מבוא

בעשור האחרון התפתחה שפה חוקתית־מוסדית המזהה פונקציות שלטוניות מסוימות בשיטת המשטר כ"שומרי סף". השפה התפשטה בשיח הציבורי עד כדי כך, שכיום רבים סבורים כי מדובר ברכיב ותיק וחיוני של שיטת משטר דמוקרטית. בין התפקידים שהוגדרו כשומרי סף ניתן למנות את בית המשפט העליון,[1] את היועצת המשפטית לממשלה,[2] ולאחרונה אף את ראש המטה הכללי[3] ואת ראש שירות הביטחון הכללי.[4]

החשיבות שגישה זו מעניקה לשומרי הסף נתלית בעיקר בעקרונות הפרדת הרשויות ובאיזונים ובלמים, המוכרים כנחוצים לכל שיטת משטר ליברלית. תפקיד שומרי הסף כגילום עיקרון הפרדת הרשויות הוגדר בפסיקה כעיקרון חשוב כל כך, שהוא מצדיק התערבות בחקיקת־יסוד של הכנסת.

ממש בסמוך לפרסום רשימה זו, ניתן פסק־דין תקדימי שקבע כי הממשלה מחויבת לקיים הליך תחרותי במינוי נציב שירות המדינה, בניגוד ללשון החוק הפשוטה ובניגוד להלכה מפורשת קודמת, בהתבסס על תפקידו של הנציב כ"שומר סף".[5]

ברשימה זו אטען כי "דוקטרינת שומרי הסף" האמורה היא למעשה תפיסה המתנתקת מעיקרון הפרדת הרשויות ומהאיזונים והבלמים המקובלים שנהגו בישראל למן תחילתה. אדגים כי מדובר בדוקטרינה חדשה באופן יחסי, ייחודית לישראל, שהתפתחה בפסיקה ובספרות כמנגנון הצדקה להתערבותם של בתי המשפט וגופים בלתי־נבחרים אחרים בתחומי סמכות הרשויות הנבחרות.

תחילה, אסקור בקצרה את עיקרון הפרדת הרשויות, מקורותיו, מאפייניו והתפתחותו בפסיקת בית המשפט העליון בישראל. אראה כי בעשוריה הראשונים של המדינה היה מקובל בפסיקה עיקרון הפרדת הרשויות המקורי, האופקי באופיו, הכולל מערכת של איזונים ובלמים בין רשויות שוות מעמד.[6] לאחר מכן, אתאר כיצד העיקרון עבר טרנספורמציה מושגית והתפתח לדוקטרינת שומרי הסף, המגלמת עיקרון הפרדת רשויות אנכי והיררכי.[7] במסגרת דוקטרינה חדשה זו, שומרי סף משטריים, בראשם בית המשפט העליון והיועץ המשפטי לממשלה, מפקחים על הרשות המבצעת והמחוקקת מעמדת סמכות עליונה, חלף השתתפות שוות מעמד במערכת איזונים ובלמים שלטוניים. בכך, לא רק שהדוקטרינה אינה ממלאת אחר עיקרון הפרדת הרשויות, אלא הפוכה לו וחותרת תחתיו.

א. הפרדת רשויות ואיזונים ובלמים

נהוג לייחס את עיקרון הפרדת הרשויות למונטסקייה,[8] אולם הרעיון המרכזי מופיע כבר בכתבי אריסטו.[9] לעיקרון הפרדת הרשויות יש לפחות שני מובנים שונים: הפרדה מבנית והפרדה פונקציונלית.[10] ההפרדה המבנית עוסקת בעצם קיומם של גופי שלטון מרובים המתחרים זה בזה.[11] המובן הזה של העיקרון בא לידי ביטוי, לדוגמה, בקיומם של שני בתי מחוקקים.[12] ההפרדה הפונקציונלית, מנגד, היא המוכרת יותר, ועוסקת בהפקדת גופים שונים על ביצוען של הפונקציות השלטוניות השונות, בעיקר החקיקה, הביצוע והשפיטה.[13]

אולם בניגוד למודל הפרדת הרשויות הדיכוטומי שהציג מונטסקייה, מכונני חוקת ארצות הברית שכללו את העיקרון ותרגמו אותו למערך "איזונים ובלמים" גמיש יותר. מקור המושג בכותרתו של הפדרליסט מספר 51: "מבנה השלטון מוכרח לבטא את האיזונים והבלמים (checks and balances) בין הרשויות השונות".[14]

הפדרליסט מספר 51 עוסק בעיקרון הפרדת הרשויות ובעיקרון האיזונים והבלמים שהתפתח מתוכו. הפרק נחשב לאחד המסמכים המכוננים של העיקרון, והיה הבסיס ליצירתו של מנגנון האיזונים והבלמים שבשיטת המשטר האמריקנית. המחברים מציגים את הבעיה הוותיקה שבשלטון הנוטה לעריצות, שכן בני אדם לעולם ישאפו להיטיב עם עצמם. מודל האיזונים והבלמים נועד לנצל את הפגם הזה ולהפנותו נגד עצמו, באמצעות יצירת מבנה שבו גורמים שונים ייאבקו ביניהם על השלטון בכל עת:

"יש לסכל את השאפתנות באמצעות שאפתנות. הכרח הוא שיהיה האינטרס של האיש קשור בזכויות החוקתיות של המקום. […] המטרה הקבועה היא לפצל ולסדר את התפקידים השונים כך שכל אחד יוכל לבלום את זולתו – שהאינטרס הפרטי של כל יחיד ישמש זקיף השומר על זכויות הציבור".[15]

קשה שלא להבחין בשימוש שעושים המחברים במושג "זקיף", המזכיר מאוד את "שומר הסף" שלנו בהקשר זה. אלא שהמושג ננקט על ידם לתיאור "האינטרס הפרטי של כל יחיד", משמעות כמעט הופכית לזו שהמושג מקבל בהקשר החוקתי־ישראלי. כך או כך, הדברים מחדדים את אופיו האופקי של העיקרון. על מנת שהוא ימומש, הרשויות המתחרות נדרשות להיות שוות־מעמד – לא במהותן, אלא בעצמאותן וכוחן לאזן זו את זו – תלות הדדית שתמנע השתלטות.

האבות המייסדים חזו את הסכנה שעלולה להיות מכך שהרשות השופטת בשיטה תתנשא על יתר הרשויות, ולכן יצרו מנגנון בלימה ואיזון מצד הרשויות המחוקקת והמבצעת כלפי הרשות השופטת – בעיקר באמצעות מנגנוני המינוי וההדחה.[16] אולם הם לא הסתפקו בכך, והגבילו את בתי המשפט באמצעות דוקטרינות העמידה והשפיטות.[17] דוגמה לכך ניתן למצוא בעניין מרבורי נ' מדיסון.[18] פסק הדין, שהתפרסם בעיקר בעקבות קביעתו בדבר סמכות בית המשפט להעביר ביקורת שיפוטית על חקיקה הסותרת את החוקה, עיגן את הכלל שלפיו שאלות פוליטיות טהורות, כגון מינויים של הרשות המבצעת, אינן מתחום סמכותם של בתי המשפט.[19]

עיקרון הפרדת הרשויות ומודל האיזונים והבלמים התפשטו ברחבי מדינות העולם המודרני, והיום מקובל לזהותם עם אבני היסוד של כל שיטת משטר ליברלית, בצורות ותמהילים מגוונים.

דוקטרינת שומרי הסף, ועיקרון הפרדת הרשויות האנכי שהיא מגשימה, חותרים תחת הרעיון המרכזי ביותר של עיקרון הפרדת הרשויות ותורת האיזונים והבלמים במובן המקובל שיש למושגים אלה משמעות.

ב. הפרדת רשויות בישראל

ישראל, כידוע, שאבה את מבנה משטרהּ מהמודל הבריטי, על עיקרון עליונות הפרלמנט והיעדר החוקה שבו.[20] במודל זה עיקרון הפרדת הרשויות הרבה פחות דומיננטי – מה שזכה לכינוי "היתוך הרשויות" בכתיבה האנגלית.[21] אולם כיום מקובל לומר כי חרף אופיו המעורב של המודל הפרלמנטרי, הוא בסופו של דבר מגשים את עיקרון האיזונים והבלמים בין הרשויות, גם אם לא באמצעות הפרדת רשויות מונטסקיינית ברורה.[22]

כך או כך, העיקרון זכה למעמד בכורה בפסיקת בית המשפט העליון מראשית שנותיה של המדינה. כבר בעניין קוק, הבג"ץ הראשון מיום קום המדינה, בית המשפט דן בשאלת סמכותו ביחס לתקנות שעת החירום, ודחה אותה תוך שהפנה אל עיקרון הפרדת הרשויות המונטסקייני.[23] בעניין גוברניק מאותה שנה, בית המשפט שוב התייחס לעיקרון הפרדת הרשויות ולמונטסקייה, הבהיר כי העיקרון רך יותר בישראל, ודחה ניסיון לחקיקה שיפוטית בהקשר דומה, תוך שנימק "כי על-ידי זה נפגע בזכויות הכוח המחוקק בארץ".[24] עיקרון הפרדת הרשויות נתפס כנימוק המונע מבית המשפט להתערב, גם אם העותר צודק בטענותיו.

מאז אותם פסקי דין ממש עם קום המדינה, עיקרון הפרדת הרשויות כמעט שאינו מופיע בפסיקת בית המשפט העליון במשך יותר משני עשורים.[25] אחד ההסברים האפשריים לתופעה, הוא שבית המשפט בקום המדינה פעל מתוך ההנחה שישראל תכונן חוקה, כפי שמצווה הכרזת העצמאות. בשיטת משטר חוקתית כזו, למודל הפרדת הרשויות המונטסקייני רלוונטיות ברורה. אולם מעת שהתקבלה ההחלטה להמשיך במודל הפרלמנטרי האנגלי, שפת הפרדת הרשויות הפכה פחות מתאימה.[26]

בשנת 1970, שב עיקרון הפרדת הרשויות והופיע בפסיקתו של השופט ויתקון באשר לשפיטות ולזכות עמידה בהקשר סוגיית גיוס בחורי הישיבות. השופט ויתקון כתב כי "אילו היה די בנרגן שאינו אלא דוברו ושופרו של הציבור בכללותו" היה בכך בכדי "להתפרש כהפרת העיקרון של הפרדת הרשויות".[27] ציטוט חשוב נוסף ניתן מפי הנשיא זוסמן כשנתיים לאחר מכן, שכתב בהתייחס לזכות העמידה וחשיבותה כך:

"כי זאת לדעת, בית-המשפט לא הוסמך לשקוד על קיום החוק ועל מניעת עוול באורח כללי. לא זו מלאכת השופט, ואין אנו מכירים ב"תביעה ציבורית"".[28]

בשנת 1973 השופט כהן דחה עתירה, תוך שציין כי נושא העתירה "שייך למישור המדיניות", וכי "שלטון החוק בו אנו חיים ושעליו אנו מצווים לשמור כבבת עינינו – יסודו בהפרדת הרשויות".[29] שנה לאחר מכן השופט עציוני כתב באופן מפורסם את הקטע הבא:

"מה לנו בתור שופטים, המצווים להתרחק מכל פולמוס וריב פוליטי, לבוא במקום המחוקק ולהכריע בשאלה שמפלגת את הציבור? ואם היינו עושים זאת האם לא היו שואלים אותנו בצדק "מי שמכם" ומי הסמיך אתכם להסיג את גבולו של המחוקק, והרי שלטון החוק בו אנו חיים ועליו אנו מצווים לשמור כבבת עינינו – יסודו בהפרדת הרשויות ושמירה על התחומים שביניהם באופן שאחד לא יסיג את גבולו של השני".[30]

בית המשפט חזר על הדברים בעניין רסלר הראשון.[31] בעניין אשכנזי מאותה השנה, השופט שמגר קבע כי תחקירים מבצעיים הם נושא "בלתי־שפיט לחלוטין" בהתבסס על עיקרון ההפרדה ו"האיזון בין הרשויות".[32] ולבסוף בעניין פריש, השופט כהן קשר בין עיקרון הפרדת הרשויות האופקי לקיומו של משטר דמוקרטי, בכותבו "הפרדת הרשויות – הפרדה בין הרשות המחוקקת, הרשות השיפוטית והרשות המבצעת – […] הכרחית אם רצוננו להמשיך ולקיים משטר דמוקרטי במדינתנו".[33]

ניתן אם כן לסכם כי בעשוריה הראשונים של מדינת ישראל, עיקרון הפרדת הרשויות האופקי היה מוסכם ומקובל על שופטי בית המשפט העליון. עדות לכך היא העובדה שאזכור עיקרון הפרדת הרשויות בפסיקה נעשה כמעט רק כדי להצדיק את הימנעותו של בית המשפט מהתערבות, והובן כמגבלה על עצם סמכותו השיפוטית כנגד סמכותן של הרשויות האחרות.

ג. המעבר מאיזונים אופקיים לבלמים אנכיים

תחילת שנות השמונים של המאה הקודמת, וכניסתו של השופט ברק לבית המשפט העליון, מציינים את תחילתו של השינוי בתפיסת עיקרון הפרדת הרשויות האופקי. כבר בפסק הדין הראשון שהשופט ברק כתב ושמזכיר את עיקרון הפרדת הרשויות, ניתן לזהות את תחילתו של השינוי המושגי. בעניין סיעת הליכוד, השופט ברק מתייחס לוועדה לענייני ביקורת של מועצות מקומיות, וכותב כי "איזון ופיקוח מחייבים הפרדת רשויות ולא טשטושן".[34] ניתן להבחין בהבדל האנליטי – שימוש במונחים של "הפרדת רשויות" ו"איזונים" לתיאור מנגנון היררכי, אנכי ומפקח. באופן מפורסם, בעניין רסלר השני משנת 1988, השופט ברק ניסח לראשונה את תפיסתו המוסדית שלפיה אין נושא שבית המשפט לא מוסמך להכריע בו כעניין נורמטיבי עקרוני, אלא שלפעמים יש סיבות חיצוניות להימנע מכך.[35]

בעשורים שלאחר מכן, עקב בצד אגודל, עיקרון הפרדת הרשויות הפך מנימוק התומך באי־התערבות בהחלטות הרשויות האחרות, לעיקרון התומך בהתערבות כזו. בעניין בנק המזרחי, הנשיא ברק סיכם את גישתו באופן הבא:

פרשנות החוקה היא תפקידו של בית המשפט בהפרדת הרשויות […] עמדתי על כך באחת הפרשות, בצייני: "במשטר דמוקרטי, המבוסס על הפרדת רשויות, הסמכות לפרש את כל דברי החקיקה – החל בחוקי-יסוד וכלה בתקנות ובצווים – היא סמכותו של בית המשפט […] כל גישה אחרת תפגע בעצם מהותה של השפיטה ותשבש לחלוטין את עקרון הפרדת הרשויות ואת האיזון והבקרה (checks and balances) ביניהן".[36]

השופט ברק לא רק מנסה לתרץ ולהסביר מדוע אין בפסק דינו פגיעה בעיקרון הפרדת הרשויות, אלא מוסיף וטוען שהעיקרון תומך בעמדתו. לגישתו, הפרדת הרשויות מעניקה לכל גוף שלטוני סמכות נפרדת, וכי בסמכותו של בית המשפט לבדוק אם הרשויות חורגות מסמכותן ופוגעות זו בזו, תמיד. בכך, בית המשפט בהובלת השופט ברק זונח את עיקרון הפרדת הרשויות האופקי – שכל עניינו הבטחת שקילותן ואיזונן של הרשויות, בהן גם הרשות השופטת – ומנסח עיקרון חדש של הפרדת רשויות אנכית, שבראשה עומד בית המשפט. השוואה בין דבריו של הנשיא ברק לאלה של הנשיא זוסמן שהובאו לעיל, מחדדת יותר מכול את המפנה שחל בתפיסת העיקרון. אם מבחינתו של הנשיא זוסמן עיקרון הפרדת הרשויות גוזר הכרה בכך שתפקידו של בית המשפט אינו "לשקוד על קיום החוק", הנשיא ברק רואה בו עילה לשקידה כזו בדיוק.

ודוק – הפרדת הרשויות האנכית מתאפיינת בהבדל נוסף ומתבקש, והוא חד־כיווניותם של האיזונים והבלמים. אופיים המפקח של הגופים הממוקמים מעל לאחרים במודל האנכי, מכריח כי רק הגוף העליון רשאי להסיג את גבולות סמכותו של הגוף התחתון, בעוד הסגה הפוכה, מלמטה למעלה, אסורה. בית המשפט במודל זה רשאי להתערב בסמכותן וכוחן של הכנסת והממשלה, אולם להן אסור להתערב בסמכותו וכוחו שלו בשום אופן.

ואכן, סביב נקודת הזמן הזו מתחילה להתפתח טרמינולוגיית "שומרי הסף" באשר לפונקציות שתפקידן להגשים את עיקרון הפרדת הרשויות האנכי, החדש.

ד. עלייתה של דוקטרינת שומרי הסף

מחוץ לישראל המושג "שומרי סף" במובן שיש לו משמעות ברשימה זו כמעט שאינו קיים.[37] גם בישראל, מדובר בתופעה חדשה יחסית – כעשור לערך. מקום המדינה ולמשך יותר מארבעים שנים, המושג "שומר סף" הופיע בפסיקה בעיקר כתיאור מילולי המתאר משרה מתחום השמירה.[38] הפעם הראשונה שבה מוזכר "שומר סף" בפסיקת בית המשפט העליון כתיאור לפונקציה ציבורית, אירעה בשנת 1991, בפסק הדין בעניין שוברט.[39] באותו עניין, בית המשפט דן בסוגיית המעצר בקובלנה פרטית. השופטת נתניהו כותבת כי "'שומר הסף' בשאלות הוא בית המשפט, ואם לא נחה דעתו, לא יוציא צו מעצר". הפעם הבאה תהיה רק שש שנים לאחר מכן, בעניין צמח, שבו בית המשפט זוכה לכינוי "שומר הסף החוקתי".[40]

עם השנים, הוגדרו בפסיקה כשומרי סף אנשי משרד החינוך המופקדים על האוצר;[41] שר הפנים;[42] המפקח על הביטוח;[43] הוועדה לבדיקת מינויים על פי חוק החברות הממשלתיות;[44] ועדת המינויים הפועלת מכוח החלטת הממשלה בדבר תנאים למינוי למשרות מסוימות;[45] לשכת עורכי הדין;[46] רשם ההקדשות;[47] בוחני רכב;[48] בג"ץ;[49] גזבר ויועצת משפטית לעירייה;[50] הממונה על שוק ההון, ביטוח וחיסכון;[51] קצין התגמולים במשרד הביטחון;[52] נציב שירות המדינה;[53] הייעוץ המשפטי לכנסת;[54] ועוד.

הפעם הראשונה שבה היועץ המשפטי לממשלה זכה לכינוי שומר סף בפסיקת בית המשפט העליון, הייתה בשנת 2015, בעניין גלאון.[55] בית המשפט ציין כי "יש חשיבות לייעוץ המשפטי, ולא בשל 'תאוות השלטון' של המשפטנים, אלא כיון שהמציאות טעונה שומרי סף".[56] בעניין מועצת מקרקעי ישראל,[57] שהתפרסם כשנה וחצי לאחר מכן, ביסס בית המשפט את מעמדו של היועץ המשפטי לממשלה כשומר סף באופן ישיר ומפורש:

אכן, היועץ המשפטי לממשלה, כמו גם נציגיו במשרדי הממשלה השונים, הם שומרי הסף של שלטון החוק ופעילותם ככזו חיונית בכל רשות מרשויות המדינה. פירושו של דבר שהיועמ"ש, בפרשנותו את הדין הקיים, איננו רק 'מייעץ'; הוא גם 'מפקח' על הממשלה […], משמש עבורה כ'כלב שמירה' של שלטון החוק […].[58]

בהמשך פסק הדין, השופט רובינשטיין מחבר את מעמדו של היועץ כשומר סף לעיקרון הפרדת הרשויות, בכתבו כי "השררה קרויה רשות מפני שהרשות בידיה לעשות כרצונה. האיזונים והבלמים מטרתם למנוע אותו 'כרצונה'".[59]

בשנים שחלפו מאז, בית המשפט העליון המשיך ופיתח את עיקרון הפרדת הרשויות האנכי, בד בבד עם פיתוח והרחבת שיח שומרי הסף התואם לו, עד לנקודת השיא בפסק דין הסבירות.[60] פסק הדין כידוע עסק בתוקפו של התיקון לחוק־יסוד: השפיטה שביקש להגביל את סמכותם של בתי משפט לבחון את סבירותן של החלטות מנהליות. מעניין לציין כי הכנסת העניקה לתיקון את הכינוי "חיזוק הפרדת הרשויות", בין היתר בשל הטענה כי עילת הסבירות בעצמה הפרה את עיקרון הפרדת הרשויות.[61]

הנימוק המרכזי שעל בסיסו טענו שופטי הרוב לפסלותו של התיקון הוא הפגיעה בעקרונות הפרדת הרשויות ושלטון החוק והקביעה כי עקרונות אלה הם על־חוקתיים. וכך מתארת הנשיאה חיות את עיקרון הפרדת הרשויות בפסק הדין:

כיום ברור לכל כי הפרדת רשויות במדינה דמוקרטית משמעה גם פיקוח הדדי בין הרשויות כך שכל אחת מהן מאזנת ובולמת את הרשויות האחרות.[62]

לכאורה, הנשיאה חיות מתארת את עיקרון הפרדת הרשויות האופקי, בהדגישה את הדדיות הפיקוח. אולם לאחר מכן היא עוברת לתיאור אנכי של העיקרון, בכותבה כי "התיקון […] שומט מידי בית המשפט כלי פיקוח מרכזי ומקנה כוח שלטוני משמעותי נוסף ובלתי מוגבל בידי הממשלה".[63] כאן, הנשיאה זונחת את הדדיות הפיקוח, ומתארת את הממשלה כגוף היחיד שדורש פיקוח בהקשר זה. בולטת מאד בהיעדרה כל התייחסות לכוחו השלטוני של בית המשפט והצורך בפיקוח על החלטותיו.

במקביל ובהתאמה לנימוקים מכוח עיקרון הפרדת הרשויות האנכי, אחד הנימוקים שחזר על עצמו בחוות דעת הרוב הוא הסיכון שלדעתם קיים למעמדם של שומרי הסף. אלה, לגישתם, חיוניים להגשמת עקרונות היסוד המשטריים בדבר הפרדת הרשויות ושלטון החוק. כך לדוגמה השופט עמית כתב כי "הייעוץ המשפטי העצמאי והבלתי תלוי מהווה מנגנון נוסף של איזונים ובלמים מול הכוח השלטוני של הרשות המבצעת".[64]

השופטת ברק־ארז אף היא פירטה בהרחבה בחוות־דעתה בדבר הפגיעה בשומרי הסף הגלומה בתיקון. לטענתה, עצמאות שומרי הסף "קריטית למערך האיזונים המבטיח ביזור כוח ופיקוח על השלטון המרכזי", וכי החלטות שאינן סבירות עלולות "ליצור הפרה של האיזון בין הרשויות, ככל שהדברים נוגעים לתפקודם של שומרי הסף".[65] כפי שניתן להבחין, חלק בלתי נפרד מהגדרתו של המושג "שומר סף" הוא עצמאותו, הנובעת מתפקידו כגוף מפקח, במסגרת הפרדת רשויות אנכית. עצמאות במובן זה היא בדיוק הנקודה שמבטאת את המובן האנכי של העיקרון – חוסר יכולתן של הרשויות האחרות להשפיע על שומר הסף, לאזן אותו או לפקח עליו. כשעצמאות זו נמצאת בסיכון, הפונקציה עצמה נמצאת בסיכון, ובעקבותיה גם עיקרון הפרדת הרשויות האנכי שהיא נועדה להגשים.

בכך, פסק דין הסבירות הביא לשיאו (ושמא לסיומו) את התהליך שהחל עוד בתחילת שנות השמונים של המאה הקודמת, למעבר מתפיסת הפרדת רשויות אופקית לתפיסת הפרדת רשויות אנכית, המתבטאת בדוקטרינת שומרי הסף.

ביטוי מיידי להתקבעות הדוקטרינה בשיטה הישראלית התקבל בעניין ברנדייס, שניתן בסמוך לפרסום רשימה זו.[66] בפסק־הדין, בית המשפט העליון הגביל את סמכות הממשלה במינוי נציב שירות המדינה, וקבע כי עליה לקיימו בהליך תחרותי. זאת, בניגוד ללשונו הפשוטה של החוק ובניגוד להלכה נוהגת שקבעה את ההיפך הגמור.[67] הנשיא עמית ביסס את נימוקיו על אופיו של נציב שירות המדינה כ"שומר סף", ואת הסטייה מההלכה הקודמת על כך ש"אף מחוץ לכתלי בית המשפט, חדשות לבקרים נשמעים דיווחים על ניסיונות להחלשת שומרי סף, יוזמות שונות להגברת הפוליטיזציה בשירות הציבורי, ועוד".[68]

בעצם אופייה האנכי, דוקטרינת שומרי הסף מבוססת בהכרח על מתן אמון בגופי שלטון ובני אדם מסוימים על פני אחרים. בית המשפט והייעוץ המשפטי לממשלה נתפסים כגופים הגונים, בעוד הממשלה והכנסת נתפסות כגופים שאינם כאלה. בכך, דוקטרינת שומרי הסף, ועיקרון הפרדת הרשויות האנכי שהיא מגשימה, חותרים תחת הרעיון המרכזי ביותר של עיקרון הפרדת הרשויות ותורת האיזונים והבלמים במובן המקובל שיש למושגים אלה משמעות. במקום ש"האינטרס הפרטי של כל יחיד ישמש זקיף השומר על זכויות הציבור", נבחרים מוסדות ובני אדם מסוימים לשמש זקיפים, שומרי סף, לכל היתר.

אין לי אלא לסיים דבריי אלה בציטוט נוסף מתוך הפדרליסט:

אילו היו כל בני האדם מלאכים, לא היה צורך בשלטון כלל. אילו משלו מלאכים בבני האדם לא היה צורך בשום ריסון לשלטון, לא מבית ולא מחוץ.[69]

סיכום

שיח שומרי הסף שהחל בתחילת שנות התשעים של המאה הקודמת התפתח לצד הטרנספורמציה שחלה בעיקרון הפרדת הרשויות, בעיקר בפסיקת בית המשפט העליון. מעיקרון אופקי המבוסס על חשדנות יסודית כלפי כל רשות שלטונית שהיא, כולל ואף בעיקר בית המשפט, לעיקרון אנכי על־חוקתי, המפקיד את בית המשפט וגורמים שהוא נותן בהם אמון להיות מפקחי־על הזוכים לעליונות משטרית. בכך, דוקטרינת שומרי הסף על אופייה ההיררכי־אנכי לא זו בלבד שאינה מקדמת את עיקרון הפרדת הרשויות ותורת האיזונים והבלמים, אלא אף עומדת בסתירה גמורה להם, כפי שאלה מתוארים בכתיבתם של הוגיהם המקוריים – מונטסקייה והפדרליסט – וכפי שאלה נתפסו בפסיקתו של בית המשפט העליון בעשוריה הראשונים של מדינת ישראל.

אזכור מוצע: שמעון נטף "דוקטרינת שומרי הסף" רשות הרבים (15.5.2025).

[1] בש"פ 3503/91 שוברט נ' צפריר, מו(4) 136 (1992), בפסקה 11 (להלן: עניין שוברט).

[2] בג"ץ 5134/14 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' מועצת מקרקעי ישראל (נבו 14.11.2016).

[3] רן אדליסט "שומר הסף: המבחן האמיתי של הרצי הלוי מתרחש קודם כל מול הפוליטיקאים" מעריב (7.9.2022).

[4] יצחק זמיר "ניסיון הממשלה להדיח את גלי בהרב-מיארה ואת רונן בר אינו חוקי" הארץ (6.3.2025).

[5] בג"ץ 37830-08-24 מכון לואיס ברנדייס לחברה, לכלכלה ולדמוקרטיה, המסלול האקדמי המכללה למינהל מיסודה של הסתדרות הפקידים בתל אביב נ' ממשלת ישראל (נבו 12.5.2025) (להלן: עניין ברנדייס).

[6] חשוב לציין כי השוויון במעמד האמור לא מתייחס לחשיבות או משקל הרשויות. בכל שיטת משטר דמוקרטית מודרנית לרשות המחוקקת מעמד בכורה וחוקיה עליונים על היתר, מלבד החוקה במדינות שבהן קיימת כזו. בשיטה הבריטית המחוקק אף נהנה מעליונות מוחלטת. השוויון במעמד מתייחס להדדיות הפיקוח והאיזון מפני התערבות, ולא למיקום בפירמידה הנורמטיבית של הפונקציה.

[7] לניתוח דומה של עיקרון הפרדת הרשויות והתפתחותו בדין האמריקני, ראו: Nikolas Bowie & Daphna Renan, The Separation-of-Powers Counterrevolution, 131 Yale L.J. 2020, 2022 (2022). המחברים מכנים את תפיסת הפרדת הרשויות הנוהגת בשם "הפרדת רשויות יוריסטוקרטית".

[8] שארל לואי דה סקונדה ברון דה מונטסקייה על רוח החוקים 148 (עדו בסוק מתרגם, 1998).

[9] Matthew E. Glassman, Separation of Powers: An Overview 3 (Congressional Research Service 2016).

[10] וולדרון מאבחן חמישה מובנים שונים כאלה. ראו Jeremy Waldron, Separation of Powers in Thought and Practice, 54 B.C.L. Rev. 433, 438 (2013) (להלן: וולדרון "הפרדת רשויות"); לדעה שלפיה עיקרון הפרדת הרשויות ארכאי ואינו רלבנטי יותר, ראו Eric A. Posner & Adrian Vermeule, The Executive Unbound: After the Madisonian Republic 208 (2010).

[11] M.J.C. Vile, Constitutionalism and the Separation of Powers 54 (2nd edn Liberty Fund 1998).

[12] האבות המייסדים של ארצות הברית הסבירו כך את המודל הביקמירלי של הקונגרס. ראו אלכסנדר המילטון, ג'יימס מדיסון וג'ון ג'יי הפדרליסט 262 (אהרן אמיר מתרגם, 2004) (להלן: הפדרליסט).

[13] גישות אחרות מזהות סמכויות נוספות. לדוגמה, בנג'מין קונסטן זיהה חמש סמכויות שלטוניות מובחנות. ראו Benjamin Constant, Political Writings 184 (Biancamaria Fontana ed. & trans. 1988).

[14] הפדרליסט מספר 51, באתר המרשתת של ספריית הקונגרס של ארצות הברית, בקישור: https://guides.loc.gov/federalist-papers/text-51-60. מעניין לציין כי הכותרת האמורה אינה מופיעה בתרגומו של אמיר, לעיל ה"ש 12.

[15] הפדרליסט, לעיל ה"ש 11 שם.

[16] אנטונין סקאליה, בשם החוק 180 (תמי ושמעון נטף מתרגמים, 2022); הפדרליסט, לעיל ה"ש 12, בעמ' 404.

[17] להרחבה, ראו אהרן גרבר ושירה סולו שפטת מרובה, לא שפטת: דוקטרינת השפיטות בבית המשפט העליון בישראל 70 (נייר מדיניות ,81 פורום קהלת 2022).

[18] Marbury v. Madison, 5 U.S. 137 (1803).

[19] שם, בעמ' 166.

[20] שגיא ברמק "עקרון עליונות הפרלמנט כעקרון יסוד בשיטת המשטר הישראלית" רשות הרבים (2023).

[21] Walter Bagehot, The English Constitution 48 (2nd ed. 1873).

[22] Venkat Iyer, Separation of Powers: The UK Experience, J. Int'l & Comp. L. 507, 526 (2018).

[23] בג"ץ (מחוזי ת"א) 1/48 קוק נ' שר הבטחון של הממשלה הזמנית למדינת ישראל, המשפט ג 307, 314 (1948).

[24] בג"ץ 5/48 ליון נ' הממונה בפועל על האזור העירוני תל־אביב (יהושע גוברניק), א 58 (1948).

[25] חריג לכך לדוגמה הוא ד"נ 13/60 היועץ המשפטי לממשלה נ' אהרן מתאנה, טז 430 (1962). באותו העניין בית המשפט עוסק בעיקרון הפרדת הרשויות (מבלי להזכירו בשמו) מנקודת המבט של הפלישה שיש במוסד החנינה הנשיאותית לתחומיה של הרשות השופטת. מעניין לציין כי השופט כהן דוחה בפסק הדין את הטענות לפגיעה בהפרדת הרשויות שיש במוסד החנינה, בטענה שהנשיא הוא גילום של המדינה בעצמה, ועומד מעל ליתר הרשויות תוך שהוא מקיים השוואה לשיטת המשטר האנגלית והמונרכיה שנוהגת בה.

[26] לניתוח דומה, ראו שני שניצר "בן־גוריון, בג"ץ והחוקה שלא הייתה" משפטים נג (עתיד להתפרסם 2025).

[27] בג"ץ 40/70 בקר נ' שר הבטחון, כד(1) 238 (1970).

[28] בג"ץ 28/71 התאחדות חברות לביטוח חיים בע"מ נ' שר האוצר, כו(1) 230 (1972)

[29] בג"ץ 120/73 טוביס נ' ממשלת ישראל, כז(1) 757 (1973).

[30] ע"א 373/72 טפר נ' מדינת ישראל, כח(2) 007 (1974).

[31] בג"ץ 563/75 רסלר נ' שר האוצר, ל(2) 337 (1976).

[32] בג"ץ 561/75 אשכנזי נ' שר הבטחון, ל(3) 309 (1976).

[33] ע"א 752/78 הרשות המוסמכת לפי חוק נכי רדיפות הנאצים, תשי"ז-1957 נ' עזבון המנוח יעקב פריש, לג(3) 197 (1979).

[34] בג"ץ 531/79 סיעת הליכוד בעיריית פתח תקווה נ' מועצת עיריית פתח תקווה, לד(2) 566 (1980).

[35] בג"ץ 910/86 רסלר נ' שר הביטחון, מב(2) 441 (1988).

[36] ע"א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי, מט(4) 221 (1995), פסקה 89 לפסק דינו של הנשיא ברק.

[37] ההתייחסות הקרובה ביותר שמצאתי לכך, היא זו: Conor Casey & David Kenny, The Gatekeepers: Executive Lawyers and the Executive Power in Comparative Constitutional Law, 20 Int'l J. Const. L. 664 (2022). במאמר זה, שהתפרסם לפני כשלוש שנים בלבד, המחברים מותחים ביקורת על התופעה המזהה בעורכי־דין ממשלתיים שומרי־סף.

[38] לדוגמה, ראו ע"פ 58/66 בולקין נ' היועץ המשפטי לממשלה, כ(4) 393 (1966).

[39] לעיל ה"ש 1.

[40] בג"ץ 6055/95 צמח נ' שר הביטחון, נג(5) 241 (1999), פסקה 3 לפסק דינו של השופט קדמי.

[41] בג"ץ 8569/96 הסתדרות הנוער העובד והלומד נ' שר החינוך התרבות והספורט, נב(1) 597 (1998).

[42] בג"ץ 8093/03 ארטמייב נ' משרד הפנים, נט(4) 577 (2004).

[43] בג"ץ 7611/01 מכבי מגן אגודה שיתופית לביטוח הדדי נגד מחלות בע"מ נ' שר האוצר (נבו 20.8.2006).

[44] עע"מ 9341/05 התנועה לחופש המידע נ' רשות החברות הממשלתיות (נבו 19.5.2009).

[45] בג"ץ 5657/09 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' ממשלת ישראל (נבו 24.11.2009).

[46] עע"מ 1098/10 אונגיל נ' לשכת עורכי הדין בישראל (נבו 2.9.2010).

[47] ע"א 2438/09 מדינת ישראל – רשם ההקדשות נ' קרן ברל כצנלסון (נבו 12.9.2010).

[48] ע"פ 4420/10 מדינת ישראל נ' פלוריס (נבו 31.1.2011).

[49] בג"ץ 8707/10 הס נ' שר הביטחון (נבו 3.2.2011) ("בג"ץ אינו מחפש תיקים, יש לו די והותר, ובוודאי אינו "מחפש" את החיילים; הוא משומרי הסף של הדין, בחינת יש דיין, אך הוא גם אילן להיתלות בו ביום דין לא רק בישראל").

[50] עע"מ 6145/12 עיריית נצרת עילית נ' הרטמן (נבו 13.1.2013).

[51] בג"ץ 2030/12 הדר נ' הממונה על שוק ההון, ביטוח וחיסכון משרד האוצר (נבו 26.2.2013).

[52] עע"מ 7335/10 קצין התגמולים – משרד הבטחון נ' פלוני (נבו 29.12.2013) ("על שומרי הסף של התקציב החובה לנהוג בכספי הציבור בזהירות ובאחריות הראויה").

[53] בג"ץ 8989/12 אריאל משעל נ' נציב שירות המדינה (נבו 18.6.2014).

[54] קרן הורוביץ ואיתי בר־סימן־טוב "היועץ המשפטי לכנסת ומקומו בהפרדת הרשויות בהליכי החקיקה" עיוני משפט מד 267 (2021).

[55] בג"ץ 3301/15 גלאון נ' סיעת הליכוד בכנסת ה-20 (נבו 29.6.2015).

[56] שם, פסקה טז לפסק הדין.

[57] בג"ץ 5134/14 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' מועצת מקרקעי ישראל (נבו 14.11.2016).

[58] שם, פסקה 48 לפסק דינה של השופטת ברון.

[59] שם, פסקה ד' לפסק דינו של השופט רובינשטיין (ההדגשה שלי).

[60] בג"ץ 5658/23 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' הכנסת (נבו 1.1.2024).

[61] שם, פסקה 15 לפסק דינה של הנשיאה חיות.

[62] שם, פסקה 141.

[63] שם, פסקה 157.

[64] שם, פסקה 87 לפסק דינו של השופט עמית (ההדגשה שלי).

[65] שם, פסקה 93 לפסק דינה של השופטת ברק־ארז (ההדגשה שלי).

[66] עניין ברנדייס, לעיל ה"ש 5.

[67] ראו שם, פסקה 6 לפסק דינו של המשנה לנשיא סולברג.

[68] שם, פסקה 61 לפסק דינו של הנשיא עמית.

[69] הפדרליסט, לעיל ה"ש 11, שם.