מבוא

המשברים החוקתיים בעולם המערבי, ובפרט בישראל, מביאים לעיסוק הולך וגובר במשפט חוקתי. הגברת העניין בדין החוקתי וביחסי המשטר והאזרחים מחייבת גם פיתוח כלים שיאפשרו הבנה מעמיקה יותר של הדין ושל יישומו. אחד ההיבטים של יישום הדין החוקתי מצוי בתורת הסעדים החוקתיים, העוסקת בליקויים החוקתיים שבעניינם ניתן לקבל סעד ובאופיו של הסעד החוקתי. תורת הסעדים החוקתיים מאפשרת הבנה מעמיקה של דרכי ריפוי הליקויים החוקתיים, של מעמדם, ושל האופן שבו יש לעשות בהם שימוש במסגרת היחסים בין האזרח, הממשל ובית־המשפט.

דומה כי בשלב זה תורת הסעדים החוקתיים טעונה שדרוג והרחבה. המאמר שלפנינו מציע העמקה מסוימת והרחבת הדיון בתורת הסעדים החוקתיים, תוך יישומם במקרה קונקרטי של משאל עם.

במאמר זה נבקש להציע בקצרה פרדיגמה של סעדים חוקתיים הליכיים (Procedural), להבדיל מסעדים חוקתיים מהותיים או תוכניים (Substantive). פריזמה זו תוכל לשמש בסיס להגדרת סעדים חוקתיים קונקרטיים, שיאפשרו ביקורת שיפוטית אפקטיבית מבלי להתערב באופן פעיל וישיר בתוכן החקיקה. בשלב זה, פרדיגמת הסעדים החוקתיים ההליכיים תאפשר לנו לבחון פרקטיקה של משאל עם בתור סעד חוקתי, ולהציע אפשרות הטמעתו ויישומו במסגרת הדין הישראלי – אף ללא צורך בתיקון חוקתי.

טרם הדיון יש להבהיר כי המאמר אינו עוסק בביקורת שיפוטית הליכית – לא בסמכות לבצעה ולא במתודולוגיה של הפעלתה. בשנים האחרונות מתקיימים דיונים בפסיקה ובספרות בנושא, בשל היעדר מקור חוקתי לביקורת שיפוטית מסוג זה. אומנם הבחירה לעסוק בהליך ולא בתוכן – הן ביחס לאופי הביקורת השיפוטית והן ביחס לאופי הסעד החוקתי – נובעת מהשקפת עולם הרואה בכנסת את הגורם הבלעדי לעיצוב תוכן החוק, ומקפידה להימנע מפגיעה במרחב הפעולה של המחוקק. עם זאת, אופי הביקורת השיפוטית אינו מחייב בהכרח את אופי הסעד החוקתי, ולכן גם ביקורת הליכית עשויה להוליד סעד תוכני (ולהיפך), כפי שיודגם בהמשך.

 א. סעדים חוקתיים

1. מהי תורת הסעדים החוקתיים?

תורת הסעדים החוקתיים עוסקת במכלול הסעדים שבית המשפט רשאי להעניק כאשר נפגע עיקרון או זכות חוקתיים, ובניתוח ההיבטים הנורמטיביים והיישומיים של סעדים אלה. על מנת לעמוד על טיבם של סעדים אלה, על תפקיד בית המשפט בהענקתם ועל הדרך הראויה ליישומם, יש לערוך מיון שיטתי ומסודר של הסעדים בהתאם לתכלית שהם משרתים והיכולת המוסדית של בית המשפט להעניקם.

הדיון אודות תורת הסעדים החוקתיים נשען במידה רבה על כתיבתו של השופט אהרן ברק, ומאמר זה מבקש להוסיף נדבך עיוני על גבי הממד ההגדרתי שבמאמרו. כתיבתו של ברק מציעה רשימה פתוחה של סעדים: חלקם נועדו לסייע לנפגע קונקרטי – באמצעות פיצויים או צווים לפעולה או מחדל – וחלקם עוסקים בסעדים "מהותיים", הנוגעים לתוכן החוק ולעצם תחולתו.[1]

ברק קובע כי בכל מקום שבו הוכרה זכות חוקתית, קיים גם סעד חוקתי – אך אין הכרח בקשר ישיר בין סעד מסוים לזכות מסוימת. לשיטת ברק, התנאי למתן הסעד הוא קיומה של זכות חוקתית או הצורך בריפוי הפגם החוקתי – ולא יותר מכך.[2]

בנוסף, ברק מדגיש כי על בית המשפט לשקול כל סעד לאור המגבלות המוסדיות החלות עליו. כלומר, לפי ברק, הסעד נגזר ישירות מן ההכרה בזכות החוקתית, אך היקף יישומו – ואף האפשרות להמירו בסעד חלופי – ייבחנו, בין היתר, לאור אותן מגבלות מוסדיות.[3]

2. סעדים חוקתיים הליכיים

כדי להבין כיצד משאל עם עשוי לשמש כסעד חוקתי, יש ליצור תת־קטגוריה של סעדים חוקתיים הליכיים. סעדים אלה לא נועדו לרפא פגיעה קונקרטית, ולכן עשויים להועיל גם בשאלות חוקתיות מוסדיות ומבניות – ולא רק בעניינים של זכויות אדם ואזרח. הסעדים החוקתיים ההליכיים מניחים מראש כי אין אפשרות להתערב בתוכן החוק – עקב המגבלות המוסדיות של בית המשפט – ולפיכך אינם מועדים לאותן המכשלות הרובצות לפתחם של הסעדים החוקתיים התוכניים. יוצא אפוא, שהמגבלות המוסדיות האינהרנטיות לבית המשפט מובילות מטבען להעדפה של סעדים חוקתיים הליכיים.

סעדים חוקתיים תוכניים, כגון אלה שנידונו במאמרו של ברק, עוסקים מטבעם בתוכנו של החוק. סעד הבטלות – המלאה או היחסית – הוא בראש ובראשונה התערבות עמוקה וישירה בתוכנו של החוק. בית המשפט מתערב במארג החקיקתי הקיים, ומוחק ממנו רכיבים נורמטיביים כאילו ישב לשולחן השרטוט של המחוקק. סעדים תוכניים נוספים מאפשרים לבית המשפט לפרש את החוק באופן מרחיב, ולהוסיף לו תכנים שאינם מופיעים בלשונו. מתן סעד תוכני משמעו התערבות של בית המשפט בהליך החקיקה, שבמסגרתה הוא קובע אילו נורמות ייכללו בספר החוקים של מדינת ישראל ואילו יושמטו ממנו.

לעומת זאת, סעדים חוקתיים הליכיים עוסקים באופן הראוי לעריכת הליך החקיקה. באמצעות סעדים אלה, בית המשפט נמנע ככלל מהתערבות בתוכן הדין – בין אם בביטול נורמות, ביצירתן או בפרשנותן. בית המשפט קובע מהם התנאים שיש לקיים על מנת שנורמה תחול, ובמקום לתפוס את מקומו של המחוקק – הוא מתפקד כרגולטור חוקתי המוודא שכללי המשחק החוקתיים נשמרים. לעיתים רשאי בית המשפט להתנות תחולת נורמה בקיום הליך ייחודי – אם בשל תוכנה של הנורמה, ואם מפני שלדעתו נפל פגם בהליך שאילולא התקיים, לא הייתה הצדקה להתערבות. במצב כזה, הסעד ההליכי נועד לרפא את הפגם בלבד, מבלי לפגוע בנורמה עצמה.

3. המקור לפרדיגמת הסעדים החוקתיים

בקצרה, ולשם המחשה, פרדיגמת הסעדים החוקתיים ההליכיים נשענת על ההבנה כי הדמוקרטיה במהותה היא פרוצדורה – מנגנון להכרעת מחלוקות בדרכי שלום. הדמוקרטיה מחייבת הליך חקיקה תקין, הנשען על כללי משחק שהוגדרו והוסכמו מראש, ואשר כפוף לריבונות העם – היא הקבוצה שמכוחה מתקיים המשטר הדמוקרטי. סעדים חוקתיים הליכיים נועדו לשמש כלים בידי בית המשפט להבטחת שמירה על יסודות השיטה הדמוקרטית, שלטון החוק וריבונות העם.

להבחנה זו יתרונות רבים: חיזוק הפרדת הרשויות, ביצור מעמדם של בית המשפט ושל המחוקק, הבטחת מימוש רצון העם, הבחנה בין פגיעות קונקרטיות בזכויות לבין ליקויים מבניים – על כל אלה יש להרחיב בנפרד.

מטרת ההבחנה היא לאפשר לבית המשפט להימנע מהתערבות בעבודת המחוקק, אך גם להעניק לו כלים אפקטיביים להבטחת איכות החקיקה והקוהרנטיות שלה – תוך שמירה על המדרג הנורמטיבי הנהוג בדין הישראלי. העיקרון המנחה את ההבחנה, ואת הסעדים החוקתיים ההליכיים הנגזרים ממנה, הוא כיבוד רצון העם. בית המשפט אינו מתיימר לזהות את הערכים הראויים להגנה, אלא מבקש לוודא כי החוק משקף את רצון העם ומתיישב עם שלטון החוק – כמתבטא בכללי המשחק החוקתיים המקובלים.

בפסיקה הישראלית ניתן למצוא יסודות לתורת הסעדים ההליכיים. פסק־הדין הראשון שניתן לציין בהקשר זה הוא בג"ץ ברגמן.[4] בפסק־דין זה העניק בית המשפט שני סעדים חלופיים, שנועדו להדריך את הכנסת בתיקון חקיקה שפורשה כמפירה את עקרון שוויון הבחירות שבחוק־יסוד: הכנסת.[5] האחד – שינוי תוכן החוק כך שלא יסתור את הוראות חוק היסוד; והשני – השארת תוכן החוק על כנו, בכפוף לעמידה בהליך הקבוע בחוק היסוד, דהיינו דרישת רוב של 61 חברי כנסת לפחות בכל שלב משלבי החקיקה.[6]

בבג"ץ ברגמן ניתן לראשונה סעד חוקתי הליכי: בית המשפט נמנע מלהתערב בתוכן החוק אך הורה על חזרה על הליך החקיקה, תוך דרישה לרוב מוחלט בכל שלב. במהלך יובל השנים שחלפו מאז, פעל בג"ץ בשלושה מקרים נוספים באותה דרך: אבחון סתירה בין חוקי בחירות להוראת שוויון הבחירות, איתור פגם הליכי הנובע מהיעדר רוב נדרש בכל אחד משלבי החקיקה, ומתן סעד שלפיו אין לפעול לפי החוק במתכונתו הפגומה.[7] הפיתוח המשמעותי הבא של תורת הסעדים החוקתיים ההליכיים התרחש למעלה מיובל שנים לאחר מכן, בשני פסקי דין שניתנו בסמיכות: בג"ץ חוק טבריה[8] ובג"ץ הנבצרות.[9]

בבג"ץ חוק טבריה נפסק פה אחד כי יש להעניק סעד הליכי של דחיית תחולת התיקון לחוק הרשויות המקומיות (בחירות), התשכ"ה־1965, כך שייכנס לתוקף לאחר סיום הבחירות לרשויות המקומיות, אשר היו בעיצומן בעת מתן פסק הדין. שופטי ההרכב נחלקו בשאלת זהות הפגם: האם מדובר בשינוי כללי המשחק הדמוקרטיים בעיצומו של המשחק או שמא גם הרכיב הפרסונלי עולה כשלעצמו לכדי פגם המצדיק את מתן הסעד ההליכי. על כל פנים, הוסכם כי הסעד ההליכי של דחיית תחולה מהווה מענה מספק לפגמים האמורים.

בבג"ץ הנבצרות, עמדת הרוב וחלק מהשופטים בדעת המיעוט זיהו פגם פרסונלי בהליך תיקון חוק־יסוד: הממשלה, וביקשו לרפאו באמצעות סעד הליכי. עמדת הרוב סברה כי הסעד המתאים לריפוי הפגם הוא דחיית תחולת התיקון עד לכנסת העוקבת. בחלק מעמדות המיעוט הועלתה גם האפשרות לסעד אחר בדמות דירוג נורמטיבי. משמעות סעד זה היא שהתיקון ייחשב כחוק רגיל ולא כחוק יסוד, ולפיכך לא יחול אם יסתור את הוראות חוק היסוד.

שלושה מופעים מובהקים של סעדים חוקתיים הליכיים באו לידי ביטוי בפסקי־הדין ברגמן, חוק טבריה והנבצרות. בג"ץ הנבצרות חושף את התכלית שבבסיס הענקת סעד הליכי, בדברים היפים גם לבג"ץ ברגמן ובג"ץ חוק טבריה – אף שלא נאמרו בהם במפורש:

"מהמישור העקרוני לסעד המתאים בענייננו […] יינתן ביטוי הולם לעקרון שלטון החוק והפרדת הרשויות […] ביטוי לכך שההסדר החוקי […] ריפא חוסר בהירות ועמימות שבהם לקה הסדר הנבצרות […] בשים לב לאינטרס הציבורי שבממשל תקין ובוודאות חוקתית".[10]

כפי שצוין לעיל, לתורת הסעדים החוקתיים ההליכיים שתי תכליות מרכזיות: האחת – שמירה על עקרון הפרדת הרשויות והימנעות מהתערבות בעבודת המחוקק; והאחרת – חיזוק הוודאות החוקתית ותקינות הממשל.

נציין בקצרה, כי סעדים הליכיים אינם חייבים להינתן דווקא בעקבות ביקורת שיפוטית הליכית. כך למשל, בבג"ץ ברגמן ניתן סעד הליכי חלופי, בעקבות בחינה משולבת של תוכן החוק ושל ההליך הפרלמנטרי שבמסגרתו התקבל. בבג"ץ הנבצרות ניתן סעד הליכי בעקבות ביקורת שיפוטית על תוכן החוק, שבמהלכה נקבע כי תכליתו פרסונלית, וכי הוא מהווה "שימוש לרעה בסמכות מכוננת". לעומת זאת, בבג"ץ קוונטינסקי נערכה ביקורת שיפוטית על ההליך שבו נדון חלק מחוק ההסדרים, ובית המשפט העניק סעד תוכני שביטל את אותו חלק בחוק.[11]

המסקנה המתבקשת היא שאין תלות הכרחית בין אופייה של הביקורת השיפוטית ובין אופיו של הסעד. פרדיגמת הסעדים החוקתיים התוכניים עשויה לחול גם במקרים של פגמים הליכיים, ולהפך – ניתן להעניק סעדים חוקתיים הליכיים גם כאשר מתגלה פגם תוכני.

4. סעדים חוקתיים הליכיים אפשריים

בין הסעדים החוקתיים ההליכיים ניתן למנות מספר אפשרויות:

• דחיית תחולה – קביעה שלפיה הנורמה תיכנס לתוקף רק בכנסת העוקבת כך שהצבעת הבוחרים תשקף את עמדתם כלפי החקיקה ותנטרל השפעות פוליטיות בעייתיות.[12]
• התניית חקיקה – כאשר קיימות לקונות מהותיות בהצעת החוק, בית המשפט נמנע מהתערבות בתוכן החקיקה, אך קובע כי ההליך טרם הושלם וכי השלמת הלקונות תהיה תנאי לכניסת החוק לתוקף.[13]
• משאל עם – סעד זה נועד לוודא את רצון העם בחקיקה המוצעת, למשל בגלל תוכן החקיקה או הנסיבות שבהן התקבלה. כך רצון העם יתבטא באופן ישיר, תוך הפרדת העמדה ביחס לחקיקה מיתר השיקולים בהצבעה בבחירות. זהו מעין מקרה פרטי של דחיית תחולה המאפשר את הגמשת מועד כניסת החוק לתוקף, בלי להיות מוצמד למועד הבחירות.
• דרישת רוב מיוחד – קביעת תנאי להליך חקיקה ברוב מוגבר, בין אם עקב סתירה אפשרית עם נורמה משוריינת ובין אם לצורך הבטחת דיון מהותי והסכמה רחבה. הדרישה יכולה להתבטא, למשל, בהוספת קריאה רביעית או בחזרה על שלבים פרלמנטריים קודמים.[14]
• דירוג נורמטיבי – בית המשפט רשאי לדרג נורמות ולהכפיף נורמה אחת לאחרת,[15] ואף להכריע אם חקיקה מסוימת ראויה להיחשב כנורמה חוקתית, וזאת בהתאם למאפיינים צורניים, הליכיים ואף תוכניים של הנורמה.[16]

פרדיגמת הסעדים החוקתיים ההליכיים שהוצגה לעיל תסייע להערכת האפשרות לראות במשאל עם סעד חוקתי, תוך בחינת שאלת יישומו, התאמתו למארג החוקתי בישראל, וניתוח יתרונותיו וחסרונותיו.

ג. משאלי עם כסעד חוקתי

הדיון לעיל הציג את פרדיגמת הסעדים החוקתיים ההליכיים ואת יישומיהם האפשריים בפסיקה הישראלית. עתה נפנה לבחינה ממוקדת של אחד הסעדים ההליכיים האפשריים – משאל עם – אשר מגלם, במובנים רבים, את הביטוי הישיר ביותר של ריבונות העם. הדיון הבא יבקש לבחון את מעמדו של משאל עם ככלי חוקתי־הליכי, את מקומו במערך הנורמטיבי הדמוקרטי, ואת ההתאמה בין רעיון זה לבין המסגרת החוקתית של מדינת ישראל.

1. משאל עם כרצון העם

משאל עם, במהותו, משמש ביטוי מובהק לדמוקרטיה ישירה, שבמסגרתה העם עצמו מקבל החלטות קונקרטיות בעניינים שעל סדר היום הציבורי. בשונה מן המודל של דמוקרטיה ייצוגית –שבו העם בוחר את נציגיו בתוך פרקי זמן קצובים, תוך איזון בין אינטרסים שונים ולעיתים אף סותרים – במשאל עם נדרש הציבור להביע עמדה ישירה לשאלה קונקרטית אחת.

במובן זה, משאל עם הוא הביטוי המזוקק ביותר לרעיון ריבונות העם, כפי שנוסח, למשל, בסעיף 3 לחוקה הצרפתית: "הריבונות הלאומית שייכת לעם, והוא מיישם אותה באמצעות נציגיו ובדרך של משאל עם".[17]

תוקפו הנורמטיבי של משאל עם נובע ממעמדו כרצון הריבון – העם. בשל כך, הכרעה במשאל עם נתפסת כבעלת תוקף על־חוקתי: Vox Populi Vox Dei – קול המון כקול שדי.[18] מנקודת מבט עיונית, גם אם לא בהכרח מעשית, מדובר בהכרעה דמוקרטית בעלת מעמד עליון, שבכוחה לאשר, לתקן ואף לפסול חוקה.[19] בהתאם לכך, רצון העם הוא הנקודה הארכימדית עליה נשען המפעל החוקתי כולו – יסוד יסודות השיטה, שאינו ניתן לערעור.[20]

ואולם, מבחינה מוסדית, למנגנון משאלי עם אין מעמד מעשי זהה בכל המדינות. לא תמיד חוקות המכירות במנגנון הזה מאפשרות את תיקון החוקה באמצעותו, וגם במדינות שבהן ניתן לבצע תיקון חוקתי באמצעות משאלי עם, יש לעמוד בהתניות חוקתיות שונות כגון אישור של גורמים נוספים. כלומר, הדמוקרטיה הישירה מוגבלת בפועל באמצעות מנגנונים ממסדיים.[21]

על אף מגבלות אלה, מבחינה עיונית, משאל עם נותר הביטוי המזוקק ביותר של ריבונות העם, עד כדי האפשרות לראות בו מכשיר לכינון משטר או חוקה. לפיכך, כאשר מתעוררת שאלה חוקתית עקרונית, אשר המחוקק אינו מסוגל להכריע בה באופן מספק,[22] ניתן – ואף ראוי – להחזיר את ההכרעה לעם עצמו. הכרעה כזו, הניתנת במשאל עם, תהיה ברורה, מוחלטת וסופית.

2. הצעה ליישום במסגרת הדין הישראלי

על אף ערכו העיוני המובהק של שימוש במשאל עם כסעד חוקתי הליכי, ניכר כי בפועל מתן סעד כזה יהיה צעד מרחיק לכת. ממחקר השוואתי עולה שבמרבית המדינות אין כל פרוצדורה חוקתית המאפשרת לבית משפט להורות על משאל עם – סמכות זו שמורה בדרך כלל לרשויות נבחרות, נשיאותיות או פרלמנטריות. למעשה, המדינה היחידה שבה החוקה מעניקה סמכות מפורשת לבית המשפט להורות על עריכת משאל עם היא סרי לנקה.[23]

להיעדר הסמכה שיפוטית כזו במדינות אחרות יש סיבות רבות – חלקן תידונה להלן במסגרת הדיון ביתרונות ובחסרונות של ההצעה. עם זאת, ניתן להציע – ולו כניסוי מחשבתי – לבחון את יישומו של כלי זה במשפט החוקתי במדינת ישראל, נוכח מאפייניו הייחודיים: יחסים מתוחים ולעיתים עכורים בין הרשויות המחוקקת והמבצעת לרשות השופטת, וקיטוב גובר בשיח הציבורי והפוליטי. בהקשר זה, משאל עם עשוי לשמש מנגנון מאזן, שבכוחו למתן את עוצמת ההתערבות השיפוטית מצד אחד, ולקדם להכרעות קונצנזואליות מצד אחר.

אומנם, דרך המלך להקנות לבית המשפט סמכות להורות על משאל עם היא באמצעות הסמכה מפורשת בחוק יסוד – בין אם בחוק־יסוד: השפיטה הקיים, ובין אם בחוק יסוד: החקיקה, ככל שייחקק בעתיד. ואולם, כבר כיום, קיימים במדינת ישראל הסדרים חוקתיים המתייחסים למשאל עם. כך, חוק־יסוד: משאל עם שנחקק בשנת 2014 וכן חוק סדרי השלטון והמשפט (ביטול החלת המשפט, השיפוט והמינהל), התשנ"ט־1999, (להלן: חוק ביטול החלת ריבונות), מסדירים שניהם תנאי מוקדם לאישרור הסכם מדיני או החלטה ממשלתית לוויתור על שטח שבו חל המשפט, השיפוט והמינהל של מדינת ישראל. בשני החוקים הללו נתפס משאל עם כאמצעי לביטוי ריבונות העם, ובמידה מסוימת – אף כבעל מעמד חוקתי.

האם ניתן לראות במשאל עם סעד אפשרי במסגרת הכלים שכבר עומדים לרשותו של בית המשפט כיום? כידוע, ס' 15(ג) לחוק־יסוד: השפיטה קובע כי "בית המשפט העליון ישב גם כבית משפט גבוה לצדק; בשבתו כאמור ידון בענינים אשר הוא רואה צורך לתת בהם סעד למען הצדק ואשר אינם בסמכותו של בית משפט או של בית דין אחר". הפרשנות המקובלת בפסיקת בג"ץ לסעיף זה קובעת כי לבית המשפט סמכות להעניק כל סעד – לרבות סעדים חוקתיים הליכיים – כל אימת שמתקיימת עילה חוקתית לכך.[24] בנוסף, סעיף 15(ד)(2) לחוק היסוד מסמיך את בג"ץ ליתן צווי עשה לרשויות המדינה,[25] ובכללן גם הכנסת, הן כאשר מדובר בהפרת זכויות הפרט והן בעניינים בעלי אופי חוקתי־ציבורי מובהק. בהתאם לפרשנות זו, ישנה לבג"ץ אפשרות עיונית להורות על סעדים חוקתיים הליכיים – ובכללם סעד של משאל עם.[26]

יתר על כן, מודל כזה אינו חדש לשיטת המשפט הישראלית: השימוש במשאל עם כבר נקבע בחוק כשלב נדרש להשלמת הליך החקיקה במקרים מסוימים, והרחבת השימוש בו לא תיצור מוסד חוקתי חדש, אלא תבסס יישום רחב יותר של כלי קיים.[27] דווקא משום כך, ניתן לטעון כי סעד זה רך יותר בהשוואה לסעדים חוקתיים שבית המשפט כבר עושה בהם שימוש, ובראשם הכרזה בדבר בטלותו של חוק. זאת, משום שבמקום להפעיל את סמכותו לפסול את החוק, מוסר בית המשפט את ההכרעה לריבון – הוא העם.

ד. מתי יורה בית המשפט על משאל עם?

לאחר בחינת האפשרות לראות במשאל עם סעד חוקתי הליכי, יש להוסיף ולדון בשאלה מתי ראוי שבית המשפט יעשה בו שימוש בפועל. כשם שסעדים חוקתיים תוכניים, ובפרט ביטול חוק, מופעלים במשורה ותוך ריסון שיפוטי, כך יש גם להפעיל סעדים חוקתיים הליכיים – ובפרט סעד של משאל עם – באיפוק מרבי.

משאל עם הוא הליך בעל משקל ציבורי, לוגיסטי ונורמטיבי ניכר. חוק ביטול החלת ריבונות קובע את אופן קיומו של ההליך – הקמת קלפיות ברחבי הארץ, ניהולו על־ידי ועדת הבחירות המרכזית, והענקת יום שבתון לציבור העובדים.[28] בית המשפט אינו יכול להורות, ואינו צריך, להורות על עריכת הליך מסוג זה, הכרוך בשימוש במשאבים ציבוריים ניכרים ובהשלכות פוליטיות נרחבות, אלא במקרים נדירים ובהינתן צידוק ברור.

כאמור, משאל עם הוא ביטוי מזוקק לרעיון ריבונות העם, ולפיכך נודע לו תוקף נורמטיבי על־חוקתי. לכן, רק הכרעות בעלות אופי חוקתי־מכונן, המצדיקות הפעלת רצון העם כריבון, עשויות להצדיק סעד של משאל עם. דוגמאות לכך הן שינוי החוקה עצמה, שינויים מבניים במשטר, או הכרעות הנוגעות לתחולתו הטריטוריאלית של המשטר. מאפיין משותף להכרעות מסוג זה הוא היותן בלתי הפיכות – או לכל הפחות כבדות־משקל באופן העשוי להפוך אותן לכאלה. משאל עם, בהקשר זה, הוא אמצעי להבטיח כי ההכרעה בדבר שינוי כה מהותי עולה בקנה אחד עם רצון העם.

בנוסף, ראוי לציין כי גם ההליך הרגיל של בחירות כלליות הוא, מבחינות רבות, מנגנון עקיף של אשרור ציבורי לרפורמות חוקתיות. אולם לא תמיד הבחירות מספקות מענה מספק. כאשר מדובר במחלוקת ציבורית עזה, אשר לא נרפאה בעקבות הבחירות; כאשר נוצר פער בין הצהרות המפלגות לבין מדיניותן לאחר הבחירות; או כאשר קיים ליקוי בייצוגיות הציבורית והתקשורתית – עשוי להתעורר צורך במנגנון ישיר, ברור וסופי של הכרעה ציבורית באמצעות משאל עם.

לדעתי, רק כאשר מתקיימים שלושה תנאים מצטברים – (1) סוגיה חוקתית־ליבתית (2) הכרעה בלתי הפיכה או כזו העלולה להיות בלתי הפיכה (3) היעדר מענה מספק בזירה הייצוגית – עשוי להתקיים הצדק מהותי להורות על קיום משאל עם.

דוגמה יישומית ניתן למצוא בבג"ץ המועצה האזורית חוף עזה.[29] בפרשה זו נדונה חוקיותה של תוכנית ההתנתקות, שבמסגרתה החליטו הממשלה והכנסת לסגת משטחי רצועת עזה ולפנות את היישובים הישראליים שבה. בין הטענות שהועלו בפני בית המשפט הייתה הדרישה להורות על עריכת משאל עם טרם ביצוע התוכנית, לנוכח משמעותה החוקתית־ציבורית ולשם שמירה על ערכיה הדמוקרטיים של מדינת ישראל.

דעת הרוב בבג"ץ המועצה האזורית חוף עזה דחתה את הטענה הזו משתי סיבות מרכזיות:

הראשונה, המשטר בישראל מבוסס על דמוקרטיה ייצוגית, כפי שמשתקף בסעיף 1 לחוק־יסוד: הכנסת ובסעיף 1 לחוק המעבר, התש"ט־1949, המגדירים את הכנסת כבית הנבחרים ובית המחוקקים. מכאן, לפי דעת הרוב, עולה בבירור כי ריבונות העם באה לידי ביטוי באמצעות נציגי הציבור.

השנייה, אין חובה חוקית לקיים משאל עם במקרה שבו מתבצעת נסיגה משטח אשר אינו חוסה תחת המשפט, השיפוט והמינהל של מדינת ישראל – ועל כן חוק משאל עם אינו חל על נסיגת כוחות צה"ל מרצועת עזה.[30]

ואולם, יש מקום להטיל ספק בתוקף הנימוקים. אשר לנימוק הראשון – שיטה של דמוקרטיה ייצוגית אינה שוללת, כשלעצמה, שימוש משלים בכלים של דמוקרטיה ישירה, ובפרט במשאלי עם. אשר לנימוק השני – היעדר חובה חוקית מפורשת אין משמעה בהכרח היעדר חובה משטרית־נורמטיבית. בשיטות משפט מהמסורת האנגלו־אמריקנית אין הכרח שהוראה נורמטיבית תעוגן דווקא בחוק, ובתי המשפט מוסמכים להשלים את הדין בהתאם לעקרונות ולערכים החוקתיים של השיטה, גם בהיעדר הסדרה סטטוטורית מפורשת.[31]

מכאן, שההנמקה הדו־שלבית שנתן בית המשפט העליון אינה שוללת לגמרי את האפשרות של קיום משאל עם מטעמים דמוקרטיים־חוקתיים. יתר על כן, ההתפתחויות החוקתיות שחלו לאחר מכן – ובראשן חקיקתו של חוק יסוד: משאל עם – עשויות לשמש אסמכתה נורמטיבית להכרה במשאל עם ככלי לגיטימי בשיטת המשפט הישראלית, לרבות בהקשרים שאינם מוסדרים במפורש.

לבסוף, לאור הפרשנות העכשווית של בג"ץ בנוגע לסמכויות הרחבות המוקנות לו לפי סעיפים 15(ג) ו־15(ד)(2) לחוק יסוד: השפיטה, נראה כי אף לדעת הרוב בבג"ץ חוף עזה בית המשפט עשוי להפעיל את סמכותו להעניק סעד של התניית תחולת חוק באשרורו במשאל עם – כאשר מתקיימים התנאים המהותיים לכך, וכאשר מדובר בסעד רך יחסית לחלופות הקיימות (כגון בטלות חוק).

ה. חסרונות ויתרונות של ההצעה

לאחר שהוצגה המסגרת התיאורטית והמעשית של סעד חוקתי בצורת משאל עם, לרבות התנאים שבהתקיימם עשוי בית המשפט להפעילו, מתבקש דיון נוסף באשר להשלכות האפשריות של השימוש בכלי זה. בחינה זו תתמקד בשני מישורים עיקריים: ההיבט הנורמטיבי – כלומר התאמתו של הסעד לעקרונות השיטה החוקתית – וההיבט היישומי, המתייחס להשלכות המעשיות שעלולות לנבוע מהפעלתו בפועל.

 1. ההיבט הנורמטיבי

הפעלת משאל עם כסעד חוקתי הליכי מעוררת שורה של שיקולים נורמטיביים – הן לחיוב והן לשלילה. החשש העיקרי שמעלים מתנגדי ההצעה הוא שהדבר עשוי להיתפס כיצירת מוסד חוקתי חדש בידי בית המשפט, מבלי שהמחוקק התיר זאת במפורש. עם זאת, כפי שצוין לעיל, מוסד משאל עם כבר נקלט בשיטת המשפט הישראלית – הן באמצעות חוק יסוד: משאל עם והן באמצעות חוק סדרי שלטון ומשפט – והוא מוכר גם בחוקות רבות בעולם כדפוס לגיטימי להבעת ריבונות העם. מבחינה עיונית, משאל עם אינו מוסד זר לשיטה החוקתית הדמוקרטית, אלא התגלמות מזוקקת של עיקרון ריבונות העם. בדומה לבחירות כלליות, מדובר בהכרעה של הציבור הריבוני, אלא שבמקום לבחור מכלול עמדות מפלגתיות ונציגים, הציבור נשאל שאלה קונקרטית ומגבש הכרעה ממוקדת. לפיכך, משאל עם אינו מהווה שבירה של הכלים החוקתיים הקיימים, אלא אמצעי נקודתי להשלמתם בעת הצורך.

עם זאת, עולה חשש נוסף – והוא האפשרות שניהול משאל עם יתרום לקיטוב פוליטי, במקום לעודד הסכמיות.[32] כאשר סוגיות ציבוריות מורכבות מתורגמות לשאלה דיכוטומית של "כן" או "לא", קיים סיכון להעמקת השסעים ולהשכחת מורכבויות ודקויות. זהו טיעון כבד משקל, אולם תפקידו של בית המשפט אינו להכריע לפי תחזיות חברתיות או לפי ההשלכות האפשריות של כל סעד לגופו, אלא לבחון האם נפגם ההליך החוקתי וליתן מענה הולם לכך. משאל עם, ככל שהוא ניתן כסעד מרפא לפגם חוקתי חמור, משקף את עיקרון ריבונות העם דווקא כאשר כלים פרלמנטריים כשלו ליתן לכך מענה. מה גם, שהגורם לקיטוב הוא לא ההליך אלא תוכן ההכרעה. ניתן להניח שקיטוב חברתי ופוליטי ייווצר בכל מקרה של הכרעה בסוגיות ליבתיות, בין אם תתקבל בכלים של דמוקרטיה ייצוגית ובין ישירה.

חשש שלישי הוא להחלפת שיטת המשטר הייצוגית ולריקון סמכויות המחוקק מתוכנן. לפי הצעתנו, מכיוון שמדובר בסעד חריג – המיועד רק למקרים חוקתיים־ליבתיים, בלתי הפיכים, שבהם הפוליטיקה ההסכמית מוצתה –חשש זה מתאיין. נהפוך הוא: ההצעה מבקשת לייסד איזון חדש – שבו דווקא המחוקק, ולא בית המשפט, הוא שיידרש להפעיל את הכלי ההליכי כדי לקבל לגיטימציה ציבורית־חוקתית במצבים חריגים.

יתרון נורמטיבי במשאל עם הוא סופיות ההכרעה. החלטה שהתקבלה על ידי כלל הציבור – הריבון החוקתי – אינה ניתנת לערעור מוסדי.[33] בניגוד להליך פרלמנטרי שעלול להיגרר לאורך זמן, מלווה בקואליציות נזילות, השפעות של קבוצות לחץ שונות ובהתערבות שיפוטית מתמשכת, הכרעה במשאל עם יוצרת ודאות מהירה וברורה. גם הציבור שנמצא במיעוט נדרש לקבל את התוצאה, לנוכח משקלה הלגיטימי והמכונן.

לבסוף, עצם הפניה לציבור עשויה לשפר את מעמדו הציבורי של בית המשפט, ולא לערער עליו. דווקא במציאות של עימותים חוזרים עם המחוקק ואובדן אמון ציבורי, עשוי בית המשפט להרוויח מהכרה מפורשת בריבונות העם – באמצעות השעיית כוחו שלו לטובת קבלת הכרעה ישירה מהציבור. בכך הוא משדר צניעות מוסדית, שמחזקת את מעמדו ומקנה תוקף ציבורי־חוקתי לסוגיות שנויות במחלוקת.

2. ההיבט היישומי

גם ההיבט היישומי של הפעלת סעד חוקתי בדמות משאל עם מעורר קשיים ממשיים. ראשית, אין ודאות שלבית המשפט אכן נתונה הסמכות להורות על קיומו של הליך בעל השלכות לוגיסטיות, תקציביות וציבוריות כה נרחבות. משאל עם כרוך בהיערכות מערכתית מלאה: כינוס ועדת הבחירות המרכזית, הקמת תשתית ארגונית להצבת קלפיות, הדפסת פתקי בחירה, הסדרת יום בחירות או חופשה לעובדים במשק, וכן ניסוח השאלה שתועמד למשאל והסדרת כללי התעמולה — כולם מחייבים מעורבות ישירה של הרשות המחוקקת והמבצעת.

לנוכח קשיים אלה, מוצע ככל שניתן להצמיד את משאל העם לבחירות הכלליות או המוניציפליות הקבועות ממילא.[34] הצמדה לבחירות הכלליות אף מהווה וריאציה של סעד חוקתי הליכי שכבר הוכר בפסיקה — דחיית מועד התחולה של החוק — אך לה יתרון מובהק: בעוד דחיית התחולה מחייבת את הציבור "להצביע ברגליים" באמצעות תמיכה במפלגה שמקדמת את עמדתו בתוך סל רחב של נושאים, הרי שמשאל עם מאפשר הכרעה ישירה, לא־מתווכת וללא תלות בהרכב הכנסת הנבחרת לאחר מכן. כך, ניתן יהיה לגבש הכרעה משטרית־ציבורית אשר תחייב את הכנסת הבאה, גם אם רוב חבריה אינם שותפים לאותה עמדה.

עם זאת, לא תמיד תתאפשר הצמדה לבחירות קיימות. לעיתים יעלה צורך דחוף בתיקונים חוקתיים שאינם סובלים דיחוי – ואז עשוי להתעורר צורך בהפעלת משאל עם בנפרד. דוגמה לכך עשויה להימצא בשאלת הקמת ממשלת החילופים בכנסת ה־23.[35] במצב של שוויון בין־גושי שלא איפשר הקמת ממשלה רגילה, נוצרה היתכנות פוליטית להקמת ממשלת חילופין. אלא שחוסר האמון בין הגושים הוביל לתיקון מהיר של הוראות חוק־יסוד: הממשלה (תיקון מס' 8), שקיבע מנגנון חדש. אומנם באותו מקרה לא הייתה בהכרח הצדקה חוקתית מחייבת למשאל עם, מאחר והפרקטיקה של ממשלת חילופין אינה חידוש בשיטה שלנו והיא ניתנת ליישום גם אלמלא תיקון זה. ואולם ניתן לטעון כי הוראות מסוימות בתיקון – כגון קביעה בדבר איסור כהונה של ראש הממשלה וראש הממשלה החלופי זה תחת זה – היו בעלות אופי חוקתי מובהק, אשר היה מצדיק אישרור ישיר באמצעות משאל עם.[36]

אומנם, מקרים כאלה נדירים. תיקונים חוקתיים בלתי־הפיכים או בעלי אופי מוסדי־משטרי עמוק אינם מתרחשים תכופות — קל וחומר כאשר אינם סובלים דיחוי. ואולם, אם יתקיים בעתיד מקרה כזה, לא יהיה מנוס מלקיים משאל עם במועד מיידי, חרף הקשיים היישומיים. בהקשר זה ניתן להציע כי פיתוחים טכנולוגיים, ובפרט מערכות הצבעה דיגיטליות מאובטחות, עשויים להציע בעתיד פתרונות אשר יאפשרו קיום מהיר יותר של משאל עם גם מחוץ למחזור הבחירות הרגיל.[37]

סיכום

תורת הסעדים החוקתיים מאפשרת בחינה בכלים חוקתיים של סעדים אותם בית המשפט רשאי לתת במענה לפגמים חקיקתיים. לעיל הצגנו אפשרות להרחיב את משפחת הסעדים החוקתיים תוך הבחנה בין סעדים שאופיים תוכני לבין סעדים הליכיים, ושימוש בפרדיגמת הסעדים החוקתיים ההליכיים כדי לבחון את הסעד של משאל עם. אומנם בית המשפט טרם מצא לנכון לתת סעד זה, אך לאור המעמד העל־חוקתי של משאל עם יש בו הכוח לרפא גרעונות חקיקתיים וחוקתיים, מבלי לפגוע במעשה החקיקתי עצמו של נציגי הריבון המחוקקים. היתרון הכפול הזה – של פתרון על־חוקתי לקונפליקטים חוקתיים מחד גיסא, ושאינו מתערב בתוכן החקיקה מאידך גיסא – עשוי לשמש מצע למתן סעד בדמות משאל עם, כחלק מאימוץ הפרדיגמה הכוללת של סעדים חוקתיים הליכיים.

בהינתן קיומם של פגמים חוקתיים בחקיקה מתחדדת החשיבות במתן מענה חוקתי אשר ישיב את אמון הציבור בהליך הדמוקרטי. משאל עם, ככלי של הכרעה ריבונית ישירה, עשוי לשמש במקרים ייחודיים גשר בין הרשות השופטת לבין הריבון – העם – ולשלב את הציבור עצמו בתיקון הכשלים החוקתיים, מבלי לשבור את המסגרת הדמוקרטית־ייצוגית עצמה.

דווקא בעתות של משבר חוקתי וחברתי, יש מקום לא רק להרחבת הביקורת השיפוטית אלא גם לאמון מחודש בכוחו של העם כריבון.

אזכור מוצע: דוד פדוה "משאל עם כסעד חוקתי הליכי" רשות הרבים (16.9.2025).

* תודה לד"ר שאול שארף על הסיוע הרב בכתיבת המאמר והבאתו לפרסום.

[1] אהרן ברק "על תורת הסעדים החוקתיים" משפט ועסקים כ 301, 344-345 (2017). המונח "מהותי", בפרט כשהוא מונגד למונח "הליכי", הוא מונח מטעה. ניתן בטעות לסבור שבחינת תוכן הנורמה ומתן סעד הנוגע לאותו תוכן הוא מהות החוק ומהות המשפט, ואילו השמירה על ההליך שולית. ולא היא. כפי שמוסבר בקיצור בגוף מאמר זה, דמוקרטיה היא שיטה הליכית ביסודה, ולכן ההליך הוא הפן המהותי בה ועל שמירתו מופקדות כל רשויות המדינה לרבות בית המשפט. הסעדים התוכניים, שלרוב מכונים בטעות "מהותיים", פוגעים בהליך ומחוללים התערבות שיפוטית בתוכן הנורמות. לכן מן הראוי לקרוא לסעדים מסוג זה "סעדים חוקתיים תוכניים", כפי שננקוט במאמר זה. בדומה, ראה איתי בר־סימן־טוב "ביקורת שיפוטית תוכנית וביקורת שיפוטית הליכית: הילכו שניים יחדיו? לקראת מודל סמי־פרוצדורלי בישראל" ספר דורית ביניש 299, 302-301 (2018).

[2] ברק, שם, 316-312.

[3] ברק, שם, 326, 332-331.

[4] בג"ץ 98/69 ברגמן נ' שר האוצר, כג(1) 693 (1969) (להלן: בג"ץ ברגמן). בפס"ד ברגמן נדון הליך חקיקת חוק מימון בחירות, אשר פורש כמפר את חובת הבחירות השוות הקבועה בס' 4 לחוק יסוד: הכנסת. לפיכך קבע בית המשפט כי מדובר בשינוי של חוק היסוד, המחייב רוב של 61 ח"כים בשלוש קריאות. בג"ץ קבע כי שר האוצר לא רשאי להפעיל את החוק כל עוד הוא פוגע בשוויון או לא נחקק (אפילו באותה לשון) ברוב הדרוש.

[5] מתוך תפיסה כי לבג"ץ אין את הסמכות לדרוש מהכנסת לערוך שינויי חקיקה ובטח שלא לבטל חוק, הורה לשר האוצר שלא לקיים את החוק במצב הנתון, ורק כפועל יוצא הנחה את הכנסת לחוקק את חוק מימון הבחירות מחדש באופן שלא יפגע בשוויון או ייחקק ברוב הדרוש.

[6] כנוסח הסעיף אז.

[7] בג"ץ 246/81 אגודת דרך ארץ נ' רשות השידור, פ"ד לה(4) 1 (1981); בג"ץ 141/82 רובינשטיין נ' יושב־ראש הכנסת, פ"ד לז(3) 141 (1983); בג"ץ 142/89 תנועת לאו"ר נ' יושב־ראש הכנסת, פ"ד מד(3) 529 (1990) (להלן: בג"ץ לאו"ר). בבג"ץ לאו"ר התקיימה דרישת הרוב המוחלט בשלוש קריאות אלא שבהליך טרומי הצעת החוק הועברה לוועדת הכנסת ברוב רגיל, ועל כן שופטי הרוב מצאו לנכון לאיין את החוק. בעקבות פס"ד זה התקבל תיקון 11 לחוק־יסוד: הכנסת, בו הובהר כי דרישת הרוב מתייחסת אך ורק לשלוש הקריאות ולא להצבעות מקדימות מכל סוג שהוא. יש לשים לב כי בכל המקרים הללו נוסח הסעד לא היה כזה הפונה גם לכנסת בדרישה לתיקון החוק אלא רק הוראה שאין לפעול באותו אופן שנדון לפי החוק במתכונתו. בפסקי דין אלה בית המשפט נזהר בגלוי שלא להתערב בתוכן דברי החקיקה אלא רק במקרים חריגים של סתירה עם חוק־יסוד: הכנסת והפרת עקרון שוויון הבחירות. עיקרון זה מודגש במיוחד בבג"ץ לאו"ר.

[8] בג"ץ 5119/23 התנועה לטוהר המידות נ' הכנסת (נבו 26.10.2023) (להלן: בג"ץ חוק טבריה). במקרה זה, הכנסת ביקשה לתקן את חוק הרשויות המקומיות (בחירות), התשכ"ה־1965 כך שתוסר המגבלה על יו"ר או חבר ועדה ממונה לרשות מקומית מלהתמודד בבחירות המקומיות עובר לאחר תקופת מינויו. החוק נחקק תוך זיקה ברורה ליו"ר הוועדה הממונה דאז לעיריית טבריה ולאחר שהחלה תקופת הבחירות לרשויות המקומיות. כל שופטי ההרכב החליטו לתת סעד הדוחה את תחולת החוק לאחר אותה מערכת בחירות לרשויות המקומיות, בין מחמת הפגם הפרסונלי ובין מחמת הפגם של שינוי הכללים הדמוקרטיים בעיצומן של בחירות.

[9] בג"ץ 2412/23 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' הכנסת (נבו 3.1.2024) (להלן: בג"ץ הנבצרות). במקרה זה, הכנסת ה־25 ביקשה למלא לקונה בחוק יסוד: הממשלה, ולהגדיר בבירור מהי נבצרות ביחס לראש הממשלה ומי מוסמך להחליט על נבצרות זו. רוב שופטי בית המשפט העליון קבעו שהגם שהתיקון לחוק ראוי, תכליתו פרסונלית עבור ראש הממשלה המכהן מר בנימין נתניהו. לכן נפסק כי אין לבטל את התיקון אלא רק לנטרל את הרכיב הפרסונלי באמצעות דחיית תחולתו של התיקון לכנסת העוקבת ה־26.

[10] פסקה 90 לדברי מ"מ הנשיאה השופט פוגלמן בבג"ץ הנבצרות, שם. שיקול הפרדת הרשויות הוזכר בבג"ץ חוק טבריה, לעיל ה"ש 8, באופן כמעט אגבי בפסקה 5 לדברי השופט שטיין.

[11] בג"ץ 10042/16 קוונטינסקי נ' כנסת ישראל (נבו 6.8.2017) (להלן: בג"ץ קוונטינסקי), בו נדון חלק מחוק ההסדרים שעסק במיסוי דירה שלישית. אותו חלק הועבר לדיון בוועדת הכספים באופן שלא אִפשר ולו ראשיתו של דיון לגופו ולפיכך נפסק כי הופר "עקרון ההשתתפות" המחייב מתן אפשרות לכל חברי הכנסת לקחת חלק בעיצוב החקיקה. מחמת אותה הפרה ניתן סעד של בטלות יחסית עבור אותו חלק של החוק, תוך הדגשה שאין כל הגבלה לחוקק את אותה הוראה מחדש אילו תידון כראוי. לבג"ץ קוונטינסקי קדמו בג"ץ 761/86 מיעארי נגד יושב־ראש הכנסת, פ"ד מב(4) 868 (להלן: בג"ץ מיעארי) ובג"ץ 4885/03 ארגון מגדלי העופות בישראל אגודה חקלאית שיתופית בע"מ נ' ממשלת ישראל, נט(2) 14 (2004) (להלן: בג"ץ מגדלי עופות), אשר בהם הוכרה הסמכות של בית המשפט העליון לבקר את הליך החקיקה לאור סטנדרטים כתובים (בג"ץ מיעארי) או עקרונות היסוד של ההליך הדמוקרטי, הגם שאינם כתובים במפורש (בג"ץ מגדלי עופות). בג"ץ מגדלי עופות עסק בשינויים מבניים במועצות החקלאיות שהתקבלו במסגרת חוק ההסדרים. בית המשפט קבע בפסק דין זה כי עומדת לו הסמכות לבקר הליך חקיקה גם בהיעדר סטנדרטים כתובים המסדירים את הליך החקיקה, כאשר מדובר בפגם היורד לשורש ההליך. מדובר על מקרים בהם נפגע באופן חמור אחד מעקרונות היסוד של הליך החקיקה, כגון: עקרון הכרעת הרוב, עקרון השוויון בהליך החקיקה, עקרון הפומביות ועקרון ההשתתפות. יחד עם זאת, במקרה נושא העתירה נמנע בית המשפט מלתת סעד. ההלכה בבג"ץ מגדלי עופות והפגמים ההליכיים שהצביעה עליהם היו בסיס להלכה בבג"ץ קוונטינסקי, שם.

[12] כפי שנפסק בעניין הנבצרות, לעיל ה"ש 9.

[13] אין זוהי המסגרת הראויה להרחיב בעניין זה, אך פטור בלא כלום אי אפשר. על פניו, התניית חקיקה מתערבת בתוכן החוק, משום שבית המשפט בוחן את תוכן החוק ומורה על "השבתו לשולחן השרטוטים". ואולם נראה שאף על פי כן מקומו של הסעד הזה תחת פרדיגמת הסעדים החוקתיים ההליכיים, משום שבית המשפט רק מורה על כך שהליך החקיקה היה לקוי עקב הזנחת הטיפול באותה לקונה, ולא מורה למחוקק כיצד למלא את הלקונה. כל הסדר משלים באופן מספק דיו אמור לצלוח את סעד התניית החקיקה. גלישה מעבר לכך ודיון לתוכנו של חוק יעבור אוטומטית לפרדיגמת הסעדים התוכניים, הגם שתחת הכסות של סעדים חוקתיים הליכיים.

[14] כפי שנקבע בבג"ץ ברגמן, לעיל ה"ש 4.

[15] כדוגמת קביעת בג"ץ 1438/98 התנועה המסורתית נ' השר לענייני דתות, נג(5) 337 (1999) (להלן: בג"ץ התנועה המסורתית), לפיה חוק יסודות התקציב הוכר כנעלה נורמטיבית ולפיכך מחייב כלפי חוקי תקציב שנתיים, על אף שאינו חוק יסוד.

[16] להרחבה ראו: שחר בן מאיר "שימוש לרעה בסמכות מכוננת – הצעה לסעד חוקתי אחר" ICON-S-IL Blog‏ (5.8.2021); בעניין הנבצרות עמדת המיעוט הייתה ליתן סעד מעין זה, ראו פסקה 12 לדברי השופט סולברג. מנגד, ראו שם פסקה 12 לדברי השופטת חיות ופסקאות 25-24 לדברי השופט גרוסקופף השוללים מתן סעד זה.

[17] סעיף 3 לחוקת הרפובליקה החמישית של צרפת. בשפת המקור: La souveraineté nationale appartient au peuple qui l'exerce par ses représentants et par la voie du référendum.

[18] אמרה זו מיוחסת לאנגלי אלקואין באיגרת ששלח למלך הפרנקים קרל הגדול בשנת 798. ראו: The Concise Oxford Dictionary of Quotations 124 (Angela Partingtonn ed., 3^rd ed., 1993).

[19] אקצין, תורת המשטרים כרך ב, עמ' 34.

[20] פס' 5 לדברי השופט ברק בע"א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי, מט(4) 221 (1995) (להלן: פס"ד בנק המזרחי).

[21] ניתן למנות לכך כמה סיבות, שהמכנה המשותף שבהן הוא הרצון ליציבות ממסדית ומשטרית שאינה מושפעת מתנודות תכופות וקיצוניות בהלך הרוח הרווח בציבור הרחב. אולם מאמר זה אינו המסגרת הראויה לדון בה בסוגיה זו.

[22] יש לדון בזהירות מהי שאלה שאין להסתפק בעמדת המחוקק לגביה. לא כל שאלה תופנה בחזרה לעם, שאם לא כן נמצאנו משנים את המשטר מיסודו ומפקיעים את ריבונות הכנסת. שאלות כאלה שיופנו לעם יכול שיגעו לליבת אופיו של המשטר, מעמדו הבינלאומי (בפרט גבולות המדינה) וביחס למחלוקות ציבוריות קשות ושורשיות. עניין זה מטופל בהרחבה בהמשך המאמר.

[23] סעיף 85 לחוקת סרי לנקה.

[24] פסקה 31 לדברי השופט זמיר בבג"ץ התנועה המסורתית, לעיל ה"ש 15; בג"ץ 101/74 בינוי ופיתוח בנגב בע"מ נ' שר הבטחון, כח(2) 449, 456-455 (1974).

[25] ראו למשל פסקה 37 לדברי השופט שטיין בבג"ץ 5119/23 התנועה לטוהר המידות נ' הכנסת (נבו 26.10.2023).

[26] זהו המקום להבהיר שוב כי אין מדובר בשפיטות הנושא ובסמכות לדון בו. שאלות חשובות אלה כבר נדונו רבות בספרות ואינן מעניינו של מאמר זה. מאמר זה עוסק בשלב מתן הסעד, לאחר שבית המשפט הכריע כי יש לדון בעתירה וליתן סעד בגדרה.

[27] ברק, לעיל ה"ש 1, 332.

[28] סעיף 8 לחוק ביטול ריבונות.

[29] בג"ץ 1661/05 המועצה האזורית חוף עזה נ' כנסת ישראל, נט(2) 481 (2005).

[30] שם, בפסקת 91 לדעת הרוב. לגבי הנימוק הראשון ראו גם בפסקה 49 לדברי השופט ברק בפס"ד בנק המזרחי, לעיל ה"ש 20.

[31] פסקה 109 לדברי השופט סולברג בבג"ץ קוונטינסקי, לעיל ה"ש 11. חסרון נוסף הוא ההתמקדות בהיבט הטריטוריאלי בלבד. מסקנה לפיה שטח פנוי מיישובים איננו טעון משאל עם יכולה להיות מתקבלת על הדעת, אבל שעה שבאזור ישנם יישובים ישראליים המאוכלסים באזרחים ישראליים, מוחלים את המשפט, השיפוט והמינהל הישראליים לכל הפחות על אותם יישובים ועל אותם אזרחים. אין צורך בפרשנות יצירתית מדי בשביל לומר שזכויות המפונים, להבדיל מחובת המדינה ביחס לשטח המפונה, הם שמחייבים עריכת משאל עם.

[32] דנה בלאדנר וגדעון רהט משאל עם: מיתוס ומציאות 46 (2000).

[33] לפחות לא מצד התוכן. ייתכנו ערעורים על תקינות ההליך, והגם שאין המקום כאן לטפל בפרוצדורת משאל העם יש לתת את הדעת על המשמעויות המסתמנות של הליך כזה. נראה כי לא אמור להיות הבדל בין ערעורים על הליך משאל עם לערעורים על הליך בחירות, אם כי יתכן שיש לבחון מחדש גם את ההליך לערעור על הליך הבחירות.

[34] שאול שארף "חוק־יסוד: משאל עם – מבט השוואתי על היבטים הליכיים" משפט וממשל כח 105, 164-165 (תשפ"ד).

[35] בג"ץ 2905/20 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' כנסת ישראל (נבו 12.07.2021) (להלן: בג"ץ עניין ממשלת החילופים).

[36] טיעון זה הועלה בבג"ץ ממשלת החילופים, שם, על ידי חלק מהמשיבים בניסוחים שונים, אך העתירות בנושא נדחו מסיבות אחרות. בית המשפט נדרש בעיקר לשלוש סוגיות: מניעת ראש הממשלה וראש הממשלה החלופי מלעמוד בראשות ממשלה אחרת באותה כנסת; שריון רוב החוק מפני שינוי ברוב של פחות מ־70 ח"כים; ותחולה מיידית בכנסת ה־23. התפזרותה של הכנסת ה־23 הביאה להתייתרות העתירה בשתי הסוגיות האחרונות, ולגבי הראשונה נקבע בדעת רוב כי על אף העיתוי והתחולה הרטרוספקטיבית כבר באותה כנסת (גם אם לפני השבעת הממשלה) מדובר בנורמה כללית דיה על מנת להיחשב ראויה למארג חוקי היסוד ולכן אין לבטלה. לעומת זאת, השופט מלצר גרס, בדעת מיעוט, כי מדובר בחקיקה פרסונלית, משום שהיא משרתת את האינטרסים של הצדדים להסכמים הקואליציוניים – ולאו דווקא של המפלגות שלהן הצביע הבוחר (ראו בהקשר זה סעיפים 7-6 לדברי השופטת ברון). לפיכך, קבע כי יש להחיל "התראת בטלות מרוככת", שלפיה נקיטת הפרקטיקה האמורה בעתיד עלולה להביא לביטול החקיקה. זאת למרות שבשיטתנו הפרלמנטרית הציבור בוחר במפלגה ולא בחבר אחד שלה העומד בראשה, ולכן אין בהוראה זו שינוי כללי המשחק החוקתיים.

[37] שאול שארף "דמוקרטיה היברידית: טכנולוגיה אינטרנטית בשירות הדמוקרטיה" מעשי משפט יב 307, 312-317 (2021).