למאמרו של פרופ' אנגלרד לחצו כאן
ליום עיון שנערך לכבוד המאמר לחצו כאן

מאמרו של השופט יצחק אנגלרד על הרפורמה המשפטית מעורר שאלות יסוד בדבר היחס בין רצון הרוב לבין מגבלות חוקתיות ומקורות הסמכות במשטר דמוקרטי, לרבות סמכויותיו של בית המשפט. ברשימה זאת אבקש לחלוק על נקודת המוצא של המאמר ולטעון כי השופט אנגלרד כלל אינו עומד על הטענות של תומכי הרפורמה וממילא אינו מתמודד איתן.

במאמרו השופט אנגלרד שם בפי תומכי הרפורמה הטענה כי הרפורמה משקפת את "רצון העם," אותה הוא מבקש לסתור. לטעמי, טענה זאת היא "איש קש" שאינה משקפת את עמדתם של תומכי הרפורמה. כחוקר בפורום קהלת, שליווה חלק מן ההצעות שגובשו במסגרת זו ואף תרם להן, איני מכיר אף תומך של הרפורמה הטוען שהיא משקפת את "רצון העם" במובן שבו אנגלרד משתמש במושג זה. הרפורמה, הן במתכונתה המקורית והן בנוסחה המעודכן לאחר השינויים שחוללו בו השרים יריב לוין וגדעון סער, משקפת את עמדת הרוב, בשאלה הנתונה להכרעת הרוב במשטר דמוקרטי. השאלה העקרונית השנויה במחלוקת בין אנגלרד לבין תומכי הרפורמה היא היכן נמצאת סמכות ההכרעה במשטר לגיטימי.

קלזן, כפי שאנגלרד מציג אותו, גורס כי בסופו של דבר דמוקרטיה פרלמנטרית חסרת משמעות בגלל שאינה יכולה ממש לייצג את "רצון העם," ושהדברים החשובים באמת נקבעים בידי גורם אחר. במובן זה, המחלוקת בין קלזן ובין יריבו הגדול לכאורה, קארל שמידט, אינה נסבה על עצם קיומה של סמכות מכריעה שמעל להכרעה הדמוקרטית, אלא על זהותה של אותה סמכות. בעוד ששמידט מפקיד את ההכרעה בידי המנהיג, אצל קלזן — כפי שאנגלרד מתארו — תפקיד ההכרעה בסוגיות היסוד עובר למשפטנים. מבחינת תומכי הרפורמה שתי הגישות הללו משוללות לגיטימיות; הן סותרות עקרונות יסוד דמוקרטיים במידה שווה.

מול התפיסה המוצגת במאמרו של אנגלרד, תפיסת קלזן־שמידט, ניתן להציב תפיסה אחרת של הדמוקרטיה: תפיסת הדמוקרטיה הרפובליקנית, שמקורה במסורת הפוליטית האנגלו-סקסית, והתיאוריה המשפטית הקונטיננטלית עליה נסמך אנגלרד אינה רלוונטית מבחינתה. שני עקרונות מהתפיסה הדמוקרטית-רפובליקנית רלוונטיות לדיוננו. חדא, לפי התפיסה זו, שלטון לגיטימי מבוסס על הסכמת הנשלטים; שלטון ללא הסכמה הוא רודנות. ועוד, בעניינים השנויים במחלוקת, הרוב קובע. בסוגיות מכוננות החברה יכולה לקבוע כי דרוש תהליך מיוחד או רוב מיוחס. אך השאלה אינה אם כל הכרעה פוליטית מבטאת את "רצון העם" במובן מטפיזי או קולקטיבי, אלא כיצד חברה חופשית מיישבת מחלוקות כאשר אין הסכמה מלאה.

להבהרת העניין האחרון ראוי לפנות לאחד מהוגי הדמוקרטיה המעשית החשובים ביותר – אברהם לינקולן, שהבהיר מדוע, בסוגיות הנתונות להכרעת הרוב, אין מנוס אלא לקבל את דעת הרוב. "רצון העם" אינו מתבטא בתוצאה מסוימת, אלא בעצם הנכונות של כלל הציבור לקבל את הכרעת הקלפי, הן באשר לנציגים והן באשר למדיניות שהם מבקשים לקדם, כפי שהדגיש לינקולן בהשבעתו לנשיאות:

"האם הקונגרס רשאי לאסור את העבדות בטריטוריות [הפדרליות שאינן עדיין מדינות]? החוקה אינה קובעת. האם הקונגרס חייב להגן על העבדות באותן טריטוריות? החוקה אינה קובעת. המחלוקות החוקתיות שלנו עולות משאלות מסוג זה, ואנו מתחלקים לגביהן לרוב ומיעוט. אם המיעוט לא ישלים עם דעת הרוב אזי הרוב צריך להשלים עם דעת המיעוט, אחרת הממשל יפסיק להתקיים. אין ברירה אחרת, כי המשך הממשל פירושו השלמה מצד זה או אחר […] אחדות דעים פה אחד היא בלתי אפשרית; אין לקבל את שלטון המיעוט כהסדר קבוע; לכן, אם דוחים את העיקרון שהרוב קובע, אנרכיה או רודנות הן הברירות היחידות".^[1]

לינקולן לא הציג את עקרון הכרעת הרוב כתיאוריה מופשטת, אלא כהנחת יסוד משטרית המקובלת על כלל האזרחים, בצפון ובדרום כאחד, שכן גם המדינות המורדות אימצו עיקרון זה ביחס לענייניהן הפנימיים. הוא סבר כי מחלוקות ציבוריות אינן אמורות להיות מוכרעות מחוץ למערכת הפוליטית, אלא באמצעות מנגנוני ההכרעה הדמוקרטיים ובראשם הקלפי:

"רוב המוגבל על ידי מגבלות חוקתיות, המשתנה תמיד עם שינויים בדעות ותחושות הציבור, הוא הריבון היחיד האמיתי של עם חופשי. הדוחה עיקרון זה נותר עם אנרכיה או רודנות […] איני שוכח כי יש כאלה הטוענים ששאלות חוקתיות אמורות להיות מוחלטות על ידי בית המשפט העליון […] האזרח הכנה חייב להודות שאם מדיניות הממשל בשאלות קריטיות הנוגעות לכלל העם ייקבעו על ידי בית המשפט העליון ברגע הכרעתן בליטיגציה רגילה, העם מפסיק למשול בעצמו מאחר שהעבירו את זכות הממשל לאותו גוף".^[2]

לפי המסורת הפוליטית האנגלו-סקסית השלטון אינו כל יכול, בין אם מדובר במלוכה ובין אם מדובר ברפובליקה. עליו לכבד זכויות יסוד. מבחינה היסטורית, המסורת הבריטית של כיבוד זכויות עתיק יומין וקדם להתפתחות הדמוקרטיה. במהלך הליך אשרור החוקה האמריקאית התעורר פולמוס סביב השאלה החוקתית הקורעת את ישראל היום: כיצד ניתן למנוע מרוב מזדמן לנצל את כוחו כדי לפגוע בזכויות יסוד של המיעוט? התברר, כי העם האמריקאי אינו מוכן להעניק את הסכמתו להסדר חוקתי שאינו מגן על זכויות יסוד. המענה שניתן לכך היה הוספת מגילת זכויות לחוקה. ואולם, לא פחות מתוכנה של מגילת הזכויות, חשובה הדרך שבה קיבלה את תוקפה המחייב. כשם שהחוקה עצמה נשענה על הסכמת הציבור באמצעות נציגיו, כך גם המגבלות שהוטלו על רשויות השלטון עוגנו במעשה חוקתי שמקורו באותו ציבור. ההכרה בכך שסמכויות השלטון טעונות מגבלות אינה גורעת מעקרון הריבונות העממית, אלא מתקיימת לצדו. כפי שכתב מדיסון:

"נוכל להגדיר כרפובליקה, או לפחות לכנות בשם זה, שלטון ששואב בפועל את כל סמכויותיו, במישרין או בעקיפין, מהמוני העם, והנהלתו נתונה בידי אנשים המשמשים במשרותיהם תקופה מוגבלת, או כל עוד התנהגותם נאותה".^[3]

מדבריו של מדיסון עולה עיקרון יסוד: הן סמכויות השלטון והן זהות הגורמים המוסמכים להפעילן שואבות את הלגיטימיות שלהן מן העם, במישרין או באמצעות נציגיו.

האם יש בישראל חוקה המגדירה את סמכויות רשויות השלטון ואת הסמכות המכוננת? לפני מספר לא רב של שנים נדמה היה שבית המשפט השיב על שאלה זו בחיוב. אף שניתן לחלוק על עצם סמכותו של בית המשפט לעצב הסדר חוקתי שמעולם לא קיבל אשרור מהציבור או נבחריו, לפחות הוצגו הכללים שלפיהם לכאורה הכנסת מוסמכת להפעיל סמכות חוקתית מכוננת. ואולם, בפסיקה המאוחרת, ובייחוד לאחר חקיקת חוק־יסוד: ישראל – מדינת הלאום של העם היהודי (להלן: חוק־יסוד הלאום), התפתחה גישה שלפיה גם חוקי־יסוד ותיקוניהם כפופים לעקרונות חוקתיים שאינם מעוגנים במפורש בטקסט חוקתי ושהציבור מעולם לא אימץ אותם. מכאן מתעוררת שאלה יסודית: גם אם מקבלים – ואיני מקבל – את דוקטרינת התיקון החוקתי הבלתי־חוקתי, מהו המקור הנורמטיבי של אותה "חוקה" שמכוחה ניתן לבחון את תוקפם של חוקי־היסוד עצמם? נראה כי בית המשפט העליון יוצר חוקות ומחריבן, בדומה לנוהג של הבורא כלפי העולמות,^[4] והכול ללא מגע יד הציבור או נבחריו.

מאמרו של אנגלרד אינו מתמודד עם שאלת יסוד שממנה נגזרת המחלוקת כולה: מהו מקור סמכותו החוקתית של בית המשפט העליון? היכן ומתי העניק לו הציבור סמכות לקבוע לא רק את פירושו של החוק, אלא גם את גבולותיה של החוקה ואת היקף סמכותה של הכנסת? לשאלות אלו ניתנות תשובות שונות בקרב תומכי שררת בית המשפט העליון. אך מנקודת מבטה של הדמוקרטיה הרפובליקנית אין די בהצדקות אלו. סמכות חוקתית, כמו סמכות חקיקה, מחייבת הסמכה מפורשת שמקורה בציבור, במישרין או באמצעות נציגיו. מכאן שאף שופטים שאינם פועלים מכוח הסמכה כזו אינם נהנים ממעמד חוקתי עדיף על פני כל אדם אחר. ככל שהם מבקשים לקדם את עמדתם בסוגיות אלו, עליהם לעשות זאת באמצעות שכנוע ציבורי ובכלים דמוקרטיים לגיטימיים – קרי, הקלפי – ולא באמצעות הפעלת סמכות חוקתית שמעולם לא הוענקה להם.

זו, למעשה, נקודת המוצא של תומכי הרפורמה המשפטית. לשיטתם, כל עוד מקור הסמכות החוקתית אינו מעוגן בהחלטה מפורשת של הציבור או של נציגיו, אין מקור סמכות חלופי היכול להחליף את ההסמכה הדמוקרטית. אין מדובר ב"רצון העם" כמושג מופשט, אלא בתוצאה של הליך פוליטי לגיטימי שבאמצעותו פועלים נציגי הציבור שנבחרו לכך. אם עיקרון זה נדחה, ומקור הסמכות החוקתית אינו נשען עוד על הציבור אלא על גורם אחר, חוזר במלוא עוצמתו חששו של לינקולן כי "אנרכיה או רודנות הן הברירות היחידות". דומה כי מדינת ישראל עומדת על סף שתיהן.

עד בחירות נובמבר 2022 אפשר היה לטעון כי הציבור בישראל השלים עם ההרחבה הזוחלת של סמכויות בית משפט שלא נבחר – מי ברצון, מי בהסכמה בשתיקה או בלית ברירה. אך באותן בחירות הרוב משך את הסכמתו להיות נשלט עוד באופן זה. בנסיבות החוקתיות שנוצרו בעקבות החלטת הררי, ובהתאם לכללים שהתגבשו בפסיקת בית המשפט העליון באשר להפעלת סמכותה המכוננת של הכנסת, הצעתו המקורית של שר המשפטים יריב לוין הייתה "חוקתית" לחלוטין. אילו התקבלה בהליך חקיקה שבו התקבלו חוקי־יסוד אחרים, ובהם חוק־יסוד הלאום, לא ניתן היה לטעון כי נפל פגם בעצם דרך קבלתה.

במבט לאחור ניתן לומר כי מתכונתה המקורית של הרפורמה עוררה חשש ממשי לפגיעה בחירויות הפרט ולריכוז כוח בידי רוב מזדמן, חשש שגם יוזמיה הכירו בו לימים במסגרת השינויים שהוצעו לרפורמה. אלא שהכשל החוקתי בישראל עמוק יותר מן הרפורמה עצמה. זכויות יסוד עלולות להיפגע, מפני שזכויות אלה מעולם לא עוגנו במסגרת חוקתית מוסכמת, יציבה ומשוריינת ברוב מיוחס, שאינה נתונה לא לשינוי בידי רוב מזדמן ולא לעיצוב מחדש בידי בית המשפט. זהו החסר החוקתי המלווה את ישראל מאז שבן גוריון דחה את ניסוח החוקה, מתוך שאיפה לשלוט במדינה ללא הגבלות.

כשם שאיני רוצה לחיות במדינה שבה רוב פרלמנטרי מזדמן יכול לפגוע בזכויות יסוד – של הקהילה שלי, כפי שאירע בהתנתקות, או של יריביי הפוליטיים ובעלי אורחות חיים שונים משלי – כך איני רוצה לחיות במדינה שבה גורם שיפוטי, חסר לגיטימיות ציבורית, רשאי לקבוע, על יסוד פרשנותו שלו, אימתי יוגבלו זכויות יסוד ואימתי לא, מתי יש לכבד את הסמכויות שהחוק מעניק לנבחרי הציבור ומתי ניתן להתעלם מהן.

הפתרון מצוי בעיגון זכויות היסוד, סמכויותיהן של הרשויות השונות ומגבלותיהן במסגרת חוקתית שתתקבל בהסכמה ציבורית רחבה וברוב מיוחס, באופן שלא יאפשר לרוב מזדמן לבטלה, אך גם לא יותיר בידי בית המשפט את הסמכות לעצב את גבולותיה לפי שיקול דעתו. זהו, לדעתי, המקור הלגיטימי היחיד לעקרונות חוקתיים. משהוכרעו בדרך זו, על כלל רשויות השלטון – הכנסת, הממשלה, הפקידות, ובתי המשפט – להיות כפופות להם במידה שווה.

אזכור מוצע: יצחק קליין "מקור הסמכות החוקתית: תשובה לפרופ' יצחק אנגלרד" רשות הרבים (15.7.2026)

[1] לינקולן, נאום ההשבעה הראשון, 04 למרץ 1861. התרגום נעשה על ידי המחבר.

[2] שם.

[3] אלכסנדר המילטון, ג'יימס מדיסון וג'ון ג'יי הפדרליסט 190 (מס' 39 המיוחס לג'יימס מדיסון) (אהרן אמיר תרגם, 2002). בתחילה התנגד מדיסון לצירוף מגילת זכויות לחוקה. אולם משהתברר לו כי אין סיכוי שהחוקה תאושר ללא התחייבות להוסיף לה מגילת זכויות באמצעות תיקונים חוקתיים, התחייב לפעול לכך לאחר אשרור החוקה. ואכן, לאחר אשרורה הוביל את גיבושם וקידומם של עשרת התיקונים הראשונים, שהפכו למגילת הזכויות האמריקאית. ראו:The Bill of Rights: How Did It Happen?, Nat’l Archives (Apr. 12, 2016), https://www.archives.gov/founding-docs/bill-of-rights/how-did-it-happen.

[4] בראשית רבה ג ז: "[…] אמר רבי אבהו מלמד שהיה (=אלוהים) בורא עולמות ומחריבן […]".