר מאילוצים פוליטיים ומשום כך מסוגל ליתן תוקף לעקרונות חוקתיים, שנדחקו מפני צרכי השעה והובילו לחוק הפוגע בזכויות יסוד במידה העולה על הנדרש. אלא שהדברים מתאימים כדי להצדיק ביקורת שיפוטית על החקיקה להבדיל מביקורת שיפוטית על מפעל כינון החוקה. לפיכך נזקקה חיות לנימוק שלמעשה מייחס לחוקה מבנה בסיסי או "נראטיב מכונן", אשר תפקידו של בית המשפט לשמור עליו. בכך גם גילתה חיות אי עקביות, משום שהיא דחתה את דוקטרינת התיקון החוקתי שאינו חוקתי, הגם שזו לכאורה משתלבת היטב בעמדתה. ראו לעיל בה"ש 62.

[67] שם, בפס' 76.

[68] שם, בפס' 77.

[69] שם, בפס' 79.

[70] שם, בפס' 80. בהמשך הדברים, בפסקאות 82 ו־83, מראה חיות כי התפתחה פרקטיקה של "הפעלת סמכות מכוננת" שמתאפיינת בין השאר בקצב השינויים החוקתיים הגבוה ביותר בעולם", כאשר 62% מהשינויים היו בחוק יסוד: הממשלה ובחוק יסוד: הכנסת, מה שמצביע באופן שיטתי על שינוי כללי המשחק לטובת הממשלה והכנסת. דברים אלו נאמרו בפסק דין שעניינו תיקון חוק יסוד שעסק בסמכות בית המשפט (עילת הסבירות).

[71] זהו לשונה של החלטת הררי: "הכנסת הראשונה מטילה על ועדת החוקה, חוק ומשפט להכין הצעת חוקה למדינה. החוקה תהיה בנויה פרקים־פרקים, באופן שכל אחד מהם יהווה חוק יסודי בפני עצמו. הפרקים יובאו בפני הכנסת, במידה שהוועדה תסיים את עבודתה, וכל הפרקים יחד יתאגדו לחוקת המדינה." (דברי ימי הכנסת כרך 5 עמ' 1743 (התש"י)). הפרשנות הסבירה של מילים אלה מלמדת על כך שאיגוד חוקי היסוד לכלל חוקה ייעשה בעתיד לבוא, "במידה שהוועדה תסיים את עבודתה", וכי עד אז הם בגדר "חוק יסודי" בפני עצמו, לאמור חוק העוסק בנושא יסודי, אך עודנו בגדר חוק.

[72] ומחוקק פרקי חוקה על ידי הצמדת התיבה "יסוד", לחוק שנחקק על פי פרוצדורה הנכונה לכל חוק אחר.

[73] בג"ץ הסבירות, לעיל ה"ש 1, בפס' 85 בפסק־דינה של השופטת חיות. ראוי לזכור כי ההכרעה בבג"ץ הסבירות היא, בסופו של דבר, כי חקיקת חוק יסוד המבטלת את עילת הסבירות, שלא הייתה מוכרת במשפטנו כעילה עצמאית ונפרדת עד תחילת שנות השמונים, היא בגדר "מצב קיצון" כאמור. ראו והשוו: עוד יוזכר כי בסעיפים 4, 12 ו־13 לפסק דינו בבג"ץ דפי זהב, לעיל ה"ש 53, מראה השופט ברק, כתוארו דאז, כי עילת הסבירות, הן באופן כללי והן במובן של איזון אינטרסים, עולה מתוך פסיקת בית המשפט העליון, הגם ששאלת ההכרה בה כעילה עצמאית נותרה מטושטשת. נמצא כי בתי המשפט הצליחו להפעיל שיקול דעת הנדרש לשורש העניין במקרים המתאימים, גם ללא הכרה מוצהרת בעילה זו. בכל זאת בחרו 8 שופטי בית המשפט לבחור בביטול תיקון 3 לחוק יסוד: השפיטה, למרות שהייתה פתוחה בפניהם הפרשנות לפיה כל הכלים שהיו מוקנים לבית המשפט עד לבג"ץ דפי זהב, שם, נותרו בעינם. בפועל, הועדפה פרשנות שמעצימה את עילת הסבירות עד כדי זיהוי שלילתה עם ביטול ביקורת שיפוטית.

[74] בג"ץ הסבירות, לעיל ה"ש 1, בפס' 86 בפסק־דינה של השופטת חיות. מסקנה זו נעדרת כל אחיזה בלשון החוק או "החוקה".

[75] שם, פס' 87.

[76] שם, פס' 88. ניתן להקשות על הטענה כי בית המשפט אינו מעורב בחקיקת נורמות חוקתיות. אהרון ברק, בין היתר בכתיבתו האקדמאית, רואה בשופט "שותף זוטר" במפעל החקיקה (אהרן ברק פרשנות במשפט כרך שני, 63-64 (1993)). פסיקת בתי המשפט קבעה נורמות בעלות מעמד חוקתי מובהק, ובהן חובת ראש הממשלה לפטר שר שהוגש נגדו כתב אישום; חובת הממשלה לפעול על פי עמדתו המשפטית של היועץ המשפטי לממשלה, והקניית מונופול ליועץ המשפטי על ייצוג הממשלה בערכאות (בג"ץ 4267/93 אמיתי – אזרחים למען מינהל תקין וטוהר המידות נ' יצחק רבין, ראש ממשלת ישראל, פ"ד מז(5) 441 (1993)). עוד ראוי לציין כי עקרון השוויון, עוגן כזכות בעלת מעמד חוקתי על חוקי, באמצעות פרשנות מרחיבה של הזכות לכבוד האדם, המעוגנת בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו (פרשנות שהוצגה, כדרכו של ברק, כ"מודל ביניים"). הדבר נעשה באמצעות טכניקה שמאפשרת, באופן מוצהר, לעגן במושג "כבוד האדם", את מה שבחוקות אחרות מהווה זכות חוקתית נפרדת: "מודל הביניים אינו מצמצם את כבוד האדם אך להשפלה וביזוי, אך הוא גם אינו מרחיבו לכלל זכויות האדם. על פיו, נכללים בגדר כבוד האדם אותם היבטים של כבוד האדם אשר מוצאים בחוקות שונות ביטוי בזכויות אדם מיוחדות, אך המתאפיינים בכך שהם קשורים, על פי תפיסתנו, בקשר ענייני הדוק לכבוד האדם (אם בגרעינו ואם בשוליו). על פי גישה זו, ניתן לכלול בגדרי כבוד האדם גם הפליה שאין עימה השפלה, ובלבד שהיא תהא קשורה בקשר הדוק לכבוד האדם כמבטא אוטונומיה של הרצון הפרטי, חופש בחירה וחופש פעולה וכיוצא בהם היבטים של כבוד האדם כזכות חוקתית" (בג"ץ 6427/02 התנועה לאיכות השלטון בישראל נגד הכנסת, (פורסם בנבו, 11.5.2006). באותו מקרה נדחתה העתירה שעסקה באי גיוס תלמידי ישיבות, אך נתקבעה הנוסחה המעגנת את השוויון בכבוד האדם ובלבד שיהיה "קשר ענייני הדוק לכבוד האדם (אם בגרעינו ואם בשוליו)", כך שניתן לפסול חוק שיש בו הפליה גם אם אין עמה השפלה.

[77] סעיף 15(ג) לחוק־יסוד: השפיטה קובע: "בית המשפט העליון ישב גם כבית משפט גבוה לצדק; בשבתו כאמור ידון בענינים אשר הוא רואה צורך לתת בהם סעד למען הצדק ואשר אינם בסמכותו של בית משפט או של בית דין אחר." סעיף 15(ד)(2) קובע: "מבלי לפגוע בכלליות ההוראות שבסעיף קטן (ג), מוסמך בית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק – (1) … (2) לתת צווים לרשויות המדינה, לרשויות מקומיות, לפקידיהן ולגופים ולאנשים אחרים הממלאים תפקידים ציבוריים על פי דין, לעשות מעשה או להימנע מעשות מעשה במילוי תפקידיהם כדין, ואם נבחרו או נתמנו שלא כדין – להימנע מלפעול;"

[78] מה עוד שעילות ה"צדק" או "הדין" שבסעיף 15, הן נורמות כלליות ומוקדמות ביחס לכל חוק יסוד או תיקון לחוק יסוד שיעמדו לביקורת, ודאי ביחס לתיקון מס' 3 לחוק יסוד: השפיטה, שעמד לדיון בבג"ץ הסבירות. כידוע, כלל יסודי בפרשנות מקרה בו חלה סתירה בין כללים בעלי אותה מעמד נורמטיבי, הוא כי נורמה ספציפית ומאוחרת גוברת על נורמה כללית ומוקדמת. ראו גם ר' בכר, "היחס: נורמה רגילה לעומת נורמה מיוחדת" משפטים ט 59 (תשל"ט).

[79] בג"ץ הסבירות, לעיל ה"ש 1, פס' 92 בפסק דינה של השופטת חיות.

[80] בג"ץ הסבירות, לעיל ה"ש 1, פס' 5 בפסק־דינה של השופטת וילנר.

[81] שם.

[82] בג"ץ הסבירות, לעיל ה"ש 1, פס' 4 לפסק־דינו של השופט אלרון.

[83] ראו דברים יפים אלו שם, בפס' 22 לפסק־דינו של שטיין: "מסכת הדינים שהשופט נדרש להפעיל וליישם בפסיקתו חייבת להימצא בעובדות המשפט שאינן תלויות בשופט. השאלה "מה אומר הדין בעניין כזה או אחר?" היא שאלה עובדתית שצריכה לקבל מענה עובדתי. השאלה שמעסיקה אותנו כאן – "מהם גדרי סמכותה של הכנסת לחוקק חוקים וחוקי יסוד?" – גם היא שאלה עובדתית אשר צריכה לקבל תשובה מוסמכת המעוגנת בעולמן של עובדות. גישתי זו – שניתן לכנותה "משפט כעובדה" – מצאה את ביטויה בפסק דיני בבג"ץ טבריה, ובמספר פסקי דין נוספים".

[84] זאת לשונו של המנשר: "בתקף הכרזת העצמאות, שנתפרסמה היום, יום ה׳ באייר תש״ח (14 במאי 1948), ואשר לפיה הוקמו מועצת המדינה הזמנית והממשלה הזמנית של מדינת ישראל, מכריזה בזה מועצת המדינה הזמנית לאמור:

1. מועצת המדינה הזמנית היא הרשות המחוקקת. מועצת המדינה הזמנית זכאית להעניק מסמכות זו לממשלה הזמנית לשם חקיקה דחופה.
2. הוראות החוק הנובעות מהספר הלבן משנת 1939 בטלות בזה ומבוטלות. הסעיפים 13 עד 15 לפקודת העליה, 1941והתקנות 102 עד 107ג' לתקנות ההגנה (שעת חרום), 1945, מתבטלים בזה. תקנות העברת קרקעות, 1940, בטלות בזה למפרע מיום כ״ט אייר תרצ״ט (18 במאי 1939).
3. כל עוד לא נתנו חוקים על ידי מועצת המדינה הזמנית או על פיה, יעמוד בתקפו במדינת ישראל המשפט שהיה קיים בארץ ישראל ביום ה' באייר תש״ח (14 במאי 1948), עד כמה שהדבר עולה בד בבד עם האמור במנשר הזה, עם החוקים העתידים ועם השנויים הנובעים מהקמת המדינה ורשויותיה."

[85] פקודת סדרי השלטון והמשפט, תש"ח־1948 פותחת במלים: "בתוקף הסמכות שנקבעה למועצת המדינה הזמנית בהכרזה על הקמת מדינת ישראל מיום ה' באייר תש"ח (14 במאי 1948) ובמנשר מאותו יום, מחוקקת בזה מועצת המדינה הזמנית לאמור: […]". שטיין רואה חשיבות מכרעת לעובדה שפקודת סדרי שלטון ומשפט והמנשר מעגנים את סמכותם בהכרזת העצמאות, עד כדי כך שהוא קובע כי הכרזת העצמאות מגבילה את סמכותה של מועצת המדינה הזמנית (ראו דיון להלן).

[86] ממבט ראשון, ההישענות של שטיין על דברי חקיקה שיצאו מתחת ידיה של מועצת המדינה הזמנית, מתיישבים עם תפיסתו של ברק בעניין בנק המזרחי, לעיל ה"ש 24, פסקה 10 (המבוססת על דברי מלומדים ובהם קלינגהופר ורובינשטיין), לפיה "הנורמה הבסיסית של המדינה – כלומר, הנורמה העליונה, שכשלעצמה אינה חלק מהמשפט הפוזיטיבי אך הנותנת ביסוס משפטי לכל שאר הנורמות המשפטיות במדינה – הינה, כי מועצת המדינה הזמנית היא המוסד החקיקתי העליון של המדינה". אלא שבסעיף 36 לפסק דינו של שטיין נתהפכו היוצרות, ונטען כי "מועצת המדינה הזמנית, וכל כנסת שנכנסה לנעליה במרוצת השנים, לא קיבלה לידיה סמכויות אשר עולות על אלה שבהכרזת העצמאות". לשיטת שטיין, אם כן, היצירה גוברת על יוצרה.

[87] בג"ץ הסבירות, לעיל ה"ש 1, בפסקה 12 בפסק־דינו של השופט שטיין.

[88] שם, בפס' 39.

[89] שטיין אינו מתמודד עם תפיסה זו שיש לה עיגון רב בכתיבה שיפוטית ואקדמאית מאז קום המדינה. ראו לעיל ה"ש 86.

[90] בג"ץ 10/48 זיו נ' הממונה בפועל על האזור העירוני ת"א, פ"ד א 85, 89 (1948): "ההכרזה, כמו שטען, מר שעיוביץ, סגן פרקליט המדינה, באה רק לשם קביעת העובדה של יסוד המדינה והקמתה לצורך הכרתה על־ידי החוק הבינלאומי. היא מבטאת את חזון העם ואת ״האני מאמין״ שלו, אבל אין בה משום חוק קונסטיטוציוני הפוסק הלכה למעשה בדבר קיום פקודות וחוקים שונים, או ביטולם. המוסד, אשר הוסמך זמנית לחוקק חוקים, הוא מועצת המדינה הזמנית, שהוקמה עם ההכרזה על המדינה." על יסוד זה נאמר בבג"ץ 7/48 אל-כרבוטלי נ' שר הביטחון, פ"ד ב 5, 13 (1949): "בית המשפט בפסק דינו הנ"ל לא ראה את ההכרזה כראות מסמך פוליטי גרידא. להיפך, הודגש בו, כי התעודה הזאת יש לה ערך של חוק לצורך קביעת העובדה של ההקמה החוקית של המדינה; אולם בית־המשפט לא קיבל את הטענה, כי תעודה זאת מהווה את החוקה, שלאורה יש לבחון כשרותם של חוקים בטרם נקבעה על־ידי האסיפה המכוננת, החוקה היסודית, אשר עצם ההכרזה מדברת עליה." השופט שטיין, ממרחק של כ־75 שנים, מבקר תפיסה זו (סעיף 63).

[91] "מדינת ישראל תהא מוכנה לשתף פעולה עם המוסדות והנציגים של האומות המאוחדות בהגשמת החלטת העצרת מיום 29 בנובמבר 1947 ותפעל להקמת האחדות הכלכלית של ארץ-ישראל בשלמותה".

[92] "[מדינת ישראל] תהיה נאמנה לעקרונותיה של מגילת האומות המאוחדות". ראו גם במאמרו של אהרן ברק "מגילת העצמאות והכנסת כרשות מכוננת" חוקים יא 9 (2018), בו הובעה הדעה כי כל חלקיה של המגילה הם נורמות משפטיות בעלות נפקות משפטית, ובתוך כך גם החלק הראשון ה"היסטורי-אידאולוגי" והחלק השלישי, ה"דקלרטיבי" או "האני מאמין והחזון של העם".

[93] ראו גם דברי דוד בן־גוריון כפי שצוטטו ע"י השופט כבוב, ה"ש 121 להלן.

[94] בג"ץ הסבירות, לעיל ה"ש 1, בפס' 78-79 בפסק־דינו של השופט שטיין.

[95] השוו לבג"ץ דפי זהב, לעיל ה"ש 53.

[96] בג"ץ הסבירות, לעיל ה"ש 1, בפס' 76-77, בפסק־דינו של השופט שטיין.

[97] שם, בפס' 16 בפסק־דינו של השופט עמית והמקורות הנזכרים שם.

[98] שם, פס' 18: "יש בסיס איתן לראות בהכרזת העצמאות כמקור סמכות".

[99] שם, פס' 19.

[100] שם, פס' 20.

[101] שם, פס' 21.

[102] שם, פס' 23. עמית מכיר בכך שעניין בנק המזרחי, לעיל ה"ש 24, היה זה בית המשפט שהעניק לחוקי היסוד את מעמדם החוקתי: "המעמד המיוחד שניתן לחוקי היסוד על ידי בית משפט זה בעניין בנק המזרחי, שם, לא נולד בחלל ריק. ההנחה היא שהחוקה לעתיד מעגנת ערכי יסוד דומיננטיים ועל-זמניים, שנועדו גם לדורות הבאים. ערכים שנהנים מהסכמה רחבה בציבור מאחורי "מסך בערות". זאת, בניגוד לחוק יסוד שמגלם הסכמה קואליציונית צרה, כך ש"במקום להגיע לחברה שבה הקונסטיטוציה מנחה את הפוליטיקה, הגענו למצב שבו יש פוליטיזציה של הקונסטיטוציה" (שם, פסקה 24).

[103] בג"ץ הסבירות, לעיל ה"ש 1, פס' 26-30 בפסק־דינו של השופט עמית.

[104] ראו דברים אלה: "בישראל, שבה אין חוקה נוקשה, אין שני בתים לפרלמנט, אין שיטה פדרלית ואין מנגנונים אחרים של בלמים ואיזונים (checks and balances), הצורך בביקורת שיפוטית מוגבלת על חוקי היסוד, החוקה לעתיד, הוא חיוני".

[105] בג"ץ הסבירות, לעיל ה"ש 1, פס' 7 בפסק־דינה של השופטת כנפי־שטייניץ: "הנחת היסוד של שיטת המשפט הישראלית היא, כי הכנסת היא-היא הרשות המכוננת, וחקיקת היסוד היא הביטוי לריבונותה ולריבונות העם לעצב לעצמו הסדרים חוקתיים".

[106] שם, פס' 11-12. המקורות הטקסטואליים בחקיקה הנמנים שם הם: סעיף 7א(א)(1) לחוק יסוד: הכנסת (מגבלות על רשימת מועמדים לכנסת השוללים את אופיה של המדינה כיהודית ודמוקרטית); סעיף 1(א1) לחוק חסינות חברי הכנסת, זכויותיהם וחובותיהם, התשי"א־1951 (אי חסינות למעשים יש בהם משום שלילת אופיה של המדינה), וסעיף 5(1) לחוק המפלגות, התשנ"ב־1992. קשה לקרוא בדברי חקיקה אלה מגבלות עצמיות של הכנסת על סמכותה לחוקק חוקי יסוד.

[107] השוו לחוק־יסוד: כבוד האדם וחירותו, בו המגבלה על סמכות החקיקה של הכנסת אומנם אינה מפורשת לחלוטין, אבל ניתנת לעיגון בקלות יחסית, בלשונם של סעיפים 8, 10 ו־11. מסקנה דומה עולה גם מהשוואה לסעיפים 4, 5, 8 ו־10 לחוק יסוד: חופש העיסוק.

[108] בג"ץ הסבירות, לעיל ה"ש 1, פס' 2 לפסק־דינה של השופטת רונן: "השופטים אשר סבורים כי הכנסת מוגבלת בסמכותה, נבדלים אלה מאלה בשאלה האם המקור להגבלה הוא הדרישות הכלליות שהותוו במגילת העצמאות (כפי שקובע למשל השופט שטיין); או שמא ההגבלה נובעת מ"תפיסות יסוד" ומ"מאפייני זהות גרעיניים" של מדינת ישראל כיהודית ודמוקרטית, הנלמדים "מהטקסט החוקתי ומהמערך החוקתי בכללותו, כפי שהתפתחו מימיה הראשונים של המדינה", כאשר אחד המקורות לאיתורם של מאפיינים אלה הוא מגילת העצמאות (כפי שסבורה הנשיאה (בדימ') חיות, ראו פסקה 65 לחוות דעתה). אינני סבורה כי יש הכרח להכריע בשאלה זו במסגרת הדיון הנוכחי. זאת מאחר שבסופו של דבר בהתאם לשתי הגישות הללו המסקנה היא כי ישנן מגבלות המוטלות על הכנסת כרשות מכוננת, לפיהן הכנסת אינה מוסמכת לפגוע באופייה של ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית. מסקנה זו מקובלת אף עלי".

[109] כמוסבר לעיל, ובקצרה: (1) סעיף 15 לחוק יסוד: השפיטה הוא בעל אותו מעמד נורמטיבי כמו חקיקת־יסוד אחרת; (2) אין בו הסמכה מפורשת לביקורת על חקיקת־יסוד; (3) סעיף 15 מוקדם וכללי לעומת כל חוק יסוד עתידי או תיקון לו, ודאי ביחס לתיקון מס' 3 לחוק יסוד: השפיטה, שמתקן את סעיף 15; (4) סעיף 15 לחוק יסוד: השפיטה מעולם לא שימש כבסיס לביקורת חוקתית, והוראתו הייתה קיימת במשפטנו בשעה ששלטה בו תפיסת המחוקק הכל יכול. אכן יש משהו משונה מכך שסעיף 15(ג) לחוק יסוד השפיטה הוא העילה, על בסיס שיקולי "צדק", המשמשת לפסילת סעיף 15(ד1) לאותו חוק יסוד, שדן בעילה משפטית (סבירות) המהווה בראייה היסטורית משום חידוש שנוי במחלוקת. הדברים אמורים בשינויים המחויבים ביחס לעילה שבסעיף 15(ד)(2).

[110] לצד זאת אין שולל השופט כשר את "דוקטרינת המבנה הבסיסי", ראו בג"ץ הסבירות, לעיל ה"ש 1, פס 6 בפסק־דינו של השופט כשר. השוו גם לה"ש 62 לעיל.

[111] שם, בפס' 5. כשר מצטט את דברי שמגר בעניין בנק המזרחי, לעיל ה"ש 24. לא למותר לציין כי שמגר דחה את תורת שני הכובעים והוסיף לאחוז בתפיסה המסורתית בדבר הכנסת הכול יכולה.

[112] כשר הפנה לדבריו של פרופ' ברק, לעיל ה"ש 92: "על פי גישה פרשנית זו, סמכותה של האספה המכוננת היא לממש בחוקה את 'ההיסטוריה והאידיאולוגיה' ואת ה'אני מאמין והחזון' של העם. אין היא מוסמכת לשלול את 'ההיסטוריה והאידיאולוגיה' ואת ה'אני מאמין והחזון' שלו." יש קושי לאחוז בחבל משתי קצותיו ולטעון באותה נשימה כי הסמכות המכוננת נועדה לממש את מה שנאמר במגילת העצמאות ומשכך ניתן להתערב בתיקונים חוקתיים שחורגים מכך, ובכל זאת מגילת העצמאות איננה בגדר חוקת-על.

[113] בג"ץ הסבירות, לעיל ה"ש 1, פס 10 בפסק־דינו של השופט כשר.

[114] שם.

[115] ראו לעיל ה"ש 109. מה שמתקשר לכך שיש להפעיל את כללי הפרשנות הרגילים במקרה של סתירה בין נורמות בעלות אותו מעמד, כך שיש להעדיף את קיום את הוראתו הספציפית של חוק יסוד מאוחר על פני סעיף 15 הכללי והמוקדם לו

[116] בהמשך דיונו, בבג"ץ הסבירות, לעיל ה"ש 1, בפס' 13 לפסק־דינו, הודף כשר את הטענה כי בנטילת סמכות לבקר חקיקת־יסוד, שם עצמו בית המשפט עליון על מקור סמכותו והעביר את כתר הריבונות אל ראשו-שלו. שאלות אלה, המחייבות הגדרה אנליטית למושג ריבונות, חורגות ממאמר זה. לצד זאת יצוין כי טענתו המרכזית של כשר בהודפו טענות אלה, היא העדר יכולתו של בית המשפט לחוקק חקיקת־יסוד חדשה. ברם, אם הריבונות היא הסמכות לחוקק חקיקת־יסוד, אזי כנגד כך, ניתן לומר כי לבית המשפט יש לכל הפחות "ריבונות שלילית", מבחינה זו שהוא נטל לעצמו הסמכות לבטל כל חקיקת־יסוד חדשה. יתר על כן, בפועל, בית המשפט בפסיקתו, מעצב במקרים מסוימים הסדרים משטריים וקובע זכויות חוקתיות, וראו לעיל בה"ש 76. נמצא כי בית המשפט, מחד גיסא נוטל חלק בכינון חוקה בפסיקתו, ומאידך גיסא סבור כי הוא מוסמך לבטל תיקונים חוקתיים שיצאו תחת ידי הכנסת.

[117] בג"ץ הסבירות, לעיל ה"ש 1, פס' 2 לפסק־דינו של השופט פוגלמן.

[118] שם, פס' 7.

[119] בג"ץ הסבירות, לעיל ה"ש 1, פס' 4 לפסק־דינו של השופט כבוב.

[120] שם, פס' 5.

[121] שם, פס' 16: "נוכח הקשיים שמערימים המסמכים המעידים על אופן הבנת ההכרזה על-ידי מנסחיה (ראו למשל: פרוטוקול הישיבה השלושים ושש של מועצת-המדינה הזמנית מיום 13.09.1949, דברי ראש-הממשלה, דוד בן-גוריון: "מיד עם הייסוד ידענו, שהמועצה הזמנית אינה השלטון הנצחי של מדינת-ישראל, אלא סידור זמני. ובהגיע ההזדמנות הראשונה יימסר הכוח, שנטלה לעצמה הממשלה והמועצה הזמנית, לעם שיבחר בבחירות דמוקראטיות את נציגיו ואלה יקבעו יסודותיה החוקיים של המדינה." ובשים לב לכך שזו גם הייתה ההבנה הרווחת בקרב שופטי בית משפט זה סמוך לאחר קום המדינה (ראו למשל" בג"ץ 10/48 זיו נ' הממונה בפועל על האזור העירוני תל-אביב, פ"ד א 85, 90 (1948) איני סבור כי נכון שנקבע כי המקור להגבלת סמכותה המכוננת של הכנסת הוא כמוצע על-ידי חברי".

[122] שם, פס' 18.

[123] שם, פס' 19.

[124] שם, פס' 20: "סבורני, כי כאשר עסקינן במגבלות המוטלות על הסמכות המכוננת, אין מדובר ב'התגברות' על ה'חוקה', אלא בקביעה כי חוק-היסוד האמור חוקק או תוקן בחריגה מסמכות. דהיינו, כי מעולם לא הייתה לכנסת סמכות לעשות כן. המגבלות על סמכותה המכוננת של הכנסת אינן נובעות אפוא מ'כובע' כזה או אחר, אלא מכך שהעם-הריבון הסמיך אותה לבצע עבורו תפקיד מסוים, ולא הסמיך אותה להיות כל-יכולה."

[125] שם, פס' 22.

[126] בג"ץ הסבירות, לעיל ה"ש 1, פס' 4 בפסק־דינה של השופטת ברון.

[127] שם, פס' 5.

[128] בג"ץ הסבירות, לעיל ה"ש 1, פס' 2 בפסק־דינו של השופט גרוסקופף. דומה כי דברים אלה נאמרו בעיקר כדי להסיר מעל הפרק טענות שנראות לשופט גרוסקופף ככבדות משקל. כך, הוא מגיע בפס' 11 למסקנה כי אין זה ראוי לעיין מחדש בטענה שהכנסת הראשונה חרגה מסמכותה כאספה מכוננת בהחלטת הררי, ככל שפרשנותה הנכונה היא הסמכת כנסות עתידיות לכונן חוקה או שחוקי היסוד יהיו בעלי תוקף מחייב כשל חוקה קודם לאיגודם יחדיו כחוקת המדינה.

[129] שם, בפס' 12, כותב גרוסקופף כי היה זה בית המשפט העליון "שנתן תוקף להחלטת הררי, כפי שפורשה על ידו, והכיר במעמד החוקתי העל-חוקי של חוקי היסוד שכוננו כנסות ישראל לאורך השנים", וזאת הגם ש"ניתן היה לאמץ כיווני התפתחות שונים".

[130] שם, פס' 14. מצטט מפס' 24 לחוות דעת השיאה חיות בבג"ץ חסון, לעיל ה"ש 61.

[131] בג"ץ הסבירות, לעיל ה"ש 1, שם, בפס' 17: "בשיטתנו המשטרית, רוב העם אינו יכול להחליט על גירוש המיעוט; אין הוא יכול להחליט על פגיעה שרירותית בזכויות הפרט; רוב העם בהווה אינו יכול להנציח את היותו הרוב גם בעתיד; בדמוקרטיה כשלנו, רוב העם אפילו אינו יכול להחליט על החלפת נציגיו הנבחרים, אלא במועד הבחירות – ואלה כמובן רק דוגמאות קיצוניות למגבלות המוטלות על רצון רוב העם." בהמשך מתאר גרוסקופף את הדברים כ"עניינים פילוסופיים" ושב והתמקד בכך שהכנסת אינה כל יכולה.

[132] שם, פס' 21.

[133] שם, פס' 22 וראו גם בהתייחסות לחוות דעת השופט שטיין בפס' 23-24.

[134] שם, פס' 19.

[135] שם, פס' 28-33.

[136] שם, פס' 34. בפסקה 36 ממשיל גרוסקופף את הכנסות המתחלפות ל"בנאי הנכנס בנעליו של בנאי קודם, ונדרש להשלים מבנה שהאחר הניח לו יסודות". בכך קושי יש משום שחילופי כנסת בכנסת אין משמעם פרלמנט חדש או אספה מכוננת חדשה, אלא בבחירות המשנות את זהות החברים בגופים אלה.

[137] שם, פס' 38.

[138] שם, פס' 39.

[139] שם, פס' 43.

[140] שם, פס' 55 וההצדקות לסמכות זו בפס' 57-59. יצוין כי בפס' 59 מטעים גרוסקופף כי תפקידה המרכזי של החוקה הוא להגביל את הרוב הפוליטי המזדמן ששולט בכנסת, ומשום כך מתגבר הצורך בביקורת שיפוטית. דברים אלו כמובן נכונים, אם אכן הכנסת הייתה מחוקקת חוקה ולא חוקים העוסקים בנושאים חוקתיים, במסגרת פועלה כבית מחוקקים, ותחת תפיסתה כמחוקק כל יכול (רוב חוקי היסוד נחקקו לפני שנות התשעים, בשעה שתפיסה זו שלטה בכיפה).

[141] שם, פסקה 61: "התהייה בשאלת סמכות הרשות השופטת, מוגדרת על ידי חברי כ"מטא-שאלה״: מהיכן לנו שלרשות השופטת בכלל, ולבית משפט זה בפרט, הסמכות להכריע בשאלה מהו הדין הנוהג (הדין הפוזיטיבי) בדבר סמכות בית המשפט העליון לבקר חוקי יסוד? (פסקאות 133-132 לחוות דעתו). תהייה זו מעמידה על המוקד מושכלת יסוד, העומדת בבסיס שיטתנו החוקתית. אכן, תיתכן שיטת משטר בה גורם אחר – ולא הרשות השופטת – מופקד על הקביעה הפרשנית מהו הדין הנוהג בשאלות יסוד חוקתיות, ואולם בשיטה זו אין הפרדת רשויות ואין דמוקרטיה. תחת המוסכמה החוקתית לפיה הרשות השופטת היא זו שמכריעה בשאלה הפרשנית מהו הדין הנוהג, גם בשאלות יסוד חוקתיות (ובכלל זה שאלות פרשניות הנגועות ל"כללים מסדר שני". ראו פסקה 29 לעיל), ובהעדר גוף שיפוטי אחר שהוסמך כדין להחליט בעניין (כגון, בית משפט חוקתי), בית משפט זה, מכוח סמכותו השיורית שבסעיף 15(ג) לחוק-יסוד: השפיטה, הוא הגורם המוסמך להכריע גם בשאלות פרשניות המתעוררות ביחס לתחומי סמכותו – על כך בוודאי שהיה, ולמיטב הבנתי עדיין יש, קונצנזוס בקרב כלל שופטי בית המשפט העליון לדורותיו".

כנגד כך ניתן לומר כי אם דמוקרטיה היא ריבונות העם, הגוף העליון שמחולל את ה"דין הנוהג" אמור להיות גוף נבחר, וכי סמכות בית המשפט לבטל נורמה במדרג הגבוה ביותר שהעם יכול לקבוע, צריכה להימסר לו על ידי העם; וראוי להישמר פן סמכות בית המשפט לפרש את הדין לצורך הכרעה בסכסוך שבפניו, תגלוש לכדי יצירת דין חדש, בעל מעמד חוקתי או על חוקתי.

[142] בג"ץ הסבירות, לעיל ה"ש 1, בפס' 7 בפסק־דינה של השופטת ברק־ארז.

[143] שם, פס' 11.

[144] ראו והשוו לה"ש 90 לעיל.

[145] בג"ץ הסבירות, לעיל ה"ש 1, בפס' 15 בפסק־דינה של השופטת ברק־ארז.

[146] שם, פס' 14.

[147] שם, פס' 16.

[148] לכאורה ניתן להשיב לטיעון זה, על בסיס התקדים של בית המשפט העליון האמריקאי בעניין מרבורי נ' מדיסון (William Marbury v. James Madison, Secretary of State of the United States (5 U.S. 137)), אשר נימק את סמכותו לפסול חקיקה של הקונגרס, בכך שלאור מחויבותו לחוקה, עליו לקיים את הוראתה על פני חוק הסותר אותה. ואולם הדברים נאמרו מתוך הנחת יסוד כי המחוקק מוגבל בכוחו וכי לצורך זה כוננה חוקה (השוו שם, פס' 135), בעוד שבישראל הכנסת לא נפטרה – ודאי לא במודע – ממעמדה הכל יכול, שהוכר על ידי בית המשפט עשרות בשנים. כמו כן, הסתירה שדובר בה שם היא בין חוק לבין חוקה, ולא בין חוקה לבין "נתונים חוקתיים" או עקרונות אחרים שאינם בגדר נורמה ברורה (כאמור, בית המשפט העליון נרתע מלהגדיר את הכרזת העצמאות כחוקת־על).