מבוא

מטרת המאמר היא לדייק ולהבהיר את נושא סילוק עתירה מינהלית בשל מועד הגשתה. פסיקת בתי המשפט לעניינים מינהליים בעניין זה ברורה ועקבית, על פי פסיקת בית המשפט העליון. מאמר זה יראה שפסיקת בית המשפט העליון לגבי עתירה המוגשת באיחור אינה על פי הדין. לשם המחשה, אביא מדברי חברי המנוח השופט נאסר ג'השאן, שלזכרו אני מקדיש את המאמר. מתוך דבריו אציג את עמדתי בנושא.

ביום 14.6.22 דחה השופט ג'השאן עתירה שהוגשה לפניו, בין היתר בגין שיהוי בהגשתה, וזה היה נימוקו:

"תקנה 3 (ב) לתקנות בתי המשפט לענינים מינהליים (סדרי דין), התש"ס-2000, קובעת כי עתירה תוגש "בלא שיהוי, לפי נסיבות הענין, ולא יאוחר מארבעים וחמישה ימים מיום שההחלטה פורסמה כדין, או מיום שהעותר קיבל הודעה עליה או מיום שנודע לעותר עליה, לפי המוקדם" […] בית המשפט שנדרש לבקשה לדחות עתירה מחמת שיהוי שדבק בהגשתה, ישקול שלושה שיקולים: "השיהוי הסובייקטיבי" המתייחס לעותר ולהתנהלותו למן קבלת ההחלטה הנתקפת בעתירה, "השיהוי האובייקטיבי" הבוחן את הנזק שנגרם לרשות או לצד שלישי בשל השיהוי ו-"מידת הפגיעה בשלטון החוק"… משקבעתי כי העותרים תוקפים את תנאי המכרז, הרי המועד להגשת עתירה כנגד התנאים שנקבעו במכרז הוא מייד לאחר פרסום המכרז (26.07.2021), ולכל המאוחר 45 ימים מיום פרסומו […] המועד האחרון להגשת הצעה נופל ביום 06.12.2021, ומאחר וחלפו כארבעה חודשים מאז ועד ליום הגשת העתירה, הרי אף כאן חל שיהוי ניכר בהגשת העתירה […] בחינת התנהלות העותרים מביאה למסקנה כי קיים שיהוי סובייקטיבי, שכן העותרים לא נתנו כל הסבר מניח את הדעת מדוע לא תקפו את תנאי המכרז מייד לאחר פרסומם, או מייד לאחר שהחליטו להשתתף במכרז. באשר לשיהוי האובייקטיבי, מאז פורסם המכרז זרמו מים רבים בנחלים סביב שפרעם (לרבות בואדי סקיע), משתתפים השתתפו במכרז לפי התנאים שנקבעו מראש, ועדה ציבורית ערכה הגרלה (ביום 15.03.2022), תוצאות ההגרלה פורסמו ביום 20.03.2022, הזוכים הוזמנו לבחור מגרשים כאשר עתירת העותרים הוגשה ביום 31.03.2022. משכך אי הגשת העתירה במועד גרמה לכך שהמכרז יסתיים ומשתתפים הסתמכו על זכייתם במגרשים. לפיכך גרם השיהוי נזק הן למשתתפים אחרים והן למשיבה. לא מצאתי כי יש בקבלת טענת השיהוי כדי לפגוע באינטרס ההגנה על שלטון החוק. לאור האמור, מסקנתי כי נפל שיהוי ניכר בהגשת העתירה המצדיק דחייתה".[1]

תקנה 3 לתקנות בתי המשפט לענינים מינהליים (סדרי דין) קובעת כי אם "לא נקבע מועד כאמור תוגש העתירה בלא שיהוי, לפי נסיבות העניין, ולא יאוחר מארבעים וחמישה ימים מיום שההחלטה פורסמה כדין". לפי הלשון הפשוטה של התקנה, עתירה שהוגשה לאחר 45 יום מיום ההחלטה – הוגשה באיחור ולא בשיהוי. כלומר, שיהוי עשוי להתקיים רק כאשר העתירה מוגשת בתוך 45 יום. משמעות הדבר היא שבעתירה המוגשת בתוך התקופה הקבועה – יש לבחון את קיומו של שיהוי; ואילו עתירה המוגשת לאחר 45 ימים – יש לסלקה על הסף מחמת איחור. השופט ג'השאן קבע שהעתירה הוגשה לאחר 45 ימים ממתן ההחלטה. עם זאת, בהתאם להלכת בית המשפט העליון, הוא לא הסתפק בבדיקת מניין הימים, אלא המשיך ודן בשאלת השיהוי בהדגישו כי אין די בבחינת המועד בלבד, וכי סילוק עתירה מינהלית מחמת מועד הגשתה ייעשה רק מקום שבו מתקיים שיהוי מינהלי. יש מתח מושגי בין שיהוי לבין איחור: דיון באיחור הוא קצר ופשוט ומחייב את מנין הימים בלבד; ואילו דיון בשיהוי מחייב בחינת שלושת רכיביו – השיהוי האובייקטיבי, השיהוי הסובייקטיבי והיעדר הפגיעה בשלטון החוק.

א. התפתחות הפסיקה מבג"ץ לבית המשפט לעניינים מינהליים

תולדות הפסיקה באשר לסילוק עתירה מינהלית בשל מועד הגשתה מלמדות על מקורה של סטיית בית המשפט העליון מהלשון הפשוטה של תקנה 3. בעבר נדונו עתירות מינהליות בבית המשפט הגבוה לצדק, שסדרי הדין שבו לא קבעו (ולא קובעים עד היום) מועד להגשת עתירה. בהיעדר מועד כזה, אין מקום לטענה בדבר איחור בהגשת העתירה. משום כך פותחו בבג"ץ דיני השיהוי המינהלי – כדרך יחידה המאפשרת, במקרים המתאימים, לסלק עתירה בשל מועד הגשתה.

בעניין נחום,[2] הסביר השופט זמיר, פרופסור למשפט מינהלי בהתמחותו, את עקרונות שיקול הדעת באשר לשיהוי:

"היו מקרים שבהם בית המשפט דחה עתירות משום שהעותר השהה את הגשת העתירה ללא טעם טוב, אם משום שלא גילה ערנות ואם משום שנהג ברשלנות, שאז ניתן לומר עליו כי "ישן על זכויותיו. במקרים כאלה ניתן לומר כי העתירה לוקה בשיהוי סובייקטיבי, כלומר, שיהוי שנגרם באשמת העותר".

לדבריו, השיהוי הסובייקטיבי הוא הצד החלש של טענת השיהוי, כי "מדוע זה יהיה אדם התובע זכות מינהלית חייב לתבוע את זכותו במהירות, ואילו אדם אחר, התובע זכות פרטית, יהיה רשאי להמתין, בלי שייאלץ להזדרז או להתנצל, עד תום תקופת ההתיישנות?".[3]

השופט זמיר הסביר שלפי המשפט האנגלי ההיסטורי, הביקורת השיפוטית על החלטות השלטון ניתנה על ידי בתי המשפט לנתינים כחסד – ולא כזכות. תפיסה זו, לדבריו, אבד עליה הכלח.[4] לפיכך אין לייחס משקל רב לשיהוי הסובייקטיבי. העובדה שאדם התובע זכות מינהלית השתהה בהגשת עתירתו אינה צריכה, כשלעצמה, לחרוץ את גורל זכותו לשבט, אף אם אין לו טעם טוב לשיהוי – אלא אם השיהוי מלמד כי ויתר על זכותו. לעומת השיהוי הסובייקטיבי שלדברי השופט זמיר יש לו כיום טעם היסטורי בלבד, הציב זמיר את השיהוי האובייקטיבי, שלו טעם רציונלי. שיהוי אובייקטיבי מתקיים פרק הזמן עד הגשת העתירה – אף גם אם לא נגרם באשמת העותר – גרם לשינוי במצב הדברים, באופן שקבלת העתירה במועד המאוחר תגרום נזק שהיה נמנע לו הוגשה העתירה במועד.

לפי זמיר, הנזק יכול להיגרם לרשות המינהלית שהחלטתה עומדת לביקורת –

"שהרי ביטול ההחלטה לאחר זמן רב עלול, בנסיבות מסוימות, לחייב אותה לחזור בה מהרבה החלטות ומעשים שכבר ביצעה, לשבש את תיפקודה באופן ממשי או לחייבה בהוצאות כספיות גדולות. אפשר גם שהנזק ייגרם לצד שלישי שסמך על ההחלטה המינהלית, תכנן וניהל את עסקיו על יסוד ההנחה שאותה החלטה תקפה, ועכשיו בא העותר ומבקש לבטלה. במקרים מיוחדים אפשר אף שהנזק ייגרם לכלל הציבור, כגון, כאשר העותר מבקש לבטל תקנות או החלטות המעניקות שירותים או הטבות לציבור הרחב או למנוע בחירות במועדן".[5]

כל אלה אינטרסים שראוי להתחשב בהם ולשקול אותם אל מול האינטרס של העותר. עם זאת, הוסיף השופט זמיר, שגם כאשר העתירה לוקה בשיהוי שגרם נזק, רשאי בית המשפט לדון בה ולהכריע לגופה, כדי להגן על שלטון החוק ולמנוע הותרת החלטה שפגיעתה בשלטון החוק "רעה וקשה" על כנה.[6] מניסיוני אומר, כי בכל מקרה שבו נטענו בפניי טענות שיהוי בכהונתי כשופט בבית המשפט לעניינים מינהליים, טען העותר לפגיעה חמורה בשלטון החוק אם תידחה העתירה.

תהליך העברת הסמכויות לבית המשפט לעניינים מינהליים החל עוד לפני חקיקת חוק בתי המשפט לעניינים מינהליים בשנת 2000. חמש שנים קודם לכן, ביום 24.8.1995, הוקם בית משפט לעניינים מנהליים לפי סעיף 255א לחוק התכנון והבנייה, שתפקידו היה לעסוק בעתירות בענייני תכנון ובנייה.[7] לפי סעיף 142 לתיקון מס' 43 לחוק התכנון והבניה, מועד תחילתו של עיקר התיקון – שהקים גם ועדות ערר והוסיף תיקונים חשובים אחרים – היה ביום 1.1.1996. ביום 22.2.1996 פורסמו תקנות התכנון והבנייה (סדרי דין בעתירות לבית משפט לעניינים מנהליים), התשנ"ו-1996, ושם נקבע בתקנה 3 כי:

"עתירה תוגש בהקדם האפשרי בנסיבות העניין ולא יאוחר מתום 45 ימים מהיום שבו קיבל העותר הודעה על ההחלטה נושא העתירה או מיום שנעשה לה פרסום כדין או מיום היווצר עילת העתירה, לפי המוקדם".

כלומר, לראשונה נקבע מועד סטטוטורי להגשת עתירה מינהלית. כהשלמה לקביעה זו, נקבע בסעיף 19(ב) לאותן התקנות כי בית המשפט או הרשם רשאי להאריך כל מועד הקבוע בתקנות, אם הראה המבקש סיבה סבירה לעשות כן.

למרות ההוראות המפורשות, שאוסרות הגשת עתירה לאחר 45 ימים, נמנע בית המשפט העליון מלהחילן כבר בתיק הראשון שהובא לפניו לאחר התקנתן. בעניין ועד אמנים חוכרים,[8] ציין בית המשפט העליון כי במועד שבו הותקנו התקנות, בפברואר 1996, כבר עלתה רשות התכנון על מסלול אישור התוכניות כתוכניות בינוי. "במצב דברים זה", נקבע כי:

"החלת המגבלה של 45 ימים על המקרה שבפנינו עלולה להיות נגועה ברטרואקטיביות בלתי סבירה […]. נלך אפוא בעקבות הצדדים ונדון בסוגיה זו על־פי אמות המידה של דיני השיהוי, כפי שאלה פותחו בבית־המשפט הגבוה לצדק".[9]

כלומר, החשש מהחלה רטרואקטיבית של הוראות התקנות הצדיק, לדעת בית המשפט העליון, את הימנעותו מהחלתן ואת הפנייה לדיני השיהוי של בית המשפט הגבוה לצדק. אלמלא חשש זה, ציין בית המשפט העליון, היה מיישם את "המגבלה של 45 ימים", שמשמעותה סילוק העתירה על הסף.

ספק אם יישום תקנות סדרי דין שנכנסו לתוקף לאחר שהחל המסלול התכנוני על עתירות כנגד סוף המעשה התכנוני, נחשב כהחלה רטרואקטיבית.[10] יתר על כן, תיקון 43 לחוק התכנון והבניה כלל את סעיף 143(ג) המורה על תחילת תוקף החוק, שלפיו ימשיכו לדון בתוכנית שהופקדה לפני תחילת החוק ביום 1.1.1996 לפי החוק בנוסחו הקודם. זו הוראת המעבר הקובעת את ההבחנה בין תוכניות שהחוק יחול עליהן לבין תוכניות שעליהן יחול הדין הקודם. אם התוכנית הופקדה אחרי 1.1.1996, קודם שאושרה ביום 16.10.1996, החוק כבר קבע שרק לגבי תוכנית שהופקדו קודם לכן יחול החוק הקודם. המבחן אינו מועד העלייה על המסלול כדברי בית המשפט אלא מועד ההפקדה כפי שקבע החוק. מכל מקום, לפי פסק הדין, אילולא החשש להחלה רטרואקטיבית של המגבלה בתקנות, היה צריך לדון ב"מגבלה של 45 ימים" כלומר באיחור ולא בשיהוי.

לאור נימוקי פסק הדין בעניין ועד אמנים חוכרים, היה ניתן לצפות שבפסקי דין מאוחרים יותר, בהם לא עולה חשש מהחלה רטרואקטיבית של התקנות, ידון בית המשפט באיחור בהגשת העתירה שלא לפי דיני השיהוי בבית המשפט הגבוה לצדק אלא בהתייחס לאיחור בהגשת העתירה שאינו רלוונטי בבג"ץ. לא כך קרה. בעניין חוף הכרמל,[11] דן בית המשפט העליון באיחור בהגשת העתירה לפי כלל השיהוי, ובמיוחד בשיהוי האובייקטיבי. כלומר, למרות העדר חשש להחלה רטרואקטיבית של החוק והתקנות שקבעו מועד שעד אליו יש להגיש את העתירה, בית המשפט העליון דן במועד הגשת העתירה המינהלית לפי דיני השיהוי ולא כאיחור. לאחר שקבע בית המשפט העליון שאין שיהוי בהגשת העתירה, פנה לטענת האיחור בהגשת העתירה – ודחה את הטענה כי אין סמכות להאריך את המועד הקבוע בתקנה 3 להגשת עתירה מינהלית ללא בקשה מפורשת. בית המשפט קבע כי מגבלת הזמן של 45 יום אינה נוקשה, אלא משמשת אמת־מידה לכאורית לבחינת שיהוי. בהתאם לתקנה 19, לבית המשפט סמכות כללית להאריך מועדים אם קיימת "סיבה סבירה" לכך. אף שבמקרה זה לא הוגשה בקשה להארכת מועד, מצא בית המשפט כי הארכה של שישה ימים שניתנה מיוזמת הערכאה הדיונית מוצדקת, בשל הנסיבות החריגות והקרבה לכניסת התקנות לתוקף, ולכן אין מקום לקבל את טענת האיחור בהגשת העתירה.

קביעת פסק הדין היא שהמועד הקבוע בתקנה להגשת עתירה אינו המועד שעד אליו יש להגיש את העתירה, כפי שניתן להבין מקריאה פשוטה של המילים אלא אמת מידה לכאורית לקביעת שיהוי. כמו כן, אומנם תקנות מורות שצד המבקש להאריך את המועד צריך לבקש זאת, וממילא, לפי מושכלות יסוד, יש לצד שכנגד אפשרות להתנגד ולטעון שאין להאריך את המועד, אבל "עקב נסיבות המקרה", כדברי בית המשפט, אין צורך בבקשה ואין לשמוע טענות כנגדה, אלא ניתן להאריך את המועד ביוזמת בית המשפט, בפסק הדין. המסקנה היא שגם בהיעדר חשש לתחולה רטרואקטיבית, אין לדון באיחור כאיחור, אלא כשיהוי העשוי להתבטא באיחור, שהוא אמת מידה לכאורית לשיהוי. להסיר ספק, האפשרות שהמועד הקבוע בתקנה הוא "אמת מידה לכאורית לשיהוי" לא שימשה בסיס לדיון כלשהו בשיהוי בפסיקה מאוחרת יותר. לא מצאתי פסק דין שבו הביא בית המשפט העליון את המועד של 45 ימים כאמת מידה לשיהוי שממנה יש לבחון האם התקיימו תנאים נוספים לשיהוי. אולי הדבר נובע מכך שחלוף הזמן כשלעצמו הוא חלק מ"השיהוי הסובייקטיבי" שלפי דברי השופט זמיר בעניין נחום, זהו החלק הפחות חשוב בכללי השיהוי.[12] אמת המידה לקביעת שיהוי נקבעה בסופו של דבר כנראה כשבע שנים ולא 45 ימים, כפי שקבע בית המשפט בעניין אי.בי.סי:

"הגם שאין לקבוע מסמרות וכל מקרה ייבחן לגופו, סבורני שחלוף פרק זמן של שבע שנים – אורכה של תקופת ההתיישנות האזרחית – מקים חזקה שלפיה עתירה המכוונת לפגם משורשר שחוסר הסמכות שדבק בו לא היה גלוי על פניו לוקה בשיהוי מאיין המצדיק לדחותה על הסף. עם זאת, בהיות השיהוי מושג פונקציונלי, אין מדובר בחזקה חלוטה, וזו ניתנת לסתירה כנגזרת של מכלול הנסיבות כאמור."[13]

משמע, קביעת התקנות שעתירה מינהלית תוגש לא יאוחר מ־45 ימים לאחר שנודע על ההחלטה, הפכה לפי פסיקת בית המשפט העליון לאות מתה.

ב. הפסיקה לאור חקיקת חוק בתי המשפט לעניינים מינהליים

חוק בתי המשפט לעניינים מנהליים, תש"ס-2000, פורסם ביום 11.6.2000, ונכנס לתוקף 6 חודשים לאחר מכן. החוק ביטל את סעיפים 255א ואילך לחוק התכנון והבנייה ואת בית המשפט לעניינים מנהליים שכונן לפיהם. סעיף 13(2) לחוק בתי המשפט לעניינים מנהליים קובע בפירוש ששר המשפטים מוסמך לקבוע בתקנות את "סדרי הדין בעתירה מינהלית, בערעור מינהלי ובתובענה מינהלית, לרבות לענין המועד להגשת עתירה". כלומר, בניגוד לתיקון 43 לחוק התכנון והבניה, המחוקק לא הסתפק בהסמכה כללית לקבוע סדרי דין, אלא ציין במפורש את הסמכות לקבוע מועד להגשת עתירה מינהלית ומועדים אחרים. רצונו של המחוקק, שבוטא במילים מפורשות, הוא שעתירה לא תוגש במועד ראוי ולא קבוע מראש אלא במועד שיקבע בתקנות. בהתאם לסמכות זו חוקקו תקנות בית המשפט לעניינים מנהליים (סדרי דין) שנכנסו לתוקף ביום 12.12.2000. בתקנות אלה נכלל המועד להגשת עתירה בתקנה 3, ונקבעו מועדים לפתיחת כל ההליכים האחרים הנדונים בפני בית המשפט לעניינים מנהליים – 30 יום להגשת עתירה נגד החלטת ועדת שחרורים (תקנה 21ד); 60 ימים להגשת ערעור מנהלי (תקנה 23(ב)); 20 יום להגשת ערעור על החלטת רשם (תקנה 31)). אמור מעתה – בניגוד לעתירות לבית המשפט הגבוה לצדק שבו לא נקבע מועד להגשת עתירות ולא יכול להיות איחור אלא רק שיהוי, לכל הליך בבית המשפט לעניינים מינהליים נקבע מועד והגשה לאחר המועד היא איחור. בתקנות הקודמות לא נאמר שיש למשיב זכות להתנגד להארכת מועד. בתקנה 3(ג) נקבע שבית המשפט רשאי להאריך מועד שנקבע להגשת עתירה לאחר שנתן למשיב הזדמנות להגיב לבקשת ההארכה אם ראה הצדקה להארכת המועד. ההוראה המפורשת שיש לתת למשיב הזדמנות להגיב לבקשת הארכת מועד נוספה בתקנות אלה. בית המשפט לעניינים מינהליים אינו מוסמך להאריך את המועד ללא בקשת העותר שניתנה למשיב הזדמנות להגיב עליה, במסגרת פסק הדין בעתירה ומיוזמת בית המשפט, כפי שקרה בעניין חוף הכרמל.

לאחר התקנות החדשות, קבע בית המשפט בעניין בר אור,[14] כי תקנה 3 לתקנות סדרי הדין בעתירות מינהליות נועדה לזרז את ההליך המינהלי ולהבטיח הכרעה מהירה, אך תכליתה אינה לקבוע מניין זמן נוקשה בדומה להתיישנות. לפי בית המשפט, התקנה נועדה לעגן את עקרונות השיהוי בבג"ץ, שלפיהם אין משך הזמן כשלעצמו המכריע, אלא הפגיעה באינטרסים ציבוריים או פרטיים שנגרמה עקב האיחור. העיקרון המונח ביסוד התקנה הוא עיקרון של שיהוי ולא של התיישנות (כפי שכינה בית המשפט העליון את האיחור). בהתאם לכך, לבית המשפט סמכות רחבה להאריך את המועד להגשת עתירה מטעמים סבירים ואף לדחות עתירה בשל שיהוי גם אם הוגשה בתוך המועד. התקנה, אפוא, לא באה להצר את שיקול הדעת השיפוטי בסוגיית השיהוי אלא להעניק לבוש חקיקתי לכללי השיהוי הנהוגים מימים ימימה בבג״ץ.

בית המשפט העליון לא פירט את הבסיס לקביעתו שלפיה התקנה הקובעת מועד להגשת עתירה מינהלית – בניגוד לבית המשפט הגבוה לצדק, שבו אין מועד להגשת עתירה – תכליתה לעגן בבית המשפט לעניינים מינהליים את עקרונות השיהוי בבית המשפט הגבוה לצדק, שנוצרו כדי לטפל במצב שבו אין מועד קבוע להגשת עתירה. נקבע שלאור מהות התקנה ותכליתה, על אף השינוי בכך שכמצוות החוק נקבע מועד (בניגוד לבית המשפט הגבוה לצדק), יש להתעלם מהמועד שנקבע ולהחיל את כללי השיהוי שנוצרו באקלים משפטי שאינו כולל מועד להגשת העתירה. דברים דומים נאמרו גם בעניין אבישי כץ בע"מ,[15] ובעניין אי התכלת שותפות כללית.[16]

זו פרידה רשמית מהדיון במועד הגשת עתירה מינהלית לפי דיני האיחור (הקרוי כאן "התיישנות"), תוך קביעה שביסוד התקנה מונח עקרון של שיהוי – ולא עצם חלוף הזמן. קביעה זו הוצדקה בכך שאחד הכללים להפעלתו של שיקול דעת שיפוטי בעניינים מנהליים הוא עקרון השיהוי. אכן, אחד הכללים להפעלת שיקול דעת שיפוטי בביקורת על החלטות בעניינים מנהליים הוא שיהוי. כאשר מוגשת עתירה כדין, יש לשקול אותה לפי שיקול הדעת השיפוטי בעניינים מנהליים, לרבות עקרונות השיהוי. ואולם, כל עוד לא הוגשה עתירה כדין – במועד שנקבע להגשת העתירה – אין מקום לדון בה לפי כללי שיקול הדעת השיפוטי העוסקים בקבלתה או דחייתה לגופה. נזכיר שוב כי עקרונות שיקול הדעת השיפוטי בעניינים מנהליים נקבעו בבג"ץ, שבו לא קבוע מועד להגשת עתירה; ואילו בתקנות בתי המשפט לעניינים מנהליים (סדרי דין) נקבע מועד להגשת עתירות, בהתאם לסמכות שניתנה בפירוש בסעיף 13 לחוק בתי המשפט לעניינים מנהליים לקבוע "מועד להגשת עתירה". לפיכך, מיקומו של שיקול השיהוי הוא במסגרת שיקול הדעת השיפוטי בעת הדיון בעתירה, ולא כתנאי סף להגשתה.

בפסק הדין נאמר שאין להתחשב במועד הנקוב להגשת עתירה, משום שלבית המשפט נתונה סמכות להאריך את המועד אם ראה הצדקה לכך. זהו המשך למה שנאמר בעניין חוף הכרמל, שאישר הארכת מועד ביוזמת בית המשפט – מבלי להביא בחשבון שהפעם אין מדובר בשישה ימי איחור בלבד. תקנות סדרי הדין בבית המשפט לעניינים מינהליים לפי חוק התכנון והבניה לא קבעו זכות לצד שכנגד להתנגד לבקשה להארכת מועד אלא הסתמכו על כללי הצדק הטבעי המאפשרים לצד להתנגד להחלטה נגדו. תקנה 3 (ג) קבעה במפורש ש"בית המשפט רשאי להאריך מועד שנקבע להגשת עתירה כאמור בתקנות משנה א ו־ב, לאחר שנתן למשיב הזדמנות להגיב לבקשת ההארכה, אם ראה הצדקה לכך". ההצדקה שעל בית המשפט לראות אינה הצדקה להתנגד אלא הצדקה להאריך את המועד. הזכות של הצד שכנגד להתנגד לבקשה להארכת מועד קבועה בתקנות. לא ניתן עוד להאריך מועד ביוזמת בית המשפט, ללא בקשה וללא קבלת עמדת הצד שכנגד, ואין להסיק מסמכותו להאריך מועד שיש לו סמכות להתעלם מהגשה באיחור.

אילו כך נהג גם בית המשפט בעניינים אזרחיים, היה עליו להתעלם ממועדים הקבועים להגשת כתב הגנה או ערעור, שכן לפי תקנה 176 לתקנות סדר הדין האזרחי, יש לו סמכות להאריך את המועד. עם זאת, קבע בית המשפט העליון כי:

"מדובר באיחור של יום אחד לכל הפחות בהגשת ההליך וכפי שנפסק לא אחת גם איחור של יום אחד הוא איחור לכל דבר ועניין, וגם מי שאיחר בהגשת ההליך ביום אחד נדרש להוכיח קיומם של "טעמים מיוחדים" המצדיקים את מתן הארכה המבוקשת על ידו כפי דרישת תקנה 176(ב) לתקנות סדר הדין החדשות […]."[17]

באופן דומה, אילו נהג כך בית המשפט העליון, היה עליו להתעלם מהמועד להגשת בקשה לדיון נוסף – העומד על חמישה־עשר ימים בלבד – שכן לפי תקנה 4 לתקנות סדר הדין בדיון נוסף נתונה לרשם סמכות להאריך את המועד. אף־על־פי כן, קבע בית המשפט העליון שיש להקפיד ולדחות בקשות להארכת מועד להגשת בקשה לדיון נוסף.[18] מכאן, שבעניינים אזרחיים ובדיון נוסף, יש להימנע מקבלת בקשה, כתב הגנה או ערעור שהוגשו לאחר המועד – בהיעדר בקשה להארכת מועד המפרטת טעם מוצדק או מיוחד לכך – גם כאשר לבית המשפט נתונה סמכות להאריך את המועד. לעומת זאת, בבית המשפט לעניינים מנהליים ניתן לקבל עתירות המוגשות לאחר המועד, גם ללא בקשה להארכת מועד, מן הטעם שלבית המשפט סמכות להאריך את המועד. ואולם, אם אין להתחשב במועד רק משום שלבית המשפט סמכות להאריכו כשיתבקש לכך, ממילא מתייתרת הבקשה להארכת מועד, שהרי אין מתחשבים במועד כלל. זהו הסבר בלתי מספיק להתעלמות מהמועד שנקבע בתקנות, אשר הותקנו מכוח הסמכה מפורשת של המחוקק.

ג. הביקורת והצעת תיקון

בבתי משפט לעניינים מנהליים נפוץ הטיעון שלפיו יישום כללי השיהוי של בג"ץ על איחור בבית המשפט לעניינים מנהליים נובע מכך שבית המשפט לעניינים מנהליים הוא "בג"ץ קטן" או "מיני־בג"ץ". עם זאת, בית המשפט העליון עצמו מעולם לא השתמש בנימוק כהצדקה ליישום כללי השיהוי של בג"ץ בבית המשפט לעניינים מינהליים. בית המשפט העליון הזכיר את הביטוי "בג"ץ קטן" בעניין חיות,[19] אך זאת בהקשר של שמיעת ראיות בבית המשפט לעניינים מנהליים, ולא בהקשר של המועד להגשת עתירה מינהלית. לפיכך, ההצדקה הזו ליישום כללי השיהוי הנהוגים בבית המשפט הגבוה לצדק אינה מופיעה בפסיקת בית המשפט העליון.

האמירה שבית המשפט לעניינים מנהליים הוא "בג"ץ קטן" למצער אינה מדויקת. בית המשפט לעניינים מנהליים שונה מבית המשפט הגבוה לצדק בפרטים רבים וחשובים; אין זהות ביניהם. המרכיב החשוב ביותר בזהותו של בית משפט הוא סמכותו העניינית. לפי סעיף 15(ג) לחוק־יסוד: השפיטה, מוסמך בית המשפט הגבוה לצדק לדון בכל עניין שהוא רואה צורך לתת בו סעד למען הצדק, שאינו בסמכותו של בית משפט אחר, ואף רשאי הוא ליתן סעד בעניינים שבסמכותו של בית משפט אחר – ואין כאן מה להוסיף. לעומת זאת, לפי חוק בתי המשפט לעניינים מנהליים, סמכותו של בית המשפט לעניינים מינהליים מוגבלת לעתירות נגד החלטות של רשויות המנויות בתוספת הראשונה לחוק, ובעניינים המנויים בתוספת בה. מכאן שברירת המחדל בבית המשפט הגבוה לצדק היא שיש לו סמכות בכל נושא, אלא אם הנושא מצוי בסמכותו של בית משפט אחר – ולעיתים אף כאשר הנושא בסמכותו של בית משפט אחר. לעומת זאת, ברירת המחדל בבית המשפט לעניינים מינהליים היא שאין לו סמכות עניינית אלא באותם עניינים שהוקנו לו במפורש.

אשר לסדרי הדין: עתירה לבית המשפט הגבוה לצדק צריכה לכלול את פרטי העותר, זיקתו לנושא העתירה, העובדות הרלוונטיות והנימוקים המשפטיים שעליהם היא מבוססת. אם מדובר בקשה להורות לגוף ציבורי לעשות מעשה או להימנע ממנו, על העותר לציין כי פנה לגוף הרלוונטי ובקשתו נדחתה או לא נענתה, וכי נגרם לו או עלול להיגרם לו נזק עקב כך. מעבר לכך, אין תנאים נוספים להגשת עתירה. לעומת זאת, עתירה לבית המשפט לעניינים מנהליים חייבת להיות מוגשת בתוך המועד הקבוע בתקנה 3, נגד משיבים שהם הרשות שנתנה את ההחלטה, רשות נוספת הנוגעת בדבר וכל מי שעלול להיפגע מקבלת העתירה (תקנה 6). כמו כן, עליה לכלול את הפרטים המנויים בתקנה 5: עניינו של כל אחד מהמשיבים בנושא העתירה, תיאור ההחלטה נושא העתירה והמועד שבו פורסמה כדין או נודע לעותר, פירוט זיקתו של העותר לנושא העתירה, פנייה מוקדמת בכתב לרשות או נימוקים להגשת העתירה ללא פנייה מוקדמת ועוד. בית המשפט לעניינים מינהליים אינו "בג"ץ קטן" – תהא אשר תהא משמעותו של הביטוי אשר תהא.

טענה דומה היא כי סעיף 8 לחוק בתי המשפט לעניינים מינהליים מחיל את כלל השיהוי של בג"ץ גם על בית המשפט לעניינים מינהליים. אכן, סעיף 8 לחוק קובע כי הדיון יתנהל "בהתאם לעילות, לסמכויות ולסעדים שלפיהם דן בית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בשינויים המחויבים".[20] מכאן גוזרים לעיתים את הטענה שגם סדרי הדיון והראיות בבית המשפט לעניינים מינהליים דומים לאלה הנהוגים בבג"ץ (בהתאם לסעיף 13 לחוק).[21] אלא שראוי לבחון אמירות כלליות ומעורפלות אלו. סעיף 8 לחוק קובע שהדיון יתנהל בהתאם לעילות, לסמכויות ולסעדים של בג"ץ, אך לא קבע שסדרי הדין עצמם יהיו זהים. הוראה זו אינה גוברת על תקנות מפורשות הקובעות סדרי דין אחרים. לפיכך, סעיף 8 לחוק, אינו משמש בסיס איתן להחלת כלל השיהוי של בג"ץ על בית המשפט לעניינים מינהליים.

בדברי בית המשפט העליון נכללה גם הפניה לסעיף 13 לחוק, כאילו נאמר בו שסדרי הדין והראיות בבית המשפט לעניינים מינהליים דומים לאלה הנהוגים בבג"ץ. אולם, אין זה מה שנאמר בסעיף 13. סעיף זה נועד להסמיך את שר המשפטים להתקין תקנות, ונוסחו המלא הוא:

"סדרי הדין בעתירה מינהלית, בערעור מינהלי ובתובענה מינהלית, לרבות לענין המועד להגשת עתירה, מועדים אחרים, צו ביניים וקביעת ערובה למתן צו ביניים; סדרי הדין בעתירה מינהלית יהיו במתכונת דומה לסדרי הדין הנהוגים בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק, בשינויים שיקבע שר המשפטים, באופן שיבטיחו סעד מהיר ויעיל תוך אפשרות לקיום בירור עובדתי ככל שהדבר דרוש".

לא נאמר בסעיף המסמיך שעל שר המשפטים להתקין תקנות כמו בבג"ץ, אלא שעליו לקבוע שינויים לעומת בג"ץ – שיבטיחו סעד מהיר ויעיל תוך אפשרות לבירור עובדתי. אחד השינויים שבהם חויב שר המשפטים הוא הדרישה לקבוע "מועד להגשת עתירה", בשונה מבג"ץ. שר המשפטים אכן הפעיל את סמכותו ושינה את סדרי הדין הנהוגים בבית משפט הגבוה לצדק, שבו אין מועד להגשת עתירה, וקבע בהתאם לסמכות שהוענקה לו בחוק שבבתי המשפט לעניינים מנהליים תוגש העתירה ללא שיהוי ולא יאוחר מ־45 יום מההחלטה. זהו שינוי בעל משמעות רבה. התייחסות למועד הגשת העתירה שנקבע במפורש בתקנות בתי המשפט לעניינים מנהליים (סדרי דין), מחייבת שקילת שיקולים שונים מאלו הנהוגים בעתירות לבג"ץ, שבו לא נקבע מועד סטטוטורי להגשת העתירה. על כן, אין די בהפניה לחלקו של סעיף 13 שבו נאמר כי סדרי הדין ייקבעו "במתכונת דומה" לסדרי הדין בבג"ץ; יש להתחשב גם בשינויים שקבע שר המשפטים לפי סעיף זה – ובמיוחד בכך שקיים את מצוות החוק לקבוע מועד להגשת העתירה, בניגוד למצב בבג"ץ שבו אין מועד כזה.

יש הבדל ניכר בין דיני שיהוי לדיני איחור. בדיני השיהוי האזרחיים, נקבע כי:

"השתהות בהגשת תביעה אינה, כשלעצמה, שיהוי כמובנו במשפט […] לצורך טענת שיהוי נדרש להוכיח כי בנסיבות המקרה זנח התובע את זכות התביעה העומדת לו, או שבמשך הזמן שינה הנתבע את מצבו לרעה. היו שהוסיפו תנאי חלופי שלישי שעניינו שיהוי שנגרם עקב חוסר תום-לבו של התובע … איחור בהגשת תביעה הוא כשלעצמו אינו מעיד על ויתורו או מחילתו של התובע על זכות התביעה".[22]

חלוף הזמן אינו מעיד כשלעצמו על שיהוי. השיהוי האזרחי, שמשמעו ויתור על זכות התביעה, נבחן לפי מעשי התובע, מצבו של הנתבע ותום הלב. כך גם בדיני השיהוי המינהליים, שבהם נבחנים שלושת רכיבי שיהוי – הסובייקטיבי, האובייקטיבי, והפגיעה בשלטון החוק. מכיוון שאין מועד בדיני שיהוי, אין גם בקשה להארכת מועד; השאלה הנבחנת היא עצם ההשתהות והשלכותיה.

לעומת זאת, דיני האיחור מבוססים על עיקרון שונה: חלוף המועד כשלעצמו הוא האיחור – כפי שנפסק:

"העובדה שהאיחור היה של יום אחד בלבד, אין בה, בנסיבות העניין, כדי להושיע את המשיבים, שהרי כבר נפסק כי "כשדבר המחוקק הוא שהמועד יהיה ארבעים וחמישה יום, לא יוכל בעל-דין לצפות לכך, שאם הוא בא עם ערעורו רק ביום הארבעים וששה, ערעורו יתקבל לרישום", שהרי "בקביעת מועדים שהם הכרחיים לשם נוהל תקין יש תמיד משום אלמנט של שרירות".".[23]

שמירת המועדים היא עקרון יסוד:

"המבקש אינו יכול להיוושע גם מהעובדה כי מדובר באיחור קצר מועד. קביעת עקרון שחיקה לפי ימי איחור, עלול להוביל למדרון חלקלק בנוגע לשמירת המועדים."[24]

לפיכך, לפי דיני האיחור – בשונה לדיני השיהוי – כאשר חלף המועד הקבוע בחוק ולא ננקט הליך במועד, אין בוחנים את התנהלות המאחר או את השפעתה על המשיבים, אלא אם הוגשה בקשה להארכת מועד המוכיחה טעם מוצדק או מיוחד, תוך התחשבות באינטרס ההסתמכות של המשיבים על סופיות ההחלטה.

בעניין אי.בי.סי פרש השופט פוגלמן יריעה רחבה בדבר השיקולים בהפעלת כללי השיהוי בעתירות מינהליות ובכלל.[25] השופט פוגלמן קבע כי הכלל הבסיסי במשפט הוא שעל ההליך המשפטי להיות מוגש בתוך מסגרת זמן מוגדרת וללא שיהוי, לשם שמירה על ודאות, הגנה על המשיבים, מניעת הכרעות שגויות ועידוד פונים לפעול בזמן. לצד זאת עומדת הזכות החוקתית לגישה לערכאות – תנאי הכרחי במשטר דמוקרטי תקין. ההסדרים המשפטיים נעים אפוא בין הסדרים סגורים לפתוחים, ובין כללים לסטנדרטים, בהתאם למידת שיקול הדעת הנתונה לבית המשפט. דוקטרינת השיהוי במשפט המינהלי נחשבת להסדר פתוח מסוג סטנדרט, המעניק לבית המשפט שיקול דעת רחב. ואף שהתקנות קובעות מועד של 45 ימים להגשת עתירה מינהלית, אין מדובר בהתיישנות נוקשה: בית המשפט רשאי להאריך את המועד מטעמי צדק או אינטרס ציבורי. כך נשמר האיזון בין עקרון סופיות ההחלטות המינהליות לבין הצורך להבטיח ביקורת שיפוטית והגנה על שלטון החוק.

ההסבר התיאורטי הזה מסביר את שיקולי דוקטרינת השיהוי הגמישה, המוחלת בבית המשפט לעניינים מינהליים באופן זהה לשיקולי בג"ץ לדחיית עתירה מחמת שיהוי, אף על פי שבבית המשפט לעניינים מינהליים נקבע מועד להגשת עתירה – בניגוד לבג"ץ – בנימוק שהתקנות מאפשרות הארכת מועד. אזכיר שוב: בבג"ץ אין בקשה להארכת מועד, משום שאין מועד קבוע. פסק הדין אכן מזכיר את האפשרות שהמחוקק יקבע את נקודת האיזון בין השיקולים שיש להביא בחשבון, אבל מתעלם מכך שמחוקק המשנה כבר קבע את נקודת האיזון – שהיא מספר הימים הדרוש – בהתאם להסמכה שבסעיף 13 לחוק. השיקולים שפירט השופט פוגלמן כבר נשקלו בעת קביעת התקנות, ונקבעה בהן נקודת האיזון שאליה מתייחס פסק הדין לא כאל קביעה מחייבת אלא כאל "אמת מידה". לפי הניתוח העיוני שבפסק הדין, לא ברור מדוע אין להתייחס להוראת המועד להגשת עתירה כהסדר סגור מסוג כלל, הקובע – על יסוד ההצדקות שפורטו – נקודת איזון בין זכות הציבור לגישה לערכאות לבין חובת הרשות לנהל את ענייניה, בהנחה שבחלוף המועד רשאית הרשות להשקיע משאבים ולקיים את חובותיה המינהליות, תוך אפשרות, שנקבעה בתקנות, להאריך את המועד במקרים מתאימים.

בתי המשפט לעניינים מנהליים פוסקים לפי הלכת בית המשפט העליון, שלפיה יש לבחון את המועד להגשת העתירה לפי דיני השיהוי – שיהוי סובייקטיבי, שיהוי אובייקטיבי ומידת הפגיעה בשלטון החוק. התוצאה היא שאין הבדל בין עתירה המוגשת 20 יום לאחר ההחלטה לבין עתירה המוגשת לאחר 60 יום או שישה חודשים; כל העתירות תיבחנה לפי דיני השיהוי בלבד, תוך התעלמות מהאמור בתקנה בדבר המועד להגשת עתירה. תוצאה זו מבטלת למעשה את תוקף המועד הקבוע בתקנה. דבר זה עומד בניגוד לכלל הפרשנות שלפיו "יש להעדיף את הפירוש המקיים את התקנה על פני הפירוש המביא לבטלותה".[26] כלל זה נקבע אומנם בהקשר של בחירה בין פרשנות שלפיה התקנה חורגת מההסמכה שבחוק לבין פרשנות שלפיה אינה חורגת ממנה, אך מן הראוי להחילו גם כאשר בית המשפט נדרש לבחור בין פרשנות המתעלמת מהמועד הנקוב בתקנה לבין פרשנות המקיימת את תוקפו. בדומה לכך, לפי סעיף 25(ב) לחוק החוזים (חלק כללי), "חוזה הניתן לפירושים שונים, פירוש המקיים אותו עדיף על פירוש שלפיו הוא בטל". אם בחוזה יש ליתן עדיפות לפירוש המקיים את ההוראה, האם אין זו מטרה ראויה אף לתת תוקף להוראות תקנה תקפה?

תקנה 3 לתקנות בתי המשפט לעניינים מנהליים (סדרי דין) קובעת את המועד האחרון להגשת עתירה ואת הדרך להארכת מועד זה. אם למועד זה תוקף נורמטיבי, יש למחוק עתירות המוגשות לאחריו, כאשר העותר לא ביקש הארכת מועד – או שביקש, אך בקשתו נדחתה לאחר קבלת תגובת המשיב. בידו של העותר להגיש בקשה להארכת מועד לפי תקנה 3(ג), ובית המשפט רשאי להיעתר לה אם ראה הצדקה לכך. בתקנה 4 נאמר במפורש כי "בית המשפט רשאי לדחות עתירה אם ראה כי בנסיבות העניין היה שיהוי בהגשתה, אף אם הוגשה בתוך אחד המועדים לפי תקנה 3". משמעות הדבר היא שבית המשפט אינו פטור מחובתו לשקול קיומו של שיהוי גם כאשר העתירה הוגשה במועד, אך לאחר חלוף המועד – מדובר באיחור ולא בשיהוי, ויש לסלק עתירה כזו על הסף.

תקנה 3 לא בוטלה ולא נתבקשה ביטולה, ועל כן היה על בית המשפט העליון לכבדה ולפסוק על פיה. אילו עלתה בעיה פרשנית ביחס לנוסח התקנה, ניתן היה לעיין בתכליתה ובשיקולים שהנחו את מתקין התקנה בקביעת נקודת האיזון בין השיקולים השונים, ולבחון את דברי השופט פוגלמן פסק הדין לצורך פרשנותה. ואולם כאשר אין חוסר בהירות בלשון התקנה, מיותר לשוב ולבחון את שיקולי המחוקק. כפי שקבע בית המשפט העליון בעניין אחר, לשון החוק היא נקודת המוצא והגבול העליון לפרשנות שיפוטית. כאשר לשון החוק ברורה וחד־משמעית, אין להיזקק לתכלית החקיקה כדי לסטות ממנה. רק מקום שבו לשון החוק מאפשרת יותר ממשמעות אחת, יש לבחור בפרשנות המגשימה את תכלית החוק באופן מיטבי. סטייה מן הלשון הברורה חורגת מתחום הפרשנות התקפה ופוגעת בהבחנה שבין פרשנות לחוק לבין ביקורת חוקתית עליו. תפקידו של בית המשפט הוא לגלות את כוונת המחוקק כפי שבאה לידי ביטוי במילים שנבחרו בחוק – ולא ליצור נורמות חדשות בשם תכלית נורמטיבית שהשופטים סבורים כי ראוי להגשים.[27]

לשון התקנה ברורה ופשוטה. איש לא טען אחרת, ואין מקום להשקיע מאמצים כדי להוציאה מידי פשוטה.

מה ההבדל בין שקילת שיקולי שיהוי לפני (או בהיעדר) בקשה להארכת מועד לבין שקילת שיקולי שיהוי לאחר הגשת בקשה כזו? ולפי אילו שיקולים יחליט בית המשפט אם להאריך את המועד להגשת עתירה כאשר יתבקש לכך? תקנה 44א לתקנות בתי המשפט לעניינים מנהליים (סדרי דין) החילה בבית המשפט לעניינים מינהליים את פרק כ לתקנות סדר הדין האזרחי, אך לא את תקנה 176(ב), שלפיה:

"נקבע בתקנות אלה או בכל חיקוק זמן לעשיית דבר או להימנע מעשיית דבר או מדד להיקף כתב טענות, יחול האמור כל עוד בית המשפט לא הורה אחרת מטעמים מיוחדים".

מכאן, שאין דרישה ל"טעם מיוחד", אלא נדרשת הצדקה סבירה בלבד. לפי הפסיקה, "החלטתו של בית המשפט בסוגיה של הארכת מועד בהקשר זה אמורה להיות מונחה על-פי דיני השיהוי הכלליים".[28] ואולם, פסיקה זו מקורה בעניין בר אור, שבו נקבע ש תכלית דיני האיחור היא להחיל את דיני השיהוי, שכן קיימת סמכות להאריך את המועד; ולכן, יש להאריך את המועד לפי דיני השיהוי. זה טיעון מעגלי: מחילים את דיני השיהוי משום שיש סמכות להאריך המועד, ומאריכים את המועד לפי דיני השיהוי משום שמחילים את דיני השיהוי – וחוזר חלילה. טיעון זה שגוי, ומן הראוי לבחון אותו מחדש. הבקשה להארכת מועד לא נועדה לרפא שיהוי אלא לאיחור, ועל כן עליה להיבחן לפי דיני האיחור. כך, יש מקום לשקול, למשל, אם המשיבים בעתירה ידעו לפני חלוף המועד שהעותר עומד להגיש עתירה – מכוח הפנייה המוקדמת שעליו לבצע לפי תקנה 5(ב)(6) – ואם בשל כך לא נוצר אצלם אינטרס הסתמכות, בצד שיקולים רלוונטיים נוספים.

בספרו של פרופ' יצחק זמיר הסמכות המינהלית (כרך ג), בפרק שכותרתו "עתירה מאוחרת", דן פרופ' זמיר בהרחבה ב"כלל השיהוי" בעניינים מינהליים.[29] מונח זה כולל, לדבריו, עתירה לבג"ץ, עתירה מינהלית, ערר ותובענה מינהלית בבית המשפט לעניינים מינהליים, ואף תובענה אזרחית שבמהותה היא עתירה מינהלית . לאחר שפירט את כלל השיהוי, הקדיש פרופ' זמיר פרק נפרד לנושא "הכלל בבית המשפט לעניינים מינהליים". בראשיתו ציין שככלל, טענות הסף בבג"ץ חלות בבתי המשפט לעניינים מינהליים, אך כלל השיהוי שונה, משום שהתקנות קובעות הסדרים ייחודיים בנוגע למועדים להגשת עתירות, עררים מינהליים ותובענות מינהליות. פרופ' זמיר הסביר כי יש הצדקה לקצר את המועדים לתקיפת החלטות מינהליות, ולפיכך לקבוע מועדים ברורים ולא לאמץ את כלל השיהוי של בג"ץ, מפני ש"כלל השיהוי כפי שהוא מופעל בבג"צ אינו נראה כלל ראוי או מכל מקום לא הכלל המיטבי". לטענתו, כנגד יתרונו של כלל השיהוי בגמישותו ובהתאמתו לשיקולי צדק בכל מקרה, עומדת אי־הוודאות שהוא יוצר – הן לעותר והן לרשות – דבר שאינו הולם כלל משפטי. על כן יש לקבוע, לדבריו, מועד סביר שיאפשר הכנת העתירה מחד גיסא, ויצמצם חוסר הוודאות מאידך גיסא. המועד של 45 ימים שנקבע בבתי משפט לעניינים מינהליים הוא מועד גמיש, העשוי להתקצר בשל שיהוי בתוך מועד זה, או להתארך בשל הארכת מועד. מכאן מובן ששיהוי לא יכול להאריך את המועד.[30]

דברים אלה חוזקו על ידי פרופ' זמיר בדיונו על שיהוי בבית המשפט לעניינים מינהליים, שבו הסביר כי בעוד בבג"ץ נבחן השיהוי בכל מקרה לגופו, הרי שבבית המשפט לעניינים מינהליים השיהוי עשוי רק לקצר את המועד הקבוע של 45 ימים להגשת עתירה. בסיום הפרק המליץ פרופ' זמיר לקצר את המועדים בבג"ץ כך שיתקרבו לאלה הנהוגים בבתי המשפט לעניינים מינהליים – ולא להיפך. עם זאת, הפסיקה – לרבות פסיקות שבהן השתתף השופט זמיר עצמו – החילה את כלל השיהוי גם על עתירות שהוגשו באיחור לבית המשפט לעניינים מינהליים. אומנם, אין בידי מחקר אמפירי, אך הרושם הוא שמעולם לא קוצר בפועל המועד להגשת עתירה מינהלית עקב שיהוי בתוך המועד, וכלל השיהוי שימש אך ורק להצדקת קבלת העתירה שהוגשה לאחר יותר מ־ 45 ימים – בניגוד להסבריו הנכוחים של פרופ' זמיר.

בשונה מפרופ' זמיר, פרופ' דפנה ברק־ארז כתבה בספרה על המשפט המינהלי הדיוני כך:

"נושא שהוסדר לכאורה באופן אחר בתקנות סדן הדין בבתי משפט לעניינים מינהליים הוא השיהוי. בעוד תקנות סדר הדין בבג"צ אינן מתייחסות לנושא השיהוי ולכן הסדרתו מבוססת על מבחני הסף של הפסיקה, תקנות סדר הדין בבתי המשפט לעניינים מינהליים כוללות הוראה שקובעת לכאורה גבול עליון לשיהוי. תקנה 3 לתקנות אלה מורה כי "עתירה תוגש במועד שנקבע לכך בדין" וכן כי אם "לא נקבע מועד כאמור תוגש העתירה ללא שיהוי, לפי נסיבות הענין, ולא יאוחר מתום ארבעים וחמישה ימים מהיום שבו קיבל העותר הודעה על ההחלטה נושא העתירה או מיום שנעשה לה פרסום כדין או מיום היווצר העילה, לפי המוקדם". חרף הוראה זו, הגישה השלטת בפסיקה מצדדת בהחלת דיני השיהוי הכלליים גם על עתירות מינהליות, ולכן חלוף התקופה הנקובה בתקנות (של ארבעם וחמישה ימים) אינו מכריע את הכף (בכפוף להגשת בקשה להארכת מועד)".[31]

דבריה של פרופ' ברק־ארז אכן משקפים את המציאות: בית המשפט העליון רואה בהוראת החוק והתקנות "הוראה לכאורה" הנדחית מפני הפסיקה – שהיא בעיניו הדין האמיתי והמחייב. זאת, משום החלת כלל השיהוי של בג"ץ – שבו אין מועד קבוע להגשת עתירה – גם על בתי המשפט לעניינים מינהליים שבהם נקבע מועד, על בסיס ההנחה המוטעית כי "מהות התקנה ותכליתה לא באה אלא לתת לבוש חקיקתי לכללי השיהוי הנהוגים מימים ימימה בבית המשפט הגבוה לצדק".[32] סטייה זו בראשית הדרך גרמה למעשה, לביטול תקנה 3, בבחינת "שבשתא כיוון דעל- על".[33]

אילו היה בית המשפט העליון מקבל עליו את מצוות החיקוק כפשוטה, לא היה צורך לעסוק בהצדקה עיונית לקביעת מועד להגשת עתירה או בגזירת תוצאות מאי־עמידה בו. ואולם, אם ההנחה היא שאין תוקף לחיקוק כל עוד לא שוכנענו בנחיצותו, הרי שההסדר שנקבע בתקנות נחוץ כשלעצמו. אכן, כל קביעת מועד מגבילה במידה מסוימת את זכות הגישה לערכאות ואת שיקול הדעת השיפוטי, אך יש לה הצדקה – ממש כמו לכל קביעת מידה או שיעור בדין. נוסף על הנימוקים שפורטו על ידי פרופ' זמיר, שסבר כי יש להחיל בבג"ץ את דיני האיחור ולא את דיני השיהוי, נזכיר את דברי השופט (בדימוס) חיים כהן: "המידות והשיעורין הם בגדר גבולות שמציב הדין, ואשר לפנים מהם אתה מצווה על הריסון ומעבר להם נתונה לך החירות".[34]

בדומה לכך קבע בית המשפט העליון:

"אין ספק כי במישור הדיוני יש ליתן חשיבות רבה למועדים סטטוטוריים שנקבעו בסדרי הדין לצורך עשיית פעולות במסגרת ההליך השיפוטי, וחריגה ממועדים טעונה הגשת בקשה להארכת מועד תוך הצגת הטעמים לכך וקיום טעמים מיוחדים למתן ארכה. הקפדה נאותה של לוחות זמנים בהליך השיפוטי הינה כורח המציאות, שאחרת לא ניתן לנהל מערכת שיפוט סדירה ותקינה, וסופן של חריגות כגון אלה שהן עלולות לפגוע בזכויות דיוניות ואף בזכויות מטריאליות של בעלי-דין, ולעתים אף להסב נזק לציבור הרחב".[35]

סיכום

מהדברים שהובאו על ידי עולה שמוצדק וראוי לקבוע מועד קצר של 45 ימים להגשת עתירה מינהלית, שלאחריו אין להגיש עתירה אלא אם ניתנה ארכה להגשתה על ידי בית המשפט, לפי בקשה שהוגשה ונדונה. הארכת מועד במקרים מיוחדים המצדיקים זאת – בדומה להארכת מועד בדין האזרחי – תרפא כל עוול העשוי להיגרם לעותר שנסיבותיו מצדיקות זאת.

סעיף 20(ב) לחוק־יסוד: השפיטה קובע שהלכה שנפסקה בבית המשפט העליון מחייבת את כל הערכאות הנמוכות, לרבות בתי המשפט לעניינים מנהליים. משנפסק שאין לייחס משמעות מחייבת למועד הקבוע בתקנה 3 להגשת עתירה, אלא יש לבחון כל מקרה לפי דיני השיהוי – ואף בקשה להארכת מועד, אם תוגש, תוכרע לפי עקרונות אלה – כך חייבים לפסוק גם בתי המשפט לעניינים מנהליים, כל עוד לא שינה בית המשפט העליון את ההלכה. מכאן שחובה על בתי המשפט לעניינים מינהליים להעדיף את קיומו של סעיף 20 לחוק־יסוד: השפיטה, ולדון באיחור בהגשת עתירה כעניין של שיהוי, בהתאם לפסיקתו של בית המשפט העליון – גם אם הדבר בא על חשבון כיבוד הוראות חוק בתי המשפט לעניינים מינהליים ותקנות סדרי הדין שהותקנו מכוחו. לפיכך, עליהם להימנע מלדון באיחור ככזה, ולבחון כל עתירה לפי דיני השיהוי בלבד. הנטל לתקן את הסטייה מהוראות החיקוק מוטל על בית המשפט העליון, שאינו כבול לתקדימיו. ראוי שבית המשפט העליון יבחן מחדש את כיבוד תחולתה של תקנה 3 לתקנות בתי המשפט המינהליים (סדרי הדין) ויכבד אותה כהוראה שעוסקת באיחור, ולא בשיהוי. בהתאם לכך ינהגו גם שופטי בתי המשפט לעניינים מינהליים.

אזכור מוצע: השופט (בדימוס) מנחם רניאל "עתירה מינהלית שהוגשה לאחר המועד – בין דיני האיחור לדיני השיהוי" רשות הרבים (30.10.2025).

[1] בפסק דינו בעת"מ 70571-03-22 סואעד נ' רשות מקרקעי ישראל (נבו 14.6.2022), בו קבע תחילה מהי ההחלטה שכנגדה מוגשת העתירה, ולאחר מכן דחה אותה כאמור. כל הדגשים אינם במקור. הדבר נכון לאורך כל המאמר אלא אם נאמר אחרת.

[2] בג"ץ 2285/93 נחום נ' לב, פ"ד מח(5)630, 640 (1994) (להלן: עניין נחום).

[3] שם, בעמ' 641.

[4] ראו דברי השופט ברק בבג"ץ 170/87 אסולין נ' ראש עיריית קרית גת, פ"ד מח(1) 678 (1987): "נראה לי כי חולשה זו של הזכות המינהלית אינה רצויה כלל. ניתן להסביר תופעה זו בהסברים היסטוריים שונים, אך דומה שכיום יש לשאוף לכך שהזכות המהותית במשפט המינהלי תעמוד איתן על רגליה היא. בית המשפט המינהלי – בין אם זהו בית המשפט הגבוה לצדק ובין אם זהו בית משפט אחר הדן בעניין מינהלי – צריך לקחת את הזכות המינהלית 'ברצינות' […] זו יצאה כבר מתקופת 'הילדות', והריהי זכאית למעמד שווה ערך כמו כל זכות משפטית אחרת".

[5] עניין נחום, לעיל ה"ש 2, בעמ' 642.

[6] שם.

[7] ראו את החוק במתכונתו המקורית.

[8] ע"א 2962/97 ועד אמנים חוכרים ביפו העתיקה נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה תל-אביב, פ"ד נב (2)362 (1998) (להלן: עניין ועד אמנים חוכרים).

[9] שם, בעמ' 371.

[10] השוו: ע"א 1013/15 מדינת ישראל משרד הפנים נ' מלול (נבו 01.11.2016); בג"ץ 4231/16 ידיד נ' היועץ המשפטי לממשלה (נבו 15.06.2017); בר"מ 1245/15 הוועדה המקומית לתכנון ולבניה גבעתיים נ' נוה שוסטר בע"מ (נבו 16.12.2019).

[11] ע"א 1054/98 חוף הכרמל נופש ותיירות (1989) בע"מ נ' עמותת אדם טבע ודין אגודה ישראלית להגנת הסביבה, פ"ד נו(3) 385 (2002).

[12] עניין נחום, לעיל ה"ש 2.

[13] עע"מ 867/11 עיריית תל אביב-יפו נ' אי.בי.סי ניהול ואחזקה בע"מ (נבו 28.12.2014) (להלן: עניין אי.בי.סי).

[14] ע"א 6365/00 בר אור נ' הוועדה המחוזית לתכנון ולבנייה, מחוז צפון, פ"ד נו(4) 38 (2002) (להלן: עניין בר אור).

[15] עע"ם 10996/02 עיריית קריית גת נ' אבישי כץ בע"מ, פ"ד נח (1) 490 (2003).

[16] עע"ם 2273/03 אי התכלת שותפות כללית נ' החברה להגנת הטבע (נבו 7.12.06).

[17] ע"א 3641/21 א.א אביבה אלזמי בע"מ נ' מיסוי מקרקעין חיפה (נבו 6.7.2021).

[18] למשל: בשג"ץ 9099/01 אבו הרביד נ' בית הדין הארצי לעבודה (נבו 26.12.2001).

[19] עע"מ 2827/07 חיות נ' משרד הבינוי והשיכון (נבו 23.11.2008).

[20] סעיף 8 לחוק בתי משפט לענינים מינהליים, תש"ס-2000.

[21] עע"מ 10811/04 סורחי נ' משרד הפנים (נבו 17.03.2005).

[22] ע"א 6805/99 תלמוד תורה הכללי והישיבה הגדולה עץ חיים בירושלים נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, ירושלים, נז(5) 433 (2003)

[23] ע"א 796/79 מועלם נ' מטא, לה(1) 375 (1980).

[24] בש"א 8470/01 בן עמי נ' ל.א.ד.ו חב' קבלנית בע"מ (נבו 22.11.2001).

[25] ראו לעיל ה"ש 13.

[26] בג"ץ 333/85 אביאל נ' שר העבודה והרווחה פ"ד מה(4) 581 (1991).

[27] עע"מ 7711/22 מדינת ישראל נ' שפיר (נבו 27.6.2024).

[28] בר"מ 7885/13 מגל נ' משרד הביטחון האגף לשיקום נכים – קצין התגמולים (נבו 12.05.2014).

[29] יצחק זמיר הסמכות המינהלית – הביקורת השיפוטית: כללי הסף כרך ג 1917 (2014).

[30] ראו שם, בעמ' 1955-1956: "המועד של ארבעים וחמישה ימים שנקבע בתקנות, הוא למעשה תקופת התיישנות. עותר שלא יקפיד להגיש עתירה במועד זה חושף עצמו לסיכון ממשי שהעתירה תידחה: "לנושא המועדים נודעת חשיבות ממעלה ראשונה לעניין הגשתן של עתירות מינהליות [בבית המשפט לעניינים מנהליים]… זו הדרך בה שומה עלינו ללכת ואלה מועדים שהוטל עלינו לכבדם". עם זאת, להבדיל מתקופת ההתיישנות הנוקשה שנקבעה להליך אזרחי בבית המשפט הרגיל, תקופת ההתיישנות שנקבעה לעתירה מינהלית בבית המשפט לעניינים מינהליים היא תקופה גמישה. כלומר היא עשויה להתקצר או להתארך בכל מקרה בלתי־רגיל על פי הנסיבות המיוחדות של המקרה: להתקצר במקרה של שיהוי בהגשת העתירה; להתארך במקרה של הארכת מועד על ידי בית המשפט".

[31] דפנה ברק־ארז משפט מינהלי – משפט מינהלי דיוני כרך ד 484-485 (2017).

[32] עניין בר אור, לעיל ה"ש __, בעמ' 44.

[33] בבא בתרא כא: משמעות הביטוי שנאמר לגבי מורה שמלמד תלמידים לימוד מוטעה היא ששיבוש, כיוון שהשתרש, יישאר לעולם וקשה לעוקרו.

[34] חיים כהן "על המידות והשיעורין" שנתון המשפט העברי ג-ד 217, 231 (תשל"ו-תשל"ז). ראו גם: בג"ץ 7645/17 איטח נ' המועצה האזורית הר חברון (נבו 11.8.2021).

[35] רע"א 1643/00 פנינת טל השקעות ובנייה בע"מ נ' פקיד שומה – ירושלים, נה(4) 198 (2001).