מבוא

אדם תובע את זכותו בבית המשפט, ולשם כך שוכר את שירותיו של עורך דין, משלם עבור המצאת כתבי בי־דין, משלם אגרות בית המשפט ושוכר מומחים שיתנו חוות־דעת ויעידו עליה בבית המשפט. הוצאותיו מגיעות לעשרות אלפי שקלים. לאחר כמה ישיבות קדם משפט, כמה דיוני הוכחות והגשת סיכומים, תביעתו מתקבלת בפסק הדין. בסוף פסק הדין שקיבל את תביעתו, הוא נדהם לגלות את קביעת בית המשפט שעל הנתבע לשלם את הוצאותיו בסך 2,000 ₪ או 5,000 ₪, שהם שבריר מהוצאותיו בפועל. הוא מחפש בפסק הדין הסבר לקביעה שלפיה עליו לשאת מכיסו בהוצאות הרבות ששילם כדי לשכנע את בית המשפט בצדקת טענותיו, אך ללא הועיל. בית המשפט לא נימק מדוע למרות שזכה בדין עליו להפסיד את הכספים ששילם להוכחת צדקתו, או שהסתפק בנימוק "בנסיבות העניין", ללא הסבר נוסף. האם הדין נותן תשובה לתסכולו של התובע?

מציאות זו מתרחשת גם כאשר אדם מתגונן מפני תביעה שהוגשה נגדו בבית המשפט, ולשם כך הוא שוכר עורך דין, משלם עבור המצאת כתבי בי־דין ושוכר מומחים שיוכיחו את צדקת טענותיו. לאחר כמה ישיבות קדם משפט ודיוני הוכחות והגשת סיכומים, דוחה בית המשפט את התביעה. גם הוא מעיין בסוף פסק הדין ומוצא שבית המשפט לא חייב את התובע לשלם את ההוצאות שגרם לו, ללא נימוק או בנימוק העמום "בנסיבות העניין". האם הדין נותן תשובה לתסכולו של הנתבע?

אדם תובע את זכותו ומשלם את כל הוצאות הטיפול בתביעה. אדם אחר נתבע על ידו ומשלם גם הוא את הוצאות הטיפול בהגנה. שניהם מגיעים לישיבת קדם משפט ושומעים את הצעת השופט שהתביעה תידחה או תתקבל או תתקבל חלקית ללא צו להוצאות. הם מתייעצים עם עורכי דינם ומתמרמרים על כך שלא יושבו להם הכספים ששילמו להוכחת צדקתם. שני עורכי הדין אומרים להם, שממילא בסופו של ההליך בית המשפט לא יורה להחזיר להם את הוצאותיהם, ועדיף לצמצם את הנזק בשלב מוקדם ככל האפשר. בהתחשב בעצה זו, הם נאלצים להסכים להצעת השופט. שניהם מתוסכלים והולכים לביתם כשצרורם נקוב. עצתם של עורכי הדין נכונה ומשקפת את המציאות, אבל האם לדין אין תשובה אחרת?

שאלות אלו עומדות במרכזו של מאמר זה.

כפי שאראה במאמר זה לדין יש תשובה מספקת לתסכולם של בעלי הדין שאינם זוכים להחזר הוצאותיהם. לפי התקנות, הזוכים בהליכים משפטיים זכאים להחזר ההוצאות ששילמו, ככל שהוצאות אלה סבירות והוגנות. הסיבה שבעלי הדין אינם זוכים להחזר הוצאותיהם היא שבתי המשפט אינם מקיימים את הוראות התקנות באשר לפסיקת הוצאות משפט ושכר טרחת עורכי דין, ובכך מותירים את הצדדים בחסרון כיס. זו הייתה המציאות לאורך שנים והיא עדיין כך. במאמר זה אבחן אם חל שינוי בעניין זה בתקנות החדשות, שנכנסו לתוקף ביום 1.1.21, ואם התשובה חיובית, האם שינוי זה חלחל לפסיקת בתי המשפט. אצמצם את הדיון בפסיקת בית המשפט העליון, שלפי סעיף 20 לחוק יסוד: השפיטה מחייבת את כל בתי המשפט שתחתיו. לבסוף אטען כי למרות שתקנות סדר הדין האזרחי מבססות נקודת מוצא של פסיקת הוצאות ריאליות, בפועל בית המשפט העליון פוסק הוצאות נמוכות, ללא בחינת ההוצאות הריאליות או נמנע מפסיקת הוצאות, לעיתים ללא הנמקה.

המאמר בנוי מארבעה פרקים כדלקמן: פרק א יעמוד על המסגרת הנורמטיבית שנקבעה בפסיקה ביחס לפסיקת הוצאות משפט ושכר טרחת עורכי דין לפי התקנות הקודמות; פרק ב יבחן את ההסדר שנקבע בתקנות סדר הדין האזרחי החדשות שנכנסו לתוקף בשנת 2021 ואת נקודת המוצא של פסיקת הוצאות ריאליות העולה מהן. פרק ג יבדוק האם עקרונות אלה אכן באים לידי ביטוי בפסיקת בית המשפט העליון. פרק ד יעמוד על אופן יישומן של התקנות החדשות בפסיקת בית המשפט העליון, תוך בחינת מידת ההתאמה בין ההסדר הנורמטיבי שנקבע בתקנות לבין מדיניות פסיקת ההוצאות בפועל.

א. פסיקת הוצאות לפי התקנות הקודמות

תקנה 511 לתקנות סדר הדין האזרחי תשמ"ד־1984 (להלן: התקנות הקודמות) קבעה שבתום הדיון בכל הליך, היה על בית המשפט להחליט שתי החלטות – החלטה אם לחייב בעל דין בהוצאות (מונח הכולל שכר טרחת עורך דין והוצאות המשפט) והחלטה נוספת בדבר סכום ההוצאות, כאשר ההחלטה בדבר סכום ההוצאות או שיעורן תינתן בערכאה ראשונה לאחר שניתנה לבעלי הדין הזדמנות להשמיע טענותיהם בדבר סכום ההוצאות או שיעורן.

בתקנה 512 לתקנות הקודמות נקבע, שבית המשפט רשאי לקבוע את סכום ההוצאות כסכום כולל או לקבוע את סכום שכר טרחת עורך דין ואת סכום הוצאות המשפט כסכומים נפרדים, ובלבד ששכר הטרחה לא יפחת מהתעריף המינימלי שנקבע בכללי לשכת עורכי הדין (התעריף המינימלי) אלא אם הורה בית המשפט, מטעמים מיוחדים שיירשמו, על קביעת סכום קטן מהסכום לפי התעריף. נקבע בתקנה זו, שבתיתו צו להוצאות ובקביעת שיעורן, יתחשב בית המשפט, בין השאר, בשווי הסעד השנוי במחלוקת ובשווי הסעד שנפסק ובדרך שבה ניהלו בעלי הדין את הדיון. לסכום שכר טרחת עורך דין יש להוסיף סכום השווה לסכום המע"מ, אלא אם הזוכה רשאי לנכות את המע"מ כמס תשומות, שאז הוא אינו משלם אותו למעשה. לגבי הוצאות משפט, הורתה תקנה 512 לתקנות הקודמות שהוצאות הרשומות בתיק, כגון אגרה, שכר בטלת עדים שכר מומחים ועוד יפסקו על פי הנתונים בתיק, ללא בקשה. הוצאות משפט אחרות יקבעו לפי בקשה בכתב או בעל פה לאחר שניתנה לצדדים הזדמנות להשמיע טענותיהם ובית המשפט ראה שההוצאות סבירות ודרושות לניהול המשפט.

תקנה 514 לתקנות הקודמות הסמיכה את בית המשפט להטיל על צד לשלם לצד שכנגד או לאוצר המדינה או לטובת שניהם, הוצאות ההליך או המשפט בשיעור שימצא לנכון בנסיבות העניין, אם בעל דין האריך את הדיון שלא לצורך, ללא קשר לתוצאות המשפט.

הפסיקה שהתקבלה כמנחה לעניין פסיקת הוצאות היא החלטתו של רשם בית המשפט העליון ד"ר יגאל מרזל מיום 30.6.05 בעניין מחצבות כנרת.[1] לפי אתר נבו, החלטה זו אוזכרה בלמעלה מ־2,300 החלטות ופסקי דין עד ראשית ספטמבר 2025. תקנה 511 לתקנות הקודמות חייבה את בית המשפט לקבל שתי החלטות נפרדות: ראשית, האם לחייב בעל דין בהוצאות; ושנית, אם הוחלט לחייב בהוצאות – מה שיעורן. ההחלטה בעניין מחצבות כנרת עסקה רק בהחלטה השנייה מבין השתיים, כלשון ההחלטה:

"נקבע כי בעל הדין האחד יחוב בהוצאותיו של בעל הדין האחר. מהו שיעורן של הוצאות אלו ושל שכר הטרחה שייפסקו? כלום זכאי בעל דין לשיפוי מלא בגין כל הוצאותיו ושכר הטרחה ששילם לפרקליטו ("הוצאות ריאליות")? אלו השאלות המתעוררות בהליך שלפניי".[2]

השופט מרזל ביסס את דעתו שהתקנות הקודמות מקנות לבית המשפט שיקול דעת בשאלת שיעור ההוצאות שיפסוק, על בסיס תקנה 513 שאפשרה לבית המשפט לחייב בהוצאות משפט מבלי לנקוב[3] בסכומן (תקנה 513 בוטלה בשנת 2016). סברתו אינה מבחינה בין שלושת המונחים בהם משתמשות התקנות: הוצאות; שכר טרחת עורך דין; הוצאות משפט. לפי תקנה 511, המונח "הוצאות" כולל את המונחים "שכר טרחת עורך דין" ו"הוצאות משפט" גם יחד.[4] בהתאם לכך, תקנה 513 שאפשרה לפסוק "הוצאות" משפט בלי לפרש את סכומן אינה עוסקת במונח הכללי "הוצאות" הכולל גם שכר טרחת עורך דין, אלא דווקא ב"הוצאות משפט". לפי התקנות, בית המשפט לא היה רשאי לפסוק "שכר טרחת עורך דין" בלי לנקוב בסכומו, ואינו רשאי לפסוק "הוצאות", שהם שכר טרחת עורך דין ביחד עם הוצאות משפט, בלי לפרש את סכומם, אלא רשאי לפסוק רק "הוצאות משפט" בלי לפרש את סכומן, כלומר לומר שעל המפסיד בתביעה לשלם לזוכה "הוצאות המשפט" בלי לומר באיזה סכום חייב. במקרה זה נקבע סכום הוצאות המשפט לפי ההוצאות הרשומות בתיק ובקשה לשומת הוצאות שתוגש. סברה זו של השופט מרזל, שאינה מתיישבת עם נוסח התקנות, הייתה מיותרת, שכן ניתן היה להגיע לאותה מסקנה בדבר שיקול דעתו של בית המשפט גם תוך שמירת ההבחנה בין המונחים.

מכל מקום, על בסיס ההנחה שלבית המשפט נתון שיקול דעת בדבר שיעור ההוצאות (בכפוף לשיקולים האמורים בתקנה 512), קבע השופט מרזל שלפי לשון התקנות גדרי שיקול הדעת לא מוגדרים כל צורכם. אכן, נקבע רף מינימום לשכר הטרחה ונקבעו שיקולים שיש לשקול, אך לדבריו, לא ברורה נקודת המוצא לקביעת שיעור ההוצאות, שכן:

"כדי להבהיר את הטעון הבהרה יש אפוא לפנות ולהיטיב חקור בתכליות ובעקרונות העומדים ביסוד החיוב בהוצאות משפט. לבחינה זו נעבור עתה".[5]

להשקפתי ברור מהתקנות מה נקודת המוצא לשיקול דעתו של בית המשפט בקביעת שיעור ההוצאות, ולא היה צורך לחקור בתכליות ובעקרונות העומדים ביסוד החיוב בהוצאות. נקודת המוצא לשיעור שכר טרחה עורך הדין היא התעריף המינימלי (תקנה 512(א)). נקודת המוצא להוצאות המשפט היא הוצאות הגלויות מתוך התיק וההוצאות הכלולות בבקשה נפרדת שיגיש בעל הדין. על אלה יש להפעיל את השיקולים כגון התנהלות בעלי הדין בדיון בבית המשפט ושווי הסעד שנפסק לעומת שווי הסעד הנתבע (תקנה 512(ב)). כך, תובע שזכה במחצית תביעתו אינו זכאי למלוא שכר הטרחה ששילם. נראה שהשופט מרזל פנה לחקירת התכליות והעקרונות כדי להצדיק את קביעתו שלבית המשפט שיקול דעת נרחב בקביעת שיעור ההוצאות.

לאחר בחינת שיטות משפט שונות, הגיע השופט מרזל למסקנה שלפי הדין בישראל, באופן עקרוני, המפסיד נושא בהוצאות המשפט של הזוכה בדין. דומה שזו ההחלטה הראשונה אם לפסוק הוצאות לפי תקנה 511(א) – שאינה השאלה שבה אמר השופט מרזל שידון בהחלטתו. השופט מרזל דחה את הגישה שחיוב ההוצאות הוא נזיקי או מעין נזיקי, שכן היא מחייבת קביעת התרשלות, וברוב המקרים לא ניתן לקבוע שבעל הדין נהג באופן לא סביר ולא הוגן בעצם קיום ההליך. הוא קבע גם שלא ניתן לבסס את חיוב ההוצאות על הבסיס העונשי, משום שנפסק כי "חיוב בהוצאות לא נועד להעניש את הצד שהפסיד במשפטו",[6] ולכן אין סמכות לבית המשפט לפסוק הוצאות עונשיות.[7] מסקנתו של השופט מרזל היתה, שחיוב ההוצאות הוא חיוב מכוח הדין המקנה שיקול דעת לבית המשפט, וכי לא ניתן לגזור את שיעור ההוצאות מבסיס החיוב. על כן קבע ששיעור ההוצאות ייגזר מתכלית החיוב בהוצאות שהיא יצירת איזון בין כמה שיקולים: זכות הגישה לערכאות, שלפיה אין להטיל על בעל דין שהפסיד לשאת בהוצאות כבדות של בעל הדין הזוכה, העלולות להרתיעו מניהול ההליך; ולעומתה זכותו של בעל דין הזוכה שלא לשאת בהוצאות שנגרמו לו עקב ההליך, הנגזרת גם מזכות הקנין שלו. לצד שיקולים אלה יש להביא בחשבון גם את עקרון השוויון בין בעלי הדין, שעלול להיפגע כאשר פערים כלכליים משמעותיים משפיעים על יכולתם לשאת בהוצאות ההליך.

השופט מרזל הציג שתי גישות לאיזון בין השיקולים השונים:

גישת ההוצאות הריאליות, שלפיה בעל דין שהפסיד בדינו חייב לשאת בהוצאות הצד שזכה יהא שיעורן אשר יהא. גישה זו מבוססת על תחושת הצדק – שכן אין זה צודק שמי שזכה בהליך יצא בחסרון כיס. יש בגישה זו גם הרתעה מניהול הליכי סרק ובזבוז זמן שיפוטי, והיא מניחה יחס חוקתי ראוי לזכות הקניין של בעל הדין שזכה בדין ומונעת מצב שבו אכיפת הזכות תוך שמירה על החוק אינה משתלמת. לעומת זאת, לדברי השופט מרזל, עלול להיווצר חוסר שוויון כלפי בעל דין שאינו בעל יכולת כלכלית מספקת והרתעת יתר של מתדיין כזה. כמו כן, לדבריו, חיוב בהוצאות ריאליות עשוי לייקר ללא צורך את עלות ההליכים המשפטיים.[8]

מול גישה זו עומדת גישת ההוצאות הנמוכות, שלפיה בעיקרון יש לפסוק שיעור הוצאות נמוך מאלו שהוצאו בפועל. זאת, כדי למנוע הרתעת יתר של בעלי דין, לשמור על שוויון ביניהם, לתת משקל ניכר לזכות הגישה לערכאות ולמנוע התעשרות שלא לצורך של בעל הדין בפסיקת הוצאות מוגזמת שאינה נדרשת.[9] השופט מרזל ציין שגם בגישה זו קיימים קשיים בלתי מבוטלים. כך למשל, יש חוסר צדק בכך שבעל דין שזכה בדינו לא יזכה למלוא הוצאותיו, ופסיקה כזו פוגעת בזכות הקנין שלו. שלטון החוק ואכיפת החוק עלולים לצאת נפגעים, ופסיקת הוצאות חלקיות יכולה לעודד הליכי סרק או ניהול בלתי ראוי של ההליך.

לאחר שהציג את שתי הגישות וקשייהן, קבע השופט מרזל שהגישה הראויה היא פסיקת הוצאות ריאליות ככל שהן "סבירות, מידתיות והכרחיות לניהול ההליך בהתחשב בכלל נסיבות העניין". לדבריו, "הוצאות המשפט אינן פרס או בונוס לצד הזוכה אלא החזר הוצאות נדרשות וראויות בהליך".[10] לאחר מכן הסביר כי אחד הנימוקים לכך שזו הנורמה הראויה הוא ש"פסיקת בית משפט זה לאורך השנים תומכת להלכה בכלל זה". כלומר, זו ההלכה הפסוקה עוד קודם לפסיקתו. לבסוף קבע השופט מרזל שיש להוכיח את סכום ההוצאות בפועל, למשל על דרך הגשת הסכם שכר טרחה (כפי שנקבע גם בהודעת נוהל של נשיא בית המשפט העליון שאותה ציטט), פירוט העבודה שהושקעה, פירוט בסיס החיוב והצגת ראיות על תשלום בפועל או חיוב בתשלום.

בהנחה שפסיקת הוצאות אינה פרס לצד הזוכה או עונש לצד המפסיד, עולה שאלת פרשנות תקנה 514. לפי תקנה זו, בית המשפט רשאי להטיל הוצאות ההליך או המשפט על בעל דין, ללא קשר לתוצאות המשפט אם האריך את הדיון שלא לצורך וכדומה. ממה נפשך: אם הוצאות ההליך אינן עונש אלא החזר ההוצאות הריאליות הסבירות, הצד הזוכה זכאי להן ממילא. אם הצד הזוכה זכאי להוצאות הגבוהות מההוצאות הסבירות שהוציא בפועל, יש בכך "עונש לצד שכנגד. למרות זאת, בפסיקת בית המשפט העליון נשמעו אמירות לפיהן ניתן לפסוק לפי תקנה 514 סכומים העולים על הסכומים ששילם הצד שכנגד ועל הנהוג והמקובל.[11] מכאן, שפירושה הנכון של תקנה 514 הוא שאין מדובר רק בחיוב הוצאות ששולמו על ידי הצד שכנגד אלא גם בענישת בעל דין המאריך את הדיון שלא לצורך. מסקנה זו עולה גם מהעובדה שהתקנה מאפשרת לחייב בהוצאות לטובת אוצר המדינה, שלא היה צד להליך, כמעין קנס על פי הדין הפלילי או המינהלי.

כאמור, השופט מרזל הזכיר בהחלטתו את הנחיות נשיא בית המשפט העליון. לאורך השנים פורסמו הנחיות נשיא בית המשפט העליון להגשת מסמכים בתיקים בבית המשפט העליון שהתייחסו לנושא הוצאות המשפט. הנוסח האחרון שהתייחס לכך הוא בהנחיות הנשיאה דורית בייניש, מנובמבר 2010. בהנחיות אלה, בנוסח שנקבע כחמש שנים לאחר החלטת מחצבות כנרת, נאמר:

1. בקביעת שיעור שכר טרחת עורך הדין ייפסק ככלל שכר טרחה ריאלי (שהוצא בפועל) ובלבד שמדובר בשכר טרחה הכרחי, מידתי וסביר בנסיבות העניין. בעניין זה רשאי בעל‑דין להגיש במסגרת הסיכומים הסכם שכר‑טרחה שנערך בינו לבין עורך‑דינו וכן תיעוד בדבר תשלום בפועל.
2. אין בהודעת נוהל זו כדי להטיל חובה על עורך הדין להגיש הסכם שכר טרחה כאמור, או לצרפו לסיכומיו, ואין בה כדי לקבוע מה, אם בכלל, המשקל שיש לייחס להסכם בקביעת שיעור שכר הטרחה.[12]

נכון לכתיבת שורות אלו, באתר בית המשפט העליון מפורסמות הנחיות הנשיא עמית מיום 29.9.25 שאינן כוללות כל התייחסות להוצאות ושכר טרחת עורך דין. לפי זה, אין לדעת אם מותר היום לצרף לסיכומים בכתב הסכם שכר טרחה ותיעוד בדבר תשלום בפועל, כשלא ניתן להגיש ראיות נוספות בערעור בלי בקשה שהתקבלה.

תקנה 512 הפנתה לכללי לשכת עורכי הדין (התעריף המינימלי) – כפי שהיה שמם של הכללים בעת התקנת תקנות סדר הדין האזרחי תשמ"ד־1984. בינתיים, בשנת 2000, שונה שמם של הכללים לכללי לשכת עורכי הדין (התעריף המינימלי המומלץ). בהתאם לכך, קבע השופט מרזל בהחלטתו שמעמדו של התעריף נחלש מכיוון שהפך למומלץ. אין לקבל עמדה זו, משום שאין הבדל בין הוראה שפסיקת שכר טרחת עורך דין לא תפחת מהתעריף המינימלי לבין הוראה שהפסיקה לא תפחת מהתעריף המינימלי המומלץ. תעריפים אלו אינם מחייבים את בית המשפט אלא משמשים לו אמת מידה. התעריף המינימלי המומלץ של לשכת עורכי הדין הוא לפחות ראיה מספקת לתעריף הסביר, המידתי וההכרחי, כפי שקבע גם השופט מרזל:

"ברור כי שעה שההוצאות שהוצאו בפועל הן בגדרי הסכומים הקבועים בתעריף המינימום, הרי שבדרך כלל לא יהא קושי לקבוע כי הוצאות אלו – סבירות הן".[13]

ככל שעלתה טענה שהכללים שאליהם הפנתה תקנה 512 אינם קיימים עוד ולכן ההפניה כולה בטלה, טענה זו אינה נכונה. כללי לשכת עורכי הדין (התעריף המינימלי) תשל"ז־1977 הוחלפו על ידי כללי לשכת עורכי הדין (התעריף המינימלי המומלץ) תש"ס־2000. כפי שנקבע בסעיף 25 לחוק הפרשנות, תשמ"א־1981, "אזכור של חיקוק בחיקוק אחר – כוונתו לחיקוק המאוזכר כנוסחו בשעה שנזקקים לו, לרבות הוראות שנוספו בו והוראות שבאו במקומו בחיקוק אחר". במילים אחרות, הכללים משנת 2000 באו במקום הכללים משנת 1977, ולכן יש לפנות לכללים החדשים.

אומנם המאמר עוסק בפסיקת בית המשפט העליון אך ראוי להציג את הבחינה האמפירית שפורסמה בשנת 2017 על בסיס מדגם מייצג בבתי המשפט המחוזיים והשלום. כך סוכמו הדברים:

מהממצאים עולה כי בהליכים המתנהלים עד תום ומסתיימים בהכרעת שיפוטית מנומקת נפסקות הוצאות בשני שלישים מהמקרים (66.4%), כאשר ברוב התיקים ההוצאות מושתות על הצד שהפסיד (לטובת הצד הזוכה), ובסכומים שאינם רֵאליים. אולם שיעורם של תיקים אלו הוא רק כ־18% מכלל התיקים האזרחיים, ומרביתם נסגרים נסיבות אחרות, למשל בפשרות מסוגים שונים ובמחיקת התיק בעקבות מחדלי התובע או לבקשתו לאחר שהבין כי היא חסרת סיכוי. התכליות שבבסיס משטרי ההוצאות יכולות להיות רלוונטיות במיוחד לתיקים הנסגרים בנסיבות אלו, אולם ניתוח פסיקת הוצאות בקרב סך ההליכים האזרחיים, על כלל אפשרויות הסגירה, מעלה כי הוצאות נפסקות רק ב־30.5% מהתיקים.[14]

אין מחקר אמפירי בבית המשפט העליון, אבל בחינה של פסיקת הוצאות בבית המשפט העליון לאורך שנים, מעלה כי לא קוימה ההוראה בתקנה 512 לפסוק שכר טרחת עורך דין שלא יפחת מהתעריף המינימלי, ולא פורטו נימוקים מיוחדים לפסיקת שכר טרחת עורך דין, או הוצאות הכוללות שכר טרחת עורך דין מתחת לתעריף, כמצוות תקנה 512.

החלטתו של השופט מרזל הייתה החלטה הן בערעור אזרחי שהוגש על ידי מחצבות כנרת והן בבג"ץ שהוגש על ידי תנובה באותה החלטה.[15] נקבע בה לעניין הוצאות משפט בבג"ץ שחלות עליהן בעקרון תקנות סדר הדין האזרחי, למרות שתקנות סדר הדין בבית המשפט הגבוה לצדק לא כוללות הוראות בדבר הוצאות למעט הוצאות בעתירת סרק, והוראות תקנות סדר הדין האזרחי לעניין הוצאות לא נכללו בין התקנות שהוחלו בבג"ץ.[16] עוד קודם להחלטתו של השופט מרזל, התקבלה כמחייבת החלטתו של מ"מ רשם בית המשפט העליון השופט אלון גילון בעניין אל נסאסרה בו ביקש העותר לפסוק לזכותו הוצאות עם חזרתו מהעתירה בעקבות הסכם פישור.[17] בפסיקתו קבע, ללא בסיס פסיקתי קודם כלשהו, שיש לבחון את בקשת העותר להוצאות לפי הקריטריונים הבאים:

"האם היה צידוק בהגשת העתירה; האם לא הזדרז העותר ופנה לבית המשפט הגבוה לצדק טרם שמיצה את כל האפשרויות הפתוחות לפניו וטרם שפעל כראוי אצל הרשויות המוסמכות; האם לא היה שיהוי בהגשת העתירה; האם עצם הגשת העתירה היא שהניעה את המשיב לחזור בו מהחלטה קודמת שלו ולהעניק לעותר את הסעד המבוקש בעתירה עוד לפני שזו התבררה בבית המשפט".[18]

לאחר שהסיק השופט גילון כי יש לחייב בהוצאות, קבע:

"בבוא בית המשפט לשקול את גובה ההוצאות שברצונו להשית על משיב שהסכים להיענות לעתירת העותר עליו להתחשב באלה:

1.השלב שבו הוגשה הבקשה לביטול העתירה –

   1.1 האם בקשת הביטול הוגשה לאחר שהשופט התורן העביר את העתירה לדיון לפני הרכב של שלושה שופטים ועוד לפני שנקבע לה מועד לדיון?

   1.2 האם הוגשה בקשת הביטול לאחר שנקבע כבר מועד לפני הרכב של שלושה שופטים לדיון בהוצאת הצו-על-תנאי אבל עוד בטרם התייצבו הצדדים לפני בית המשפט?

  1.3 האם הוגשה בקשת הביטול טרם שהחלה להתברר התנגדות המשיבים לצו-על-תנאי?

1. 2. מספר מועדי ישיבות שנקבעו לדיון על-ידי בית המשפט טרם שהסכים המשיב לדרישות העותר;
   3. היקף העבודה שהושקעה בהכנת העתירה, כפי שהוא משתקף מהחומר שנמצא לפני בית המשפט;
   4. המאמצים שעשה העותר אצל המשיב טרם שהחליט שכלו כל הקצין ושאין לפניו ברירה אלא לפנות בעתירה לבית המשפט."

בנוסף על כך, בעניין איוונוב נקבעה חזקה הניתנת לסתירה, שאם העתירה בוטלה בלא שניתן הסעד המבוקש – חזקה שהגשת העתירה לא הייתה מוצדקת, ואם העתירה בוטלה לאחר שניתן הסעד המבוקש – חזקה שהגשת העתירה הייתה מוצדקת.[19]

לעומת כללים אלה, בעניין התעוררות קבע בג"ץ תוך הפנייה להחלטתו של השופט מרזל בעניין תנובה, ובלי להפנות לעניין אל נסאסרה ולכללים שנקבעו בו, שבפסיקה נקבע שנקודת המוצא היא שיש לפסוק הוצאות לבעל דין שזכה בדינו (כולל מי שעתירתו התייתרה) "הוצאות ריאליות המשקפות את ההוצאות שהוציא בפועל לצורך ניהול ההליך".[20]

אדגים את פסיקת ההוצאות באמצעות פסקי דין בעתירות לבג"ץ, משום שלפי התעריף המינימלי והמומלץ, נקבע סכום אחיד לעתירה בבג"ץ, ולא כסכום שנגזר משווי העניין. נכון לדצמבר 2020, לפני תחילת תוקף התקנות החדשות, היה תעריף שכר הטרחה לעתירה בבג"ץ 10,118 ₪.[21] בצירוף מע"מ היה על בית המשפט העליון לפסוק הוצאות בבג"ץ לפחות 11,838 ₪ שישלם הצד המפסיד לכל צד זוכה. לעתים השתמע מדברי בית המשפט העליון שהתעריף לא רלוונטי כי "מדובר ברף תחתון ודומה שמזה שנים הוא חסר משמעות בחיי המעשה".[22] בפועל קורה ההפך: התעריף הזה אינו רף תחתון אלא רף הנמצא גבוה מעל פסיקת בג"ץ, וסכומי ההוצאות, כאשר הם נפסקים, לרוב נמוכים בהרבה מתעריף זה. כדי לבחון האם דפוס זה אכן מתקיים בפסיקה בפועל, נבדקו פסקי הדין שניתנו בבג"ץ בתקופות המדגם המפורטות בנספחי המאמר. נספח א של המאמר, הכולל את פסיקת ההוצאות בבג"ץ בחודש דצמבר 2020, מראה שמתוך 112 פסקי דין, רק אחד כולל פסיקת הוצאות של 30,000 ₪; עוד שלושה פסקי דין כללו פסיקה של 10,000 ₪ ועוד כמה מקרים בודדים של פסיקות נעות בין 1,500 ל־5,000 ₪. ברוב פסקי הדין לא נפסקו הוצאות כלל. באף אחד מהמקרים לא פורטו טעמים מיוחדים לפסיקת שכר טרחה הנמוך מהתעריף המומלץ.

כאמור, לפי הפסיקה המחייבת היה על בית המשפט לפסוק הוצאות ריאליות, כלומר, הוצאות ששילם הצד הזוכה, ככל שהן סבירות, מידתיות והכרחיות לניהול ההליך בהתחשב בכלל נסיבות העניין – כשהתעריף של לשכת עורכי הדין הוא רף תחתון לפסיקת שכר טרחת עורך דין. בחינת הפסיקות מגלה שלא כך נהג בית המשפט לאורך שנים. צדדים שזכו בתביעותיהם לא קיבלו החזר על הוצאותיהם, למרות שנקבע שהצדק מחייב שיזכו להחזר הוצאותיהם הסבירות, ומצוקתם נותרה בעינה משום שהתקנות בדבר פסיקת הוצאות לא קוימו על ידי בית המשפט.

ב. פסיקת הוצאות לפי התקנות החדשות

בשנת 2018 הותקנו תקנות סדר הדין האזרחי, התשע"ט־2018 שנכנסו לתוקף ביום 1.1.21 (להלן: התקנות החדשות), ושינו חלק מהתקנות הקודמות בנושא פסיקת הוצאות. גם התקנות החדשות משתמשות באותה צורה בשלושת המונחים – שכר טרחת עורך דין, הוצאות משפט, והמונח הכולל את שניהם – הוצאות. לכן גם לפי תקנות אלה אין לייחס הוראות המתייחסות ל"הוצאות משפט" כאילו הן חלות על "הוצאות", דהיינו גם על "שכר טרחת עורך דין". כמו כן חזרו התקנות על הקביעה שסכום שכר הטרחה לא יפחת מהתעריף המינימלי המומלץ של לשכת עורכי הדין אלא מטעמים מיוחדים (קביעה שכאמור לא כובדה על ידי בית המשפט העליון בתקופת התקנות הקודמות). בנוסף על כך, נקבע שוב, בתקנה 156 בדומה לנקבע בתקנה 514 בתקנות הקודמות, סמכות לפסוק הוצאות הליך שהוארך שלא לצורך בלא קשר לתוצאות המשפט.

בצד החזרה על כמה מהוראות התקנות הקודמות, חידשו התקנות החדשות כמה חידושים:

א. בעוד התקנות הקודמות קבעו שבתום הדיון בכל הליך יחליט בית המשפט אם לפסוק הוצאות ומי יישא בהן, התקנות החדשות ביטלו את הצורך בהחלטה זו. בית המשפט לא יחליט אם לפסוק הוצאות, אלא עליו לפסוק הוצאות ולהחליט על מי הן חלות, אלא אם מצא טעמים מיוחדים שלא לחייב בהוצאות. כך לגבי כל הליך, בלא קשר לתוצאות (תקנה 53) וכך בקשר למשפט כולו (תקנה 152). ברירת המחדל היא פסיקת הוצאות, ואי פסיקת הוצאות מחייבת פירוט טעמים מיוחדים.

ב. הושמטה בתקנות החדשות החובה לקיים דיון לעניין פסיקת הוצאות בערכאה הראשונה קודם להחלטת בית המשפט.

ג. בתקנה 512 בתקנות הקודמות נקבע כי "קבע בית המשפט או הרשם את סכום ההוצאות, רשאי הוא לפסוק אותו, הן לעניין שכר טרחת עורך דין והן לעניין הוצאות המשפט, כל אחד מהם בנפרד בסכום כולל". מכאן הסיקו שניתן לקבוע את סכום ההוצאות כסכום אחד הכולל הן את שכר טרחת עורך דין והן את הוצאות המשפט. מסקנה זו אפשרה לבתי משפט לפסוק סכום אחד מוערך לפי שיקול דעתם, בלי לפרט איזה חלק מהסכום הוא שכר טרחה, שעליו יש להוסיף מע"מ במקרה מתאים, ואיזה חלק הוא הוצאות משפט, שעליהם אין להוסיף מע"מ. כמו כן, סכום שכר הטרחה "נעלם" בתוך הסכום הכולל ולא ניתן היה לדעת שהוא נמוך מהתעריף אלא כאשר הסכום הכולל נמוך מהתעריף. הוראה זו אינה קיימת בתקנות החדשות. הן מפרידות בין פסיקת שכר טרחת עורך דין לפי תקנה 151 מהשיקולים האמורים בתקנות, שבמקרה מתאים יוסף עליו סכום המע"מ, לבין פסיקת הוצאות משפט הנעשית לפי תקנה 153, שהיא "צירופם של כל ההוצאות שהוצאו בעין ושנדרשו להליך כפי שיורה בית המשפט".

ד. לפסיקת הוצאות בשל הארכת הדיון שלא לצורך בתקנות הקודמות, נוספה הסמכות לחייב בהוצאות בשל אי העלאת טענות חוסר סמכות, תניית שיפוט זר או פורום בלתי נאות בהזדמנות הראשונה לאחר הגשת כתב התביעה (תקנה 29), וביחס לשימוש לרעה בהליכי משפט או אי מילוי התקנות, ונוספה סמכות לחייב בהוצאות בנסיבות מיוחדות את ב"כ הצד שנהג כך (תקנה 151 (ג)).

ה. נוספו הוראות בדבר תכלית ההוצאות והשיקולים שיש לשקול בפסיקתן. נקבע בתקנות שחיוב בעל דין בתשלום הוצאות נועד לשפות את בעל הדין שכנגד על הוצאות בהליך בהתחשב בתוצאותיו, במשאבים שנדרשו לניהולו ובהתנהלות בעלי הדין (תקנה 151 (א)). כלומר, פסיקת ההוצאות אינה פרס ואינה עונש, אלא שיפוי בעל דין על ההוצאות שהוציא בהתחשב בתוצאותיו, וכפי שראינו גם בהתנהלות בעלי הדין. נקבע שיש לאזן בין הבטחת זכות הגישה לערכאות, הגנה על זכות הקניין של הפרט ושמירה על שוויון בין בעלי הדין (תקנה 151 (ב)). כמו כן, על בית המשפט לפסוק בתום המשפט הוצאות סבירות והוגנות אלא אם מצא טעמים מיוחדים שלא לחייב בהוצאות (תקנה 152). על בית המשפט, להתחשב, בין השאר, בשווי הסעד שנפסק לעומת הסכום שנתבע, בדרך שבה ניהלו בעלי הדין את הדיון, במורכבות ההליך, בהשקעת המשאבים בהכנתו ובניהולו ובסכום ההוצאות שהתבקש. פירוט השיקולים והתכלית של פסיקת ההוצאות לא נכלל בתקנות הקודמות, ואולי משום כך ניתן היה לפסוק הוצאות כפרס או עונש, כששיעור ההוצאות הוא מעשה אמנות המוסבר ב"חוש המומחיות של המשפטן" או "בנסיבות הענין".

ו. בהמשך למטרת התקנות להבהיר שפסיקת ההוצאות אינה נעשית לפי שיקול דעת מעורפל מנימוקים בלתי ידועים, קבעו התקנות כיצד יערך החישוב. נקודת המוצא של פסיקת שכר טרחת עורך דין היא התעריף המינימלי של לשכת עורכי הדין. לגבי הוצאות משפט, נקבע שהן יהיו "צירופם של כל ההוצאות שהוצאו בעין ושנדרשו להליך" כפי שנטען, פורט והוכח בסיכומי הטענות (תקנה 155).

ז. בנוסף לכך, התקנות מחייבות את בית המשפט לפרט את השיקולים שהנחו אותו בקביעת שיעור ההוצאות (תקנה 153 (ד)), כך שתבטא את האיזון הראוי בין הבטחת זכות הגישה לערכאות, הגנה על זכות הקנין של הפרט ושמירה על שוויון בין בעלי הדין (תקנה 151 (ב)). החובה לפרט בהחלטה את השיקולים שהנחו את בית המשפט לא הייתה קיימת בתקנות הקודמות, ולכן ממילא הייתה חובה על בית המשפט לנמק את כל החלטותיו, כאמור בתקנה 192 לתקנות הקודמות. מכיוון שחובה זו לא קוימה בתקופת התקנות הקודמות, מצאו התקנות החדשות לנכון לחייב במפורש את בית המשפט לנמק ולפרט את שיקוליו בפסיקת ההוצאות, בשים לב לתכלית פסיקת ההוצאות ולשיקולים שבית המשפט חייב לשקול בפסיקת ההוצאות.

האם לפי התקנות החדשות רשאי בית המשפט, במסגרת הפעלת שיקול דעתו, לפסוק שלא לחייב בהוצאות או לחייב בהוצאות שאינן משפות את הצד הזוכה על הוצאותיו הסבירות?

התשובה היא חיובית, לאחר תהליך שעל בית המשפט לעבור. תחילה, נקודת המוצא היא פסיקת הוצאות סבירות והוגנות בהתחשב בתוצאותיו, במשאבים שנדרשו לניהולו ובהתנהלות בעלי הדין, אלא אם יפורטו טעמים מיוחדים שלא לעשות כן (תקנה 152). לאחר מכן, על בית המשפט לשקול ולפרט, כמצוות תקנה 153(ד), את השיקולים שהנחו אותו בפסיקת ההוצאות, כך שיבטאו איזון בין השיקולים שפורטו בתקנה זו. אם יעלה מהטעמים המיוחדים שיפורטו ומפירוט השיקולים כי האיזון הנכון הוא שלא לחייב בהוצאות, מוסמך בית המשפט להגיע לתוצאה כזו.

לדעתי, השיקול "לפנים משורת הדין" אינו אחד השיקולים שבית המשפט רשאי לשקול לפי התקנות. פטור מחיוב בהוצאות לפנים משורת הדין מותיר את הזוכה כשצרורו נקוב לאחר ששילם את הוצאות ההליך. פטור כזה אינו שוויון בין בעלי הדין ופוגע בזכות הגישה לערכאות של הזוכה לעומת זכות גישה בלתי מוגבלת לחייב. פטור כזה פוגע בזכות הקנין של הזוכה, ועומד בניגוד לתחושת הצדק שעליה דיבר השופט מרזל בעניין מחצבות כנרת.

ג. מן הכלל אל הפרט

לפי התקנות הקודמות נוצרו איים של אי־פסיקת הוצאות, שבהם יישם בית המשפט העליון מדיניות של אי חיוב צדדים שהפסידו בדינם בהוצאות הצד שזכה בדין. מבלי לעסוק בשאלה אם לפי התקנות הקודמות היה מותר לקבוע סוגי עניינים שבהם לא יפסקו הוצאות, מכוח הסמכות להחליט בכל מקרה בדבר עצם פסיקת הוצאות, התקנות החדשות שינו את המצב המשפטי. לפי התקנות החדשות על בית המשפט לפסוק הוצאות, אלא אם פירט טעמים מיוחדים שלא לעשות כן. כמו כן, נקבעו השיקולים שניתן לשקול במסגרת קביעת ההוצאות. שיקולים אלה אינם מאפשרים עוד אי פסיקת הוצאות בדרך שנעשתה לפי התקנות הקודמות. אביא לכך כמה דוגמאות.

1. (אי) פסיקת הוצאות בתביעות רשלנות רפואית

בתביעות רשלנות רפואית נמנע בית המשפט בדרך כלל מחיוב התובעים בהוצאות בעת דחיית התביעה או דחיית הערעור. התובעים בתביעות רשלנות רפואית הם בדרך כלל אנשים חולים, בעוד הנתבעים מבוטחים בחברת ביטוח הנחשבת כבעלת כיסים עמוקים. בית המשפט העליון אינו מנמק את פסיקת ההוצאות, ולכן ניתן לראות רק רמזים לאיזון הנעשה בלב השופטים.

כך למשל בעניין מרכז רפואי בני ציון:

"הערעור נדחה. בית המשפט קמא לא השית על המערערים הוצאות לנוכח מצבו הקשה של היילוד (שכיום הוא בן 29), ואף אנו נלך בדרכו ולא נחייב בהוצאות."[23]

ובעניין המרכז הרפואי שערי צדק:

 "בשל כל האמור, אין מנוס מדחיית הערעור ועל כך אנו מורים. לנוכח מצבו הרפואי של המערער, לא יעשה צו להוצאות בערכאה זו".[24]

מגמה דומה מצויה בעניין הסתדרות מדיצינית הדסה:

"לפנינו מקרה קשה בנסיבותיו. המערערת סובלת מתסמונת קשה הנגרמת על רקע גנטי, ובדיעבד התברר שגם אחיה למחצה סבל מהמחלה. מדובר בתסמונת נדירה וחדשה באופן יחסי, עליה פורסם לראשונה סמוך לאחר שהתקיים בעניינה של המשפחה ייעוץ גנטי. ואולם, עם כל הצער שבדבר והבנת מצבן המורכב של המערערות, אין מנוס מלקבוע כי נזקן נותר יתום. לנוכח כל האמור לעיל, אציע לחבריי לקבל את ערעורה של הדסה ולדחות את ערעורן של המערערות. לנוכח התוצאה אליה הגעתי ונסיבותיהן הקשות של המערערות, אציע כי לא יעשה צו להוצאות."[25]

מבלי לדון בשאלה אם במקרים האלה מדובר בתביעות סרק, ראו בדו"ח הוועדה לבדיקת האחריות לפגיעה בטיפול רפואי משנת 1999:

"העולה מהאמור הוא שהגשת תביעה לפיצויים על נזק שנגרם על ידי טיפול רפואי אינה כרוכה כיום בהוצאות שיש בהן כדי להרתיע מהגשתן של תביעות סרק".

לפי התקנות החדשות, תכלית חיוב ההוצאות היא שיפוי בעל הדין הזוכה על הוצאותיו הסבירות, ואין מדובר בכלי ענישה או באמצעי להגשמת שיקולים רחבים של צדק או חמלה. על רקע זה ניתן לבחון את האופן שבו נפסקו הוצאות בתביעות רשלנות רפואית.

מסתבר שיש תביעות סרק, ואם כך לגבי תביעות סרק, כך גם לגבי תביעות שנדחות לאחר דיון בהן מחמת אי־עמידה בתנאים להוכחת תביעת רשלנות רפואית, אף שאין מדובר בתביעות סרק. לדוגמה, בבית המשפט המחוזי בחיפה נדונה תביעתה של תובעת, שלטענתה במקום לטפל בהיצרות עמוד השדרה טופלה רק בקיבוע עמוד השדרה, כך שנגרם לה נזק של 100% נכות, כולל צורך בהתניידות בכיסא גלגלים. בפסק הדין נקבע שלא הייתה היצרות בעמוד השדרה לפני הניתוח הראשון, ואין ראיה שהיא קיימת גם לאחר מכן. הניתוחים שעברה התובעת הלמו את מצבה הרפואי, ונקבע שהתובעת סובלת מנכות של 30% עקב הגבלה בתנועות, אך אינה זקוקה לכיסא גלגלים, שאתו הופיעה בבית המשפט, אלא הולכת ומשתמשת ברגליה. כלומר, נמצא שהתביעה הייתה תביעת סרק הן לגופו של עניין והן ביחס לטענות בדבר היקף הנזק. אשר להוצאות נקבע שלפי התעריף המינימלי יש לפסוק שכר טרחה של לפחות 250,000 ₪, אך עקב מדיניות הפסיקה בתביעות רשלנות רפואית תשלם התובעת שכר טרחה של 100,000 ₪ ועוד הוצאות משפט שיישומו לפי תקנה 513 שהייתה בתוקף אותה שעה.[26]

בערעור, הפחית בית המשפט העליון את סכום ההוצאות שנפסק בבית המשפט המחוזי, בהסתמך בין היתר על שיקולים הנוגעים למצבה האישי של המערערת ולשאלה אם היה מקום להגשת התביעה מלכתחילה:

"במקרה שלפנינו, נוהל הליך ארוך שכלל שמיעת עדים ומומחים רבים, אך מנגד יש לזכור כי המערערת הינה, על פי ממצאיו של בית המשפט המחוזי, אישה נכה שניסיונות הטיפול בה לא הביאו לפתרון מלא של בעיותיה הרפואיות. בהקשר זה נפסק לא אחת כי בין השיקולים לפסיקת הוצאות מצוי גם השיקול האנושי של "לפנים משורת הדין" […] זאת ועוד, לאור מצבה של המערערת, ומבלי לקבוע כי המשיבים אחראים למצב זה, לא ניתן לקבוע באופן נחרץ כי לא היה מקום להגשת התביעה מלכתחילה. שיקול זה יש להביאו בחשבון בפסיקת ההוצאות, ואף הוא מוביל למסקנה כי יש להפחית מההוצאות שנפסקו בבית המשפט המחוזי. בהתאם לכך, אציע לחבריי להפחית את סכום ההוצאות ושכר טרחה עורך-דין שהושתו על המערערת בבית המשפט המחוזי לסך כולל של 40,000 ש"ח."[27]

בנוסף, לא נפסקו הוצאות כלל בשל דחיית הערעור בבית המשפט העליון. כזכור, קבע השופט מרזל בעניין מחצבות כנרת שאין לשקול בפסיקת הוצאות האם היה מקום להגיש את התביעה מלכתחילה. למרות זאת, שיקול זה נשקל על ידי בית המשפט העליון. כמו כן, לא ברור כיצד משתלב מצבה של המערערת בשאלה אם היה מקום להגיש את התביעה מלכתחילה. האם כל פעם שחולה סובלת, יש מקום להגיש תביעה על רשלנות רפואית, או שיש צורך בבסיס עובדתי להתרשלות?

לפי התקנות החדשות, העובדה שהתובעים נתונים במצב רפואי קשה בעוד הנתבעים מבוטחים, אינה שיקול בפסיקת הוצאות. גם השיקול האנושי של "לפנים משורת הדין", ככל שהיה בסיס לקביעת שיעור ההוצאות לפי התקנות הקודמות, אינו אחד השיקולים שניתן לשקול לפי התקנות החדשות. בתקנות נקבע שחיוב ההוצאות נועד לשפות את בעל הדין שכנגד על הוצאותיו הסבירות וההוגנות, תוך איזון בין הבטחת זכות הגישה לערכאות, הגנה על זכות הקנין ושמירה על שוויון בין בעלי הדין. הנתבעים בתביעות רשלנות רפואית משלמים סכומים סבירים והוגנים לעורכי דינם, ובגדר הוצאות משפט, שלגביהן אין כמעט שיקול דעת, הם משלמים סכומים סבירים והוגנים גם למומחים מטעמם. יוצא אפוא כי המצב הרפואי של התובע אינו מרכיב של זכות הגישה שלו לערכאות. התובע מיוצג על ידי עורך דין שלפי דו"ח הוועדה מסכים לקבל את שכרו מתוך הסכומים שייפסקו, ועליו להוכיח שאין לו כספים מספיקים לתשלום ההוצאות שיגרום בתביעתו לצד שכנגד. זכות הקנין במקרה של דחיית התביעה נוטה לטובת מי שזכה בדינו לאחר ששילם שכר טרחה והוצאות משפט ונותר ללא שיפוי על הוצאות אלה. כמו כן, שקילת מצבו הרפואי של התובע אינה באה בגדר השוויון בין בעלי הדין. משמעות השוויון בהקשר זה היא שהסיכון בתשלום הוצאות חל על שני הצדדים, וכשם שהנתבעים יחויבו בתשלום הוצאות אם התובע יזכה בתביעתו, חל סיכון שווה על התובע שיחויב בהוצאות אם התביעה תידחה. יש לזכור שדווקא משום שהנתבעים הם מפזרי נזק, אי־פסיקת הוצאות במקרה של דחיית התביעה משמעותה שכלל המבוטחים יישאו בעלות שכר טרחת עורכי הדין והמומחים, שכן הנתבעים יגלגלו את ההוצאות על כלל החולים שיבואו לפתחם. לאחר התקנות החדשות, שפירטו את השיקולים שמותר לשקול בפסיקת הוצאות, יש מקום לבחון מחדש את התאמת המדיניות בדבר אי־פסיקת הוצאות בדחיית תביעת רשלנות רפואית לתקנות החדשות.

2. פסיקת הוצאות בתביעות לשון הרע

גם בהקשרים אחרים של המשפט האזרחי מתעוררת השאלה אם ניתן לראות בפסיקת ההוצאות כלי ענישה או הרתעה. סוגיה זו עלתה בפסיקתו של בית המשפט העליון בעניין תביעות לשון הרע המוגשות כתביעות השתקה. בעניין וקנין דן השופט סולברג בדרך שבה יש לטפל בתביעות לשון הרע שהן תביעות השתקה. לדבריו, עקרונית, סילוק על הסף הוא המענה האידיאלי לתביעות השתקה, אלא שמענה זה מעורר קשיים, ולכן הפתרון הוא "הוצאות הולמות" הנפסקות לאחר בירור התביעה. כלומר לאחר שהנתבע כבר סבל מנזקי ההליך והוקדש זמן שיפוטי יקר ערך:

"לצורך היחלצות מ'מלכוד' זה, סבורני כי תידרש פסיקת הוצאות מחמירה במיוחד; מתאימה לכך, לדעתי, המתכונת הבאה: שיעור ההוצאות שבו יחויב תובע-משתיק יהיה גבוה במיוחד, ויקיים, ככלל, קורלציה חזקה עם הסכום שנתבע על-ידו, שמא אף יגיע עד אליו (זאת, בהתבסס על תקנה 151(ג) לתקנות, שנזכרה לעיל, כאשר עוגן נוסף לסנקציה כאמור, ברובד החוקי, ניתן למצוא גם בסמכותו הכללית של בית משפט הדן בעניין אזרחי, שעוגנה בסעיף 75 לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984)".[28]

לדברי השופט סולברג, תוחלת הנזק שרואה תובע המגיש תביעת השתקה כמעט אפסית, שכן לא יחשוש פן ישלם לנתבע החזר הוצאות ריאליות. מנגד, הנתבע נחשף לסיכון גבוה, סובל מלחצים וחרדות ומכלה את זמנו ואת כספו. גם אם יזכה בניצחון מוחלט לא יזכה להשבת הוצאות המשפט הריאליות. לדבריו, פסיקת הוצאות "בשיעור אשר אין חולק כי הוא יוצא דופן וחריג" תבטא את החומרה בתביעות ההשתקה ואת הסלידה החברתית מהן.

השופט עמית חלק על דברי השופט סולברג. לדבריו:

"פסיקת הוצאות ריאליות ומעבר לכך היא התרופה הראויה […] איני מסכים להצעתו של חברי, ולפיה שיעור ההוצאות יעמוד ביחס ישיר לסכום שנתבע. אכן, אין לכחד כי יש בכך תרופה הרתעתית מפני הגשת תביעות השתקה בסכום גבוה, אך מנגד, יש חשש ל"אפקט מצנן" ואפילו "מקפיא" לנוכח חומרת הסנקציה האפשרית. בחיי המעשה, יכול ותובע יאמין באמת ובתמים שנעשה לו עוול, אך בסופו של יום, בית המשפט ידחה את תביעתו ואף יקבע כי מדובר בתביעת השתקה. בתרופה המוצעת על ידי חברי יש לטעמי הרתעת-יתר וגוון עונשי של ממש."[29]

תפיסתם של שני השופטים היא שחיוב ההוצאות יכול לשמש עונש לבעל הדין, ושפסיקת הוצאות ריאליות, כלומר ההוצאות שהוצאו בפועל על ידי הזוכה בתביעה, היא פרס מיוחד הניתן במקרה של תביעת השתקה. על בסיס תפיסות אלו, קבע כל אחד מהם נקודת איזון ראויה לדעתו, אך שניהם אינם מיישמים את הוראות תקנה 151(א), תחת הכותרת "תכלית ההוצאות", שלפיה:

"חיוב בעל דין בתשלום הוצאות נועד לשפות את בעל הדין שכנגד על הוצאותיו בהליך בהתחשב בתוצאותיו, במשאבים שנדרשו לניהולו ובהתנהלות בעלי הדין".

אין בתקנה 151 בסיס לחיוב הוצאות העולה על הסכום ששילם הצד הזוכה בפועל לעורכי דינו. כל שיש לשקול הוא האם הצד המפסיד ישפה אותו באופן מלא או פחות מכך, ולא יותר מכך. חיוב התובע בהוצאות ריאליות אינו עונש אלא התוצאה הרגילה, מה שהיה על בית המשפט לפסוק בכל תביעה, גם אם אינה תביעת השתקה. תקנה 151 אינה מאפשרת פסיקת הוצאות העולות על הוצאות בפועל של בעל הדין שכנגד.

השופט סולברג ביסס את חיוב ההוצאות גם על שימוש לרעה בהליכי משפט כאמור בתקנה 151(ג). ואולם תקנה 151(ג) כפופה להוראה בדבר תכלית ההוצאות, שהיא שיפוי על ההוצאות שהוצאו בפועל, ולכן גם הוצאות אלה אינן יכולות לעלות על ההוצאות שהוצאו בפועל. החידוש בתקנה 151(ג) הוא האפשרות להטיל הוצאות לטובת מי שהפסיד בדינו אך סבל משימוש לרעה בהליכי משפט או לטובת אוצר המדינה. אכן, בפסיקה לפי תקנה 514 בתקנות הקודמות ניתן היה להבין שההוצאות בשל הארכת הדיון שלא לצורך משמשות מעין עונש לצד האחד ופרס לצד שכנגד, אבל כיום, כשהתקנה נמצאת תחת הכותרת "תכלית ההוצאות", ונאמר במפורש שתכלית ההוצאות היא שיפוי על ההוצאות שהוצאו, לא ניתן להפטיר כדאשתקד ולפסוק הוצאות העולות על ההוצאות בפועל.

אשר להפניית השופט סולברג לסמכות הכללית של בית המשפט לפי סעיף 75 לחוק בתי המשפט, סעיף זה, שכותרתו "סמכות כללית לתת סעד" מסמיך כל בית משפט בעניין אזרחי, כלשון הסעיף: "לתת פסק דין הצהרתי, צו עשה, צו לא-תעשה, צו ביצוע בעין וכל סעד אחר, ככל שיראה לנכון בנסיבות שלפניו".

המונח "סעד" משמש לציון התוצאה האופרטיבית של ההחלטה השיפוטית ואינו כולל גם את פסיקת ההוצאות. על כן, לא ניתן לפסוק הוצאות לפי סעיף 75. יתר על כן, עקרון יסוד הוא שאין להפעיל סמכות כללית במקום שבו קיימים הסדרים ספציפיים מפורטים,[30] וכאן קיימים הסדרים מפורטים.

3. פסיקה שאינה משקפת שיפוי על הוצאות בפועל

בתפיסה שלפיה פסיקת הוצאות אינה משקפת בהכרח את הוצאותיו בפועל של בעל הדין הזוכה עולה גם מפסקי דין נוספים של בית המשפט העליון. כך למשל, בערעור על פסק דין בו התקבלה תביעה בסך 4,992,273 ₪ בתוספת הפרשי הצמדה וריבית מיום 30.9.20. לעניין הוצאות נקבע בפסק הדין של בית המשפט המחוזי:

"על פי הסכם שכר הטרחה שצירף ב"כ אגיפ לסיכומיו, שכר הטרחה בגין קיום הליכים משפטיים לגביית התמורה מבעלי הקרקע יהיה 15% מכל סכום שייפסק […] שכר טרחה של 15% מהסכום שייפסק בגין תביעה הכוללת הגשת כתבי בי דין, ניהול הליכים מקדמיים במידת הצורך, שמיעת עדים וחקירתם והגשת סיכומים בכתב הוא מידתי וסביר, ואין נימוק המצדיק סטייה מהסכם שכר הטרחה שבין אגיפ לבאי כוחה, כך שיושבו לה הסכומים שהתחייבה לשלם עבור ניהול ההליך. על כן, אני מחייב את הנתבעים בתיק 62006-09-20 לשלם לתובעת אגרת בית המשפט ועוד שכר טרחה בסך 748,840 ₪ הכל בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום 30.9.20 עד לתשלום המלא בפועל".[31]

בערעור שהוגש לבית המשפט העליון ניתן פסק דין, שבשל קיצורו יובא במלואו כדלקמן:

"לאחר שמיעת טיעוני הצדדים, קיבל המערער את המלצת ההרכב וחזר בו מהערעור. לאור זאת, ובהינתן סכום ההוצאות הנכבד שנפסק לחובת המערערים בבית משפט קמא, אין צו להוצאות בערכאה זו."[32]

כלומר, הנימוק לכך שלא נפסקו הוצאות בעת דחיית הערעור בבית המשפט העליון הוא שסכום ההוצאות בבית המשפט המחוזי היה נכבד. זה אינו אחד השיקולים המותרים לפי התקנות החדשות בעת פסיקת הוצאות. הסכום בערכאה הדיונית היה נכבד משום שהתביעה הייתה נכבדה יותר, ומכפלה של סכום נכבד יותר ב־15% מובילה אף היא לסכום נכבד. בית המשפט העליון לא קבע שבית המשפט המחוזי שגה בקובעו שהסכם על שכר טרחה של 15% מהסכום שיושג הוא הסכם סביר. כמו כן, הנימוק בדבר נכבדותו של הסכום בערכאה הדיונית אינו טעם מיוחד לאי־פסיקת הוצאות בערעור, הנדרש לפי תקנה 152. נראה שהבסיס לאי־פסיקת הוצאות הוא תפיסה שגויה של תכלית ההוצאות.

4. ערובה להוצאות

ניתן לבחון את נושא פסיקת ההוצאות על ידי בית המשפט גם דרך מוסד הערובה להוצאות. הגשת ערעור אזרחי מחייבת הבטחת הוצאות המשיבים. בתקנות הקודמות נקבעה חובה זו בתקנה 427, ותקנה 428 קבעה שהרשם יקבע את סכום הערובה. בתקנות החדשות הופקעה מהרשם הסמכות לקבוע את סכום הערובה, ונקבע בתקנה 135: "עם הגשת הערעור יפקיד המערער ערובה להבטחת הוצאות המשיבים בסכום הנקוב בתוספת השלישית וימציא הודעה על כך למשיב". כמו כן, נקבע שבית המשפט רשאי לפטור מערובה או להפחית את סכומה, לפי בקשה שתוגש לו, וכי אם לא הופקדה הערובה, רשאי בית המשפט למחוק את הערעור.

לפי התוספת השלישית, סכומי הערובה שנקבעו בבית המשפט העליון הם כדלקמן: ערעור אזרחי – כללי: 35,000 ₪; ערעור על פסק דין שניתן בתביעה לפיצויים בשל נזק גוף: 20,000 ₪.

משמעות קביעת הערובה שיש להפקיד בערעור לסך 35,000 ₪ היא שצפוי שבית המשפט העליון יפסוק בערעור הוצאות בשיעור דומה. אם בית המשפט העליון נמנע מלפסוק סכומי הוצאות כאלה, הופכת הדרישה להבטיח את הוצאות המשיב בערעור בהפקדת ערובה בסך 35,000 ₪ לחסם בפני מגישי ערעורים לבית המשפט העליון, הפוגע בזכות הגישה שלהם לערכאות. כעולה מנספח ב, הסוקר פסקי הדין בערעורים אזרחיים בבית המשפט העליון בחודש דצמבר 2024, באף פסק דין לא נפסקו הוצאות העולות על 25,000 ₪, וברוב המקרים לא נפסקו הוצאות כלל. מכאן, שאין קשר בין חובת הפקדת הערובה להוצאות כתנאי להגשת ערעור לבין סכומי ההוצאות הנפסקים בפועל על ידי בית המשפט העליון, וחובת ההפקדה אינה אלא חסם כלכלי על גישתם של בעלי דין לערעור בבית המשפט העליון.

ד. קיום התקנות החדשות בבית המשפט

עיון בפסקי הדין של בית המשפט העליון מאז שנכנסו התקנות לתוקף ביום 1.1.21 מעלה שבית המשפט העליון אינו מקיים את הוראות התקנות לגבי הוצאות, כפי שנקבעו בתקנות החדשות. לצורך הדגמה בחרתי לבדוק את פסקי הדין בעתירות לבג"ץ בנספח ג העוסק בדצמבר 2024. לפי התעריף המומלץ, שכר טרחת עורך דין לעתירה בבג"ץ היה אותה שעה 11,271 ₪, ובצירוף סכום המע"מ – 13,187 ₪.[33] רק שני פסקי דין מתוך 40 נקבו בסכומים העולים על האמור בתעריף, ללא נימוקים, כאשר אחד מהם הוא לטובת התנועה לאיכות השלטון שהיא עמותה ציבורית. פסיקת ההוצאות לזכות עמותה ציבורית מצדיקה עיון נפרד שכן יש עמותות ציבוריות שזוכות להוצאות כשעתירתן מתקבלת ואינן מחויבות בהוצאות כשהעתירה נדחית וכאשר נפסקו הוצאות לחובת עמותות ציבוריות התעורר דיון בעניין זה,[34] כאילו בית המשפט סוגר את הדלת בפני עמותות ציבוריות.[35] לא ניתנו נימוקים לפסיקת שכר טרחה בשיעור הנמוך מהתעריף, ולא פורטו השיקולים לפי התקנות. דוגמה זו מתייחסת לעתירות בבג"ץ בבית המשפט העליון בלבד, אך התמונה הכוללת רחבה יותר:

א. בית המשפט העליון לא מוסר את הטעמים המיוחדים להחלטתו שלא לחייב בהוצאות, בניגוד לתקנה 53 לגבי הליכים שאינם מסתיימים בפסק דין ותקנה 152 לגבי פסקי דין; הוא אינו מקיים גם את תקנה 152, לפיה:

"בתום הדיון יפסוק בית המשפט הוצאות סבירות והוגנות, זולת אם מצא שקיימים טעמים מיוחדים שלא לחייב בהוצאות כאמור".

כזכור, לפי הלכת מחצבות כנרת, ברור שהתעריף המינימלי לשכר טרחת עורך דין סביר והוגן.

ב. בית המשפט העליון פוסק סכומי שכר טרחת עורך דין הפחותים מהתעריף המינימלי (בתוספת מע"מ במקרה המתאים), בניגוד לתקנה 153(א). ראיה לכך שהתעריף המינימלי אינו משמש את בית המשפט העליון בפסיקת הוצאות היא העובדה שההוצאות שנפסקות מבוטאות במספרים עגולים של מספר אלפים, למרות שהתעריף מחושב לפי אחוזים. פסיקת הוצאות לפי חישוב אחוזים והוספת סכום המע"מ במקרים מתאימים תביא לתוצאה המבוטאת באלפים שלמים רק ב-1/1000 מהמקרים, אך ההוצאות נפסקות, כשהן נפסקות, תמיד באלפים שלמים. למרות שנים רבות של קריאת פסקי דין של בית המשפט העליון, לא נמצאו טעמים מיוחדים לפסיקת סכומים הנמוכים מהתעריף המינימלי, הן בתקופת התקנות הקודמות והן בתקופת התקנות החדשות, אף שקיימת חובה לנמק הפחתה זו בטעמים מיוחדים.

ג. בית המשפט העליון אינו פוסק בנפרד שכר טרחת עורך דין והוצאות משפט, בניגוד להפרדה שנעשתה בתקנות החדשות בין רכיבים אלה, והשמטת סמכותו של בית המשפט לפסוק סכום כולל, שהיתה בתקנות הקודמות.

ד. בית המשפט העליון לא מפרט את השיקולים ששקל בפסיקת הוצאות, בניגוד לחובתו לפי תקנה 153(ד), שלשונה המפורשת היא "בהחלטה יפרט בית המשפט את השיקולים שהנחו אותו בקביעת שיעור ההוצאות".

מכיוון שבית המשפט העליון אינו מקיים את חובתו לפרט את שיקוליו בקביעת שיעור ההוצאות, אין לדעת אם בית המשפט העליון קיים את תכלית פסיקת ההוצאות לפי תקנה 151(א), שלפיה "(חיוב) הוצאות נועד לשפות את בעל הדין שכנגד על הוצאותיו בהליך בהתחשב בתוצאותיו, במשאבים שנדרשו לניהולו ובהתנהלות בעלי הדין". אין לדעת אם בית המשפט העליון קיים את חובתו על פי תקנה 151(ב) שלפיה "החלטת בית המשפט בעניין פסיקת ההוצאות ושיעורן תבטא את האיזון הראוי שבין הבטחת זכות הגישה לערכאות, הגנה על זכות הקניין של הפרט ושמירה על שוויון בין בעלי הדין". אין לדעת אם בית המשפט העליון קיים את חובתו לפי תקנה 153(ג) שלפיה "בקביעת שיעור ההוצאות יתחשב בית המשפט, בין השאר, בשווי הסעד שנפסק וביחס שבינו לבין הסכום שנתבע, בדרך שבה ניהלו בעלי הדין את הדיון, במורכבות ההליך, בהשקעת המשאבים בהכנתו ובניהולו ובסכום ההוצאות שהתבקש".

הימנעות בית המשפט מלתת טעמים מיוחדים לפסיקת שכר טרחת עורך דין הנמוך מן התעריף של לשכת עורכי דין נהגה כאמור גם בתקופת התקנות הקודמות. בתקופת תחולת התקנות החדשות מופרת גם החובה לפרט את השיקולים שהנחו את בית המשפט בקביעת שיעור ההוצאות. מי שרואה את תפקידו של בית המשפט בקיום החוק והתקנות לא יתור אחר הצדקות לקביעת התקנות, אלא יקיימן, כל עוד קיום התקנות אינו גורם לעוול שאינו ניתן לתיקון. לעומת זאת, מי שסבור שעיקר המעשה השיפוטי הוא הפעלת שיקול דעת שיפוטי כמיטב הבנת בית המשפט, וכי אין להגביל לשיקול דעת זה – שהוא בעיניו מעין מעשה אמנות מסתורי – באמצעות הוראות תקנות מחייבות, יידרש להצדקה לחובת הפירוט וההנמקה בפסיקת ההוצאות. לכן אעמוד כעת על ההצדקה לחובת ההנמקה שנקבעה בתקנות החדשות – חובה שנראה כי נועדה להבטיח כי פסיקת ההוצאות לא תיוותר ללא הנמקה מצד השופטים והשופטות.

לחובת ההנמקה של החלטות הוקדשה כתיבה אקדמית ופסיקה של בית המשפט העליון, ואין מקום להידרש לה כאן בהרחבה; היא נדונה גם במאמרים שעסקו בנושא.[36] חובת ההנמקה מוצדקת בין היתר כדי לסייע לשופטים בתהליך החשיבה המוביל לתוצאה הנכונה, לצורך שקיפות כלפי בעלי הדין ומתן אפשרות לביקורת על ידי ערכאת הערעור. לגבי ההנמקה של ההחלטה השיפוטית כולה (פסק הדין או ההחלטה) נקבע בתקנה 129(ב):

"ההחלטה תכלול פירוט קצר של המחלוקות, ממצאי בית המשפט לגבי העובדות, השאלות המשפטיות הטעונות הכרעה, ההכרעה ונימוקיה באופן תמציתי; אם כללה ההחלטה חידוש משמעותי או שיש להחלטה חשיבות מיוחדת, רשאי בית המשפט לתת הנמקה מפורטת".

לעומת זאת, באשר לחלק ההוצאות בהחלטה השיפוטית, נקבעה בתקנה 153(ד) חובת הנמקה שאינה תמציתית: "בהחלטה יפרט בית המשפט את השיקולים שהנחו אותו בקביעת שיעור ההוצאות". מן הסתם, ביקשו התקנות שבית המשפט יעבור תהליך חשיבה מסודר שתוצאתו קביעת סכום ההוצאות, תוך שיקוף התהליך לציבור ולערכאת הערעור.

אשר לביקורת ערכאת הערעור, בפסיקת הוצאות לפי התקנות הקודמות, שלא כללו חובת פירוט של השיקולים שנשקלו, מלבד חובת ההנמקה הרגילה של ההחלטה השיפוטית, לא ניתנו בדרך כלל נימוקים לשיעור ההוצאות. זאת, גם במקרים הרבים בהם נפסק שכר טרחה הנמוך מהתעריף, למרות החובה המפורשת לנמק הפחתה זו בטעמים מיוחדים. על רקע מציאות זו בערכאות הדיוניות, נהגה פסיקה שלפיה נמנעו ערכאות ערעור בדרך כלל מהתערבות בפסיקת הוצאות, למעט במקרים שבהם החליטו להתערב בפסיקת ההוצאות.[37] הימנעות ערכאת הערעור מהתערבות בהחלטה לא מנומקת באשר לשיעור ההוצאות מובנת על רקע העדר האפשרות לבדוק את השיקולים הנסתרים ששקלה הערכאה הדיונית. עתה, משהורו התקנות על פירוט השיקולים לפסיקת ההוצאות בפסק הדין של הערכאה הדיונית, יש להניח שערכאות הערעור לא ימנעו מלבחון את הדרך שבה השפיעו השיקולים על הפסיקה, ובמקרים הספורים שבהם הערכאה הדיונית לא תפרט את השיקולים, יש להניח שערכאת הערעור תעשה זאת במקומה או תחזיר את פסק הדין לערכאה הדיונית על מנת שתקיים את מצוות התקנות.

אין הסבר לכך שבית המשפט העליון אינו מקיים הוראות אלה שבתקנות סדר הדין, ואיני מתכוון לנחש. אסתפק בציון העובדה הבסיסית: חובתו של בית המשפט העליון, כמו כל הערכאות האחרות, לקיים את הוראות התקנות, וכפי שהדגיש השופט חשין בנושא אחר:

"אני מתקשה להבין כיצד לא נישמע לטענת האי-חוקיות, והרי כמורדים במלכות ניחשב. משגזר המחוקק על הסכם פלוני כי הסכם בלתי חוקי הוא, כיצד זה נתעלם מדברו כמו-לא-היה? והרי אם נעבור על פני החוק ולא נשגיח בו, בעצם מחדלנו זה נרוקן את החוק מתוכו. כזאת לא הותרנו לעשות".[38]

לא הותר לבית המשפט העליון להתעלם מהוראות התקנות, ועליו לקיימן – גם בפסיקת ההוצאות.

סיכום

בפתח המאמר הוצגו מצוקותיהם ותסכוליהם של בעלי דין אל נוכח פסיקת הוצאות המשפט בהליכים אזרחיים. במקרים רבים, גם כאשר בעל דין זוכה בהליך, נפסקות לזכותו הוצאות בסכומים נמוכים שאינם משקפים את ההוצאות שהוציא בפועל, ולעיתים אף ללא הנמקה מספקת. כפי שאמרתי בראשית המאמר, התקנות החדשות נתנו תשובה למציאות זו. התקנות קובעות כי בעל דין הזוכה זכאי לקבל שיפוי על הוצאותיו הסבירות, הן בגין שכר טרחת עורך דין והן בגין הוצאות אחרות הכרוכות בניהול המשפט. בנוסף לעקרון זה, שהוכתר בכותרת "תכלית ההוצאות" נקבעו בתקנות השיקולים שעל בית המשפט לשקול בקביעת שיעור ההוצאות, וכן הוטלה עליו חובה שהחלטתן "תבטא את האיזון הראוי שבין הבטחת זכות הגישה לערכאות, הגנה על זכות הקניין של הפרט ושמירה על שוויון בין בעלי הדין" (תקנה 151) וכן "בהחלטה יפרט בית המשפט את השיקולים שהנחו אותו בקביעת שיעור ההוצאות" (תקנה 153(ד)).  דומה היה שדי בהוראות אלה כדי לכפות על בתי המשפט שינוי מגמה בפסיקת הוצאות ועמידה בעקרון שיפוי בעל הדין הזוכה על הוצאותיו הסבירות.

ואולם, כפי שהראיתי במאמר זה, בית המשפט העליון אינו מקיים את ההוראות המפורשות בתקנות באשר לפסיקת הוצאות. למרות נקודת המוצא שקובעות התקנות בדבר פסיקת הוצאות ריאליות, נפסקים ברוב המקרים סכומי הוצאות נמוכים מן ההוצאות שהוצאו בפועל, ולעיתים אף אין נפסקות הוצאות כלל או שאין ניתנת הנמקה כנדרש בתקנות, בצד פסיקה הרואה למשל בפסיקת הוצאות ריאלית פרס מיוחד הניתן לבעלי דין הסובלים מתביעות השתקה .לאי קיום התקנות עשויות להיות השלכות משפטיות וחוקתיות:  כאשר בעל דין שזכה בהליך אינו מקבל שיפוי על הוצאותיו הסבירות – נפגעת זכות הקניין שלו, המוגנת בסעיף 3 לחוק־יסוד: כבוד האדם וחירותו. פגיעה בזכות זו מותרת רק לפי תנאי פסקת ההגבלה, ואילו אי־קיום התקנות אינו עומד בדרישות אלה.

בנוסף לכך, מצב שבו בעלי דין נדרשים לשאת בהוצאות ההליך גם כאשר זכו בדינם עלול לפגוע בזכות הגישה שלהם לערכאות. התקנות מבוססות על ההנחה שמימון ההליך על ידי בעל הדין הזוכה הוא למעשה מימון ביניים בלבד, עד שיזכה בהליך ויקבל שיפוי על הוצאותיו הסבירות. כאשר בתי המשפט אינם פוסקים הוצאות בהתאם להוראות התקנות, עלות ההליך עבור הזוכה נותרת גבוהה ועלולה להציב חסם כלכלי בפני בעלי דין שהצדק עמם. מצב זה מקשה במיוחד על חסרי האמצעים, העשויים להימנע מניהול הליך או שלא יוכלו לקבל מימון להוצאות משפטיות מגופים פיננסיים,[39] אם אין סיכוי טוב שהוצאותיהם יושבו להם במקרה של זכייה.

גם זכותם של בעלי הדין להחלטה מנומקת נפגעת.[40] התקנות מחייבות את בית המשפט לפרט את השיקולים שהנחו אותו בקביעת שיעור ההוצאות, במיוחד בעת פסיקה של שכר טרחה מתחת לתעריף המינימלי המומלץ של לשכת עורכי הדין, כאשר חובת ההנמקה אינה מקוימת, נפגעת השקיפות של ההליך השיפוטי והאפשרות לביקורת שיפוטית אפקטיבית.

כפי שהדגיש השופט סולברג בעניין וקנין, השיקול שלפיו ההוצאות לא יושבו לזוכה אינו צריך להיות שיקול המביא להסכם פשרה.[41] הסכמי פשרה הנובעים מהחשש שההוצאות לא יושבו לזוכה עשויים להביא לסיום ההליך הקונקרטי, אך הם גם עלולים לעודד הגשת תביעות סרק שאינן נושאות בסיכון ממשי של חיוב בהוצאות.

מכאן שהקפדה על יישום הוראות התקנות בדבר פסיקת הוצאות היא תנאי לשמירה על איזון ראוי בין זכות הגישה לערכאות, הגנה על זכות הקניין ושמירה על שוויון בין בעלי הדין. אם בתי המשפט יקיימו את הוראות התקנות ככתבן וכלשונן, יזכה בעל הדין הזוכה להשבת הוצאותיו הסבירות וההוגנות, והצד המפסיד יישא בהוצאות שנגרמו עקב ההליך. קיום התקנות על ידי בתי המשפט, כחובתם, יממש את האיזון הראוי שנקבע בתקנות.

תלוי בראש ובראשונה בבית המשפט העליון. פסיקתו של בית המשפט העליון משמשת אמת מידה מחייבת לכלל הערכאות, ואם יקיים בית המשפט העליון את הוראות התקנות בפסיקת ההוצאות, ניתן לצפות כי גם הערכאות הנמוכות יותר ילכו בעקבותיו. קיום התקנות בפסיקת ההוצאות יביא מזור לבעלי הדין ומענה ממשי למצוקותיהם בנושא זה במערכת המשפט.

אזכור מוצע: השופט (בדימוס) מנחם רניאל "פסיקת הוצאות משפט ושכר טרחה על ידי בית המשפט" רשות הרבים (29.3.2026).

נספח א – פסיקת הוצאות בפסקי דין בעתירות לבג"ץ בדצמבר 2020

נספח ב – פסקי דין בערעורים אזרחיים בחודש דצמבר 2024

נספח ג – פסיקת הוצאות בפסקי דין בעתירות לבג"ץ בדצמבר 2024

[1] זו החלטה הן בערעור אזרחי והן בבג"ץ: ע"א  2617/00 מחצבות כנרת בע"מ נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה נצרת עלית ובג"ץ 05/891 תנובה מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל בע"מ נ' הועדה המוסמכת למתן רישיונות ייבוא משרד התעשיה, פ"ד ס (1) 600 (2006) (להלן: עניין מחצבות כנרת). החלטה זו ניתנה ביום 30.6.05. 14 ימים קודם לכן, ביום 16.6.05, ניתן פסק דין בע"א 9535/04 סיעת "ביאליק 10" נ' סיעת "יש עתיד לביאליק", ס(1) 391  (2005) (להלן: עניין סיעת ביאליק), במותב של בית המשפט העליון בראשות ומפי השופט גרוניס, שאמר דברים דומים, בלי הסקירה ההיסטורית וההשוואתית המלאה, אך זכה רק לכ־1,300 אזכורים, אחד מהם בהחלטת עניין מחצבות כנרת.

[2] עניין מחצבות כנרת, שם.

[3] תקנה 513 השתמשה בביטוי "לפרש את סכומן" – "הטיל בית המשפט או הרשם הוצאות משפט מבלי לפרש את סכומן, יהא סכום הוצאות המשפט צירופם של אלה, זולת אם קבע בית המשפט או הרשם הוראה אחרת […]"

[4] הגדרה זו נותרה בתקנות סדר הדין האזרחי, תשע"ט-2018.  מוגדר בסעיף ההגדרות, תקנה 6 שם, כי: "הוצאות" – שכר טרחת עורך דין והוצאות המשפט".

[5] שם.

[6] ע"א 161/77 פקיד השומה, חיפה נ' פז חברת נפט בע"מ פ"ד לא(3) 505 (1977), בעמ' 513

[7] ר"ע 551/83 דפנה ברגר נ' חיים ונטורה, פ"ד לח(1) 266 (1984)

[8] ספק אם חיוב בהוצאות המוטל על מי שאינו יכול לשלמן – וממילא לא ישלמן – פוגע בשוויון, ולא ברור הבסיס המחקרי לטענה שחיוב בהוצאות ששולמו ייקר את עלות ההליכים, אבל אין מקום להאריך בכך.

[9] לא ברור כיצד פסיקת הוצאות ריאליות, כלומר ההוצאות שהוציא בעל דין בפועל, עשויה להביא להתעשרות מוגזמת שלו שאינה נדרשת. בעל הדין מ עביר את כספי הצד המפסיד לעורך דינו, למומחים ולעוזרים אחרים, ואינו מתעשר כלל.

[10] עניין מחצבת כנרת, לעיל ה"ש 1, בעמ' ___.

[11] עניין סיעת ביאליק, לעיל ה"ש 1: "אף עותר ציבורי חייב לדעת כי אם דרך התנהלותו תהא בלתי ראויה, אם ינצל את ההליך השיפוטי למטרה זרה ואם יביא להארכה שלא לצורך של ההליך – עלול הוא לשאת בהוצאות ובשכר טרחה בסכומים גבוהים מן הנהוג ומהמקובל."

[12] "הנחיות נשיאת בית המשפט העליון" אתר הרשות השופטת 10 (נובמבר 2010).

[13] עניין מחצבות כנרת, לעיל ה"ש 1, בעמ' 19.

[14] קרן וינשל ויפעת טרבולוס "פסיקת הוצאות משפט בהליכים אזרחיים" משפטים  מו 763 (2017).

[15] ראו עניין מחצבות כנרת, לעיל ה"ש 1. ההחלטה היתה הן בע"א 2617/00 שעסק בהפעלת מחצבה למרות פסק דין שהפקיע את ההיתר להפעיל מחצבה והן בבג"ץ 891/05 שעסק בהחלטה שלא להעניק לתנובה רישיון לייבוא אבקת חלב מארצות הברית בשנת 2005.

[16] סעיף 6 לתקנות סדר הדין בבית המשפט הגבוה לצדק, התשמ"ד־1984.

[17] בג"ץ 842/93 אל נסאסרה נ' שר הבינוי והשיכון, מח‏(‏4‏)‏ 217 ‏(‏1994‏) (להלן: עניין אל נסאסרה)‏‏.

[18] שם, בעמ' 219.

[19] בג"ץ 2908/06 איוונוב נ' שר הפנים ‏(‏נבו 21.4.2010‏)‏‏.

[20] בג"ץ 4649/24 התעוררות בירושלים (ע"ר) נ' שר הפנים (נבו 29.1.2025).

[21] ילקוט פרסומים תשפ"א מס' 9333 מיום 30.12.2020 עמ' 2604.

[22] עניין סיעת ביאליק, לעיל ה"ש 1.

[23] ע"א 6963/19 פלונית נ' מרכז רפואי בני ציון (נבו 20.4.2021) (להלן: עניין מרכז רפואי בני ציון).

[24] ע"א 1945/19 פלוני נ' המרכז הרפואי שערי צדק ( פורמלי) (נבו 14.12.2021) (להלן: עניין המרכז הרפואי שערי צדק).

[25] ע"א 2959/22 פלונית נ' הסתדרות מדיצינית הדסה (נבו 18.6.2023) (להלן:בעניין הסתדרות מדיצינית הדסה).

[26]  ת"א (מחוזי חי') 827/01 כבהא נ' מרכז רפואי הלל יפה (נבו 7.10.2008).

[27] ע"א 10311/08  כבהא נ' מרכז רפואי הלל יפה (נבו 1.8.2011).

[28] רע"א 1954/24 וקנין נ' קיבוץ ניר דוד – אגודה שיתופית (נבו 7.1.2025) (להלן: עניין וקנין).

[29] שם, פסקה 2.ב, בחוות דעת השופט יצחק עמית.

[30] ע"א 7793/19 מדינת ישראל – רשות הפיתוח נ' עזבון המנוח סאלם עקל ז"ל (נבו 8.5.2022).

[31] ת"א (מחוזי חי') 62006-09-20 אגיפ פרויקטים בע"מ נ' לאור (נבו 7.11.2022).

[32] ע"א 241/23  לאואר נ' אגיפ פרויקטים בע"מ (נבו 9.11.2023).

[33] ילקוט פרסומים תשפ"ד מס' 11966 מיום 03.01.2024 עמ' 2458.

[34] וראו הנחיית מחלקת הבג"צים בפרקליטות המדינה מיום 6.12.21.

[35] ענבר לוי ונדיב מרדכי "פסיקת הוצאות לעותרים ציבוריים בבג"ץ: האם כל השערים ננעלו?" משפטים על אתר ו, 35 (תשע"ג) וראו גם דפנה ברק־ארז משפט מינהלי כרך ד: משפט מינהלי דיוני 461-466 (2017).

[36] משה לנדוי "הלכה ושקול דעת בעשיית משפט" משפטים א ,292 בעמ' 303 (1969(; אהרן ברק שיקול דעת שיפוטי בעמ' 46 (1987( דורון מנשה "תכליתה ומהותה של חובת ההנמקה העובדתית במשפט הישראלי" עלי משפט יא 399 (2014); דפנה ברק ארז "ההנמקה השיפוטית: דילמות ישנות וחדשות" משפטים נב 5 (מאי 2022).

[37] מבלי שניתן טעם לחריגה מהכלל, אך זהו דיון נפרד שאין מקום להאריך בו.

[38] דנ"א 4465/98 טבעול (1993) בע"מ נ' שף-הים (1994) בע"מ, נו(1) 56 (2001).

[39] למשל הקרן הישראלית למימון הליכים משפטיים www.legalfund.co.il.

[40] יש שרואים בה זכות חוקתית או תנאי לפגיעה בזכויות בעלי הדין. ראו למשל: : גיא לוריא , עמיר פוקס ודפני בנבניסטי חוק יסוד: זכויות במשפט – הצעה לסדר (המכון הישראלי לדמוקרטיה, 2021).

[41] עניין וקנין, לעיל ה"ש 28, בעמ' 23: "אלה פשרות המתגבשות בצילו של ההליך המשפטי, על עלויותיו והשלכותיו, להבדיל מצילה של התוצאה המשפטית, כפי שראוי שיהיה".