מבוא

לפי תפיסה ציבורית פוליטית מוכרת, האקטיביזם השיפוטי בישראל (לענייננו, פער בין החוק הכתוב לבין פסק הדין הכתוב) חצה כל גבול, והגיע הזמן להפוך את המגמה.[1] לפי תפיסה ציבורית פוליטית נוגדת, אקטיביזם שיפוטי הכרחי לעצמאות הרשות השופטת ולהגנה על זכויות אדם. שאלת האקטיביזם עלתה לאחרונה בתקשורת בעיקר מצד פוליטיקאים, או במסגרת דיונים פוליטיים בתקשורת, בטענה כי בית המשפט העליון בשבתו כבג"ץ החיל ערכים ליברליים על חשבון ערכי המחוקק, בדרך כלל בעניינים הקשורים לביטחון או למיעוטים, הפריע בכך לממשלה למשול ואף גרם בכך נזק ציבורי קונקרטי.

הדיון הציבורי־פוליטי באקטיביזם השיפוטי התמקד כמעט כולו בקשר למשפט החוקתי־מנהלי ובהשלכותיו. אלא שעם כל החשיבות הרבה לענפים אלו, הרי שבענפי משפט חשובים אחרים, לרבות הענף הפלילי, האקטיביזם השיפוטי רחב לא פחות, ואיש מחברי הכנסת אינו פוצה פה. קיים בסיס איתן לשתיקה החקיקתית, כמפורט בהמשך: האקטיביזם רצוי ונוח לפוליטיקאים, ומתיישב עם תפיסתם הערכית האישית והמוגבלת.[2]

א. זכויות הפרט: בין אקטיביזם לפורמליזם

כהשקפת עולם משפטית מנוגדת ל"אקטיביזם" ניצב על פניו ה"פורמליזם". בשני מובנים חשובים הפורמליזם, שבאופן כללי מקנה ללשון החוק מעמד פרשני עדיף על פני יתר רכיבי הפרשנות, נתפס בחוגים ליברליים שונים כנחות מהאקטיביזם השיפוטי, שבאופן כללי מוכן לאפשר חריגות מלשון החוק, בשמם של ערכים. האחד הוא כי הפורמליזם נתפס כ"הקטנת ראש": שופט פורמליסט כביכול מקבל את החוק כמו שהוא, ללא שינוי וביקורת, ומיישמו כפשוטו, כאילו השופט הוא טכנאי וכאילו החוק הוא טכניקה ולא ערכים, או מוסר וצדק למי שמבכר את מושגי הטשטוש הללו. המובן האחר והמשלים נוגע לתפיסה, שלפיה הפורמליזם הפרשני משלים עם פגיעות קשות בזכויות אדם, לעומת האקטיביזם, שתר אחר הדרך למנוע את הפגיעות הללו או למצער לצמצמן.

שני המובנים הללו אינם חסרי יסוד. הפורמליזם המשפטי אכן מקדם את ההשקפה, שלפיה קיימת טכניקה לפרשנות חוקים, טכניקה שניתן וראוי להיצמד לה אף ובעיקר על חשבון נטיותיו הערכיות האישיות של השופט. הפורמליזם השיפוטי פתוח פחות לתמרון החוק, יהא התמרון בשמם של ערכים וזכויות, או יהא התמרון בשמן של מטרות אחרות. אולם הגם שלעיתים ברור כי הפורמליזם משלים עם פגיעות בפרט, לפורמליזם קיימות מגמות חשובות לציון, המצויות בצדו השני של המטבע. אחת ממגמותיו החשובות של הפורמליזם היא קידומו את עקרון שלטון החוק והפרדת הרשויות.[3] המחוקק, שנבחר בידי האזרחים, אמון על יצירת החוק ועל ניסוחו. בית משפט המסרב להתעלם מלשון ברורה, גם כשהיא פוגעת בזכויות הפרט או בערכים, מכבד את שלטון החוק. לעומת זאת במקרים שהלשון אינה מובילה לפרשנות ברורה וחד־משמעית, רשאי השופט לגשת לאמצעים פרשניים נוספים, לרבות כאלו שמאפשרים לו לממש ערכים ולהגן על זכויות.[4]

האקטיביזם הוא דייר מוכר היטב בבתי המשפט. חרף זאת, איש אינו זועק "אקטיביזם שיפוטי", ובכלל זאת אישי ציבור. אני משער כי הן לכנסת והן לציבור אין שום דבר גורף נגד אקטיביזם שיפוטי. להפך.

ב. זכויות הפרט במשפט הפלילי – לא ימין ולא שמאל

מעבר לכך, תפיסת זהות בין הפורמליזם לבין נכונות לפגוע בזכויות אדם אינה מדויקת, כפי שתפיסת זהות בין אקטיביזם לבין נכונות להגן על זכויות הפרט על חשבון האינטרס הציבורי אינה מדויקת. בדיני העונשין בפרט ובמשפט הפלילי בכלל, האקטיביזם השיפוטי הופך לא אחת מאביר זכויות הפרט לחוד החנית נגדן, ואילו הפורמליזם השיפוטי הופך לא אחת שריון ומגן לזכויות הפרט. האקטיביזם השיפוטי נכון להפעיל את הטכניקה הפרשנית הרגילה שלו, העדפת מגמות פרשנות אחרות על פני לשון החוק, אך הפעם לא לטובת הפרט, אלא דווקא לטובת האינטרס הציבורי המרשיע. מנגד, הפורמליזם השיפוטי נצמד לטכניקה הפרשנית הרגילה שלו, מחויבות ללשון החוק הברורה, כשפירוש הדבר הפעם הוא זיכוי אדם שהשתתף בהוויה אנושית פוגענית.[5]

פרשנות מצמצמת לאחריות הפלילית פירושה הגנה על זכויות יסוד של אדם, אדם שקשה מאוד להתייצב לצדו. הגנה שיפוטית כזו לא תזכה בשבחים על הגנת זכויות הפרט, מצד אחד של המפה הפוליטית, ולא תזכה בשבחים על מימוש שלטון החוק, מהצד האחר של המפה הפוליטית. סביר אף להניח שמבחינה ציבורית ואישית היא תותקף בחריפות מכל הכיוונים, משום שהפרט עליו הגן בית המשפט – נאשם שהשתתף בהוויה אנושית פוגענית – אינו כזה שחוג כלשהו שש להתייצב מאחוריו באופן עקרוני בשמו של ערך מופשט. במקרי התנגשות בין ערך מופשט לתוצר קונקרטי, נטיית האדם בכלל והשופט בפרט היא לבחור בתוצר הקונקרטי.[6]

אחת הטענות היא שהרשות השופטת, אולי ככל רשות במשפט הפלילי ובמשפט בכלל, חובבת כוח ומשתמשת בו לעיתים כדי לממש את התפיסה הערכית שבה מחזיק השופט היושב בתיק, באופן שאינו מנוטרל מערכיו האישיים ומתפיסת עולמו, ולעיתים אינו מתיישב עם לשון החוק.

טענת ביקורת משלימה מכוונת למחוקק. האחרון זועק נגד מגמה שיפוטית זו מעת לעת, אך עושה זאת לא באופן כללי ולא באופן שיטתי, אלא רק בהתאם ל"קופונים הפוליטיים" שהוא מצפה לגזור. זעקתם של מחוקקים על בית המשפט אינה באמת נגד אובדן הניטרליות, אלא נגד הפרעה לפוליטיקה שלהם. כשמגמה שיפוטית כזו תשרת אותם, הם ישבחו אותה. לעומת זאת, כשמגמה זו אינה משרתת אותם, אך גם אינה מפריעה להם – הפוליטיקאים נותרים אדישים. במשפט הפלילי, בו ישנם מקרים רבים שמתוארים כחריגה מהחוק לטובת התפיסה הערכית שבה מחזיק השופט – אין ולו בדל של ביקורת ציבורית או פוליטית על בית המשפט.

במשפט הפלילי, כשלבית המשפט מובא נאשם בהוויה אנושית פוגענית, הוויה שהמחוקק לא העלה על דעתו, בית המשפט ניצב בפני דילמה: אף שהפסול הערכי ניכר, העבירה לא כיסתה את אותה הוויה אנושית במפורש. כדי להרשיע נדרשת פרשנות רחבה, יצירתית לעיתים. על השופטים לבחור אם לממש את תפיסתם הערכית על חשבון עקרון החוקיות, או להתעלם מעקרון החוקיות לטובת הטלת גמול הולם על האזרח שלפניהם בגין חלקו בהוויה האנושית הפוגענית. כפי שפורמליזם שיפוטי אינו ימין פוליטי או שמרנות גרידא, אקטיביזם שיפוטי אינו ליברליזם או שמאל מרכז פוליטי, אלא העדפת התפיסה הערכית של השופט על פני לשון החוק. במקרים רבים ההכרעה הקונקרטית של תפיסה ערכית זו במשפט הפלילי משותפת באופן רחב לשופטת, למחוקק ולציבור. לפי תפיסה זו, אם לא נחיל את הדין הפלילי מעבר ללשונו הרגילה, אדם שהשתתף בהוויה אנושית פוגענית ייצא פטור בלא כלום, או שלא יזכה בתגית הפלילית הקשה או בעונש החמור, ועם כך אל לנו להשלים בשמו של עיקרון מופשט.

כשאדם מן היישוב חווה התנגשות בין ערכיו לבין החוק – נטייתו האישית כנראה תהיה לעבר ערכיו. הסיבה פשוטה בתכלית: ערכיו הם שלו (לפחות בתחושה, שהרי הערכים מופנמים בתהליכים חברתיים מורכבים ולאו דווקא נבחרים), מתחברים לתפיסתו ולתחושותיו ואף נובעים מהן; ואילו החוק אינו פרטי שלו ובמקרה הזה בבירור אינו מתיישב עם ערכיו. בין הערך המופשט ובין הערך הקונקרטי, ההכרעה נוטה כמעט תמיד לטובת האחרון.

בית המשפט אינו אדם פרטי. הוא אינו חופשי לבחור כפי הנראה לו ואינו חופשי להתעלם מהחוק או לשכתב אותו, לפחות כל עוד החוק אינו סוטה מעקרונות יסוד של השיטה ואינו בא לאיין את בסיסה. החוק, על פגמיו, ליקוייו וחסריו, מגלם תפיסה ערכית של נבחרי הציבור, על פגמיהם, ליקוייהם, חסריהם, הטיותיהם והטעיותיהם של האחרונים, ומאלו יש בשפע.

הן בשדה המשפט והן מחוץ לו, לעקרונות קיים מחיר. אם אין להם מחיר, אין להם משמעות. כך גם לעקרון החוקיות: אם אין לו מחיר, אז אין לו משמעות.^[7] לעקרון החוקיות אין משמעות בתיק בו תפיסתה הערכית של השופטת חופפת ללשון החוק, משום שממילא הייתה השופטת מגיעה לאותה מסקנה. לעקרון החוקיות משמעות ממשית רק בתרחישים הלא רבים שבהם תפיסתה הערכית של השופטת, ולעיתים אפילו חוש ההיגיון שלה, נסוגים מפני לשונו הברורה של החוק. משמעותו המעשית של עקרון החוקיות היא כי לא לכל מקרה מקומם קיים מענה הולם ואף מענה כלשהו בתיק שעל השולחן, בחוק הפלילי העכשווי ובמערכת המשפט הפלילי העכשווית.^[8]

אולם עקרונות לחוד ומציאות לחוד. כדבר שבשגרה בתי המשפט בישראל נוקטים מהלכים אקטיביסטים הקשורים לדיני העונשין, לסדר הדין הפלילי ולדיני הראיות. האקטיביזם הוא דייר מוכר היטב בבתי המשפט. חרף זאת, איש אינו זועק "אקטיביזם שיפוטי", ובכלל זאת אישי ציבור. אני משער כי הן לכנסת והן לציבור אין שום דבר גורף נגד אקטיביזם שיפוטי. להפך.

ג. מדוע הציבור ונציגיו בכנסת ובתקשורת שותקים?

כאמור, האקטיביזם השיפוטי עיתים קרובות חותר תחת הערכים הליברליים, בדיני העונשין במיוחד, ואז הוא גם אינו מעסיק פוליטיקאים מכל קצוות הקשת. אזרח מן השורה נאשם בעבירה לא פוליטית – מורשע במהלך אקטיביסטי, תוך חריגה שיפוטית מלשון החוק. למי איכפת? לנאשם, לסנגורו ואולי למישהו בשולי האקדמיה. בהיעדר הניחוח הפוליטי של ענייני ממשל וביטחון, אין "קופונים פוליטיים" לגזור מביקורת על בית המשפט או משבחים עליו, ולכן הפוליטיקאים אינם מתעניינים. יתרה מזאת, אילו זוכה אדם שהשתתף בהוויה אנושית פוגענית בגין לשון החוק – סביר להניח כי התקשורת והאזרחים, תהא עמדתם הפוליטית הכללית שתהא, לא היו מברכים על יישום החוק, אלא דווקא כועסים על אוזלת ידו של הדין, ובעיקר על בית המשפט, שק חבטות חביב במיוחד על פוליטיקאים ובעלי נטייה לפוליטיקה בתקשורת ובציבור.

באין ספור מקרים יכול היה המחוקק לתקן את החוק ולהגדיר מחדש ובבירור את כללי המשחק כדי להשליט את תפיסתו הערכית כנבחר הציבור, ולצמצם את שיקול הדעת השיפוטי הרחב מכאן ואילך. הוא לא עשה כן, משום שנוח לו שבית המשפט פותר בעיות משפטיות לא פוליטיות, ולמצער משום שהדבר אינו מסב לו אפילו טיפת אי־נוחות. נוח למחוקק ולציבור שאין מזכים נאשמים בגין עבירה עמומה, בגין כשל פרוצדורלי, או בגין פסילת ראיות.[9] נוח למחוקק להימנע מלהשיב לשאלות כלליות קשות למענה, להימנע מחקיקה המצטיירת רע בעיניים זרות,[10] לגלגל תפוחי אדמה לוהטים למשטרה, לתביעה ולבית המשפט. בהמשך לכך נוח לו להאשים את מערכת המשפט ולהפיק מכך זעם ציבורי שמיתרגם לפתקים בקלפיות: "אכלו לי, שתו לי, מערכת המשפט אשמה בכל כישלונותיי".

כמודגש, אקטיביזם שיפוטי הוא תופעה רחבה בהרבה מכפי שעולה בשיח הציבורי. הוא אינו ימין או שמאל ואינו משפט חוקתי, אלא השקפת עולם שלפיה מותר, ראוי ואף הכרחי כי השופט יממש את תפיסתו הערכית במקום לקיים את מצוות המחוקק, גם כשזו ברורה. נוכח רוחבה של התופעה מתבקש להסיט את המבט אל האחראי לה, האחראי לחלק גדול מהתחלואים של המשפט בכלל ושל המשפט הפלילי בפרט: המחוקק לדורותיו.

המחוקק בשתיקתו, ובמידת מה גם הציבור והתקשורת, שמרבים להתמקד בשורות תחתונות של משפט ולגלות אדישות לדרך אליהן, מעודדים ומרגילים את בתי המשפט לאקטיביזם, שלפחות בדיני העונשין רחוק מאוד מלהיות ליברלי. בשאלות פוליטיות האקטיביזם והליברליזם של בתי המשפט מטרידים את חברי הכנסת; אולם אקטיביזם בלתי ליברלי בדיני העונשין אינו מטריד איש. האם שמעת פעם פוליטיקאית מבקרת פסק דין של נאשם אנונימי בעבירות צווארון כחול, שבו בית המשפט העליון חרג מהחוק בדרכו להרשעה של מי שביצע התנהגות פוגענית? קשה עד בלתי ניתן אפילו להעלות על הדעת פוליטיקאי שהיה מגנה ואפילו מבקר את הרשעתם של נאשמים.[11]

באופן מופשט, הציבור והפוליטיקאים אינם מתקוממים מהחריגה השיפוטית מהחוק כשלעצמה, או מההובלה של המשטרה והתביעה את בית המשפט לעמדה זה, שהרי כל פסק דין נולד מליטיגציה. ההתקוממות על חריגה מהחוק מגיעה בהקשרים צרים ביותר, אך זאת לא בגין החריגה מהחוק כשלעצמה, אלא בגין תמיכתו הקונקרטית של המתקומם בחוק המסוים שממנו חרגו. כלומר, כשהציבור אוהד את החוק ממנו התעלם בית המשפט, הוא מתקומם על האקטיביזם השיפוטי שהרחיק כל לכת. לעומת זאת, כשהוא סולד מהחוק או מההיצמדות אליו, לא רק שלא יתקומם על האקטיביזם, הוא אף יעלוז עליו. באופן ציורי, שני הנתיבים הם חלק מאותו כביש. כשאנו תקועים בנתיב האיטי בפקק אנו ממורמרים על מצב הכבישים בישראל, ואילו כשאחרים תקועים בו ואנו נהנים מתנועה מהירה, איננו חשים בבעיה, ואדרבא אנו שמחים במצבנו.

ד. חשיבות יישום החוק ככתבו וכלשונו

בבהירות ובמפורש אכתוב כי בדילמה פרשנית בדיני עונשין בפרט ובמשפט בכלל, עמדתי המשפטית היא כי כשלשון החוק ברורה, הרי שללא הישענות על נורמה משפטית חזקה יותר, חייב בית המשפט ליישמה. זאת בהיותה של הלשון מקור הפרשנות המכריע מבחינה נורמטיבית, בין שהיא לטובת האזרח ובין שהיא לרעתו, בין שהיא לטובת זכויות הפרט ובין שהיא לטובת האינטרס הציבורי. למעט במקרים נדירים שבהם מבקש בית המשפט לצמצם בהחלה של נורמה פלילית בגין נורמה משפטית חזקה יותר, קרי: נורמה חוקתית ביחס לחוק ונורמה חוקית ביחס לתקנה, לבית המשפט אין מנדט לחרוג מהוראותיו של חיקוק ברור.

לפי עמדתי הנורמטיבית, כשבית המשפט דן בעבירה עמומה ורחבה, תוצר שכיח למדי בעולם ובישראל, הוא מוסמך לממש את תפיסתו הערכית בגבולות השפה. לעומת זאת, כשהוא עוסק בעבירה קונקרטית יותר, אין לו סמכות להתעלם מרכיב מסוים בעבירה, לתת לו משמעות פיקטיבית, לסלפו או לשכתבו, אפילו אם תפיסתו הערכית האישית דוחפת אותו לכך, ואפילו אם לדעתו רוב הציבור תומך בכך. במרבית המקרים הללו התפיסה הערכית שלו מובילה לאותה מסקנה אליה מובילה גם התפיסה הערכית של מרביתנו, לרבות זו שלי. אולם שלטון החוק אינו שלטון התביעה, בית המשפט או המחוקק,[12] ואינו גם "שלטון הצדק". הצדק, מונח חמקמק וחשיל כשלעצמו, אינו מסמיך שופט להתעלם מחוק פלילי מפורש, שמגבש את הערכים והצדק של נבחרי העם, מזקק את האיזון ביניהם ומנסח אותו לכדי מסר מחייב, יהא מסר זה בלתי מושלם כשיהא, כל עוד אין הוא מסר מושחת, שאז המנדט בבסיסו נשמט.

עמדתי זו רחוקה מלשדר תפיסה עיוורת של נאמנות לחוק או למחוקק. טרילוגיה זו כבר החלה לשקף ביקורתיות רחבה ושיטתית כלפי החוק, ובלשון עדינה לא תביע אמון רב במחוקקים, במניעיהם, בכנותם וכדומה. מבין שחקני המשפט שיידונו בטרילוגיה, המחוקק הוא זה שאני פחות סומך עליו, פחות מאמין לו ופחות מאמין בו, באופן חוצה דורות ומפלגות. חוקים רבים במשפט הפלילי בישראל (ולא רק בו) הם נפסדים, לקויים, רחבים, עמומים, מיושנים, שרירותיים, מפלים, מקוממים ולעיתים אפילו מטופשים וחסרי היגיון. אולם במשטר דמוקרטי נבחרי הציבור, יהיו אלו מוכשרים וישרים, או יהיו אלו האנשים שבוחרים לעסוק בפוליטיקה – הם האחראים על יצירת עבירות, על ניסוחן, על תיקונן, ולעיתים רחוקות על ביטולן. אין זה תפקידו של בית המשפט ליצור עבירות חדשות הלכה למעשה, או לכפות את תפיסתו הנורמטיבית על לשון החוק כדי להרשיע נאשם, אפילו במהלך המשקף את מה שנדמה לבית המשפט או למישהו כקונצנזוס ציבורי.

ממהלכי הרשעה כאלו, במיוחד כשהם הופכים לשיטת פעולה ממש, כפי שיראה חיבורי, עולות השלכות שליליות הרחק מעבר למשפט הפלילי, כפי שבאופן כללי קיימות השלכות לזניחתו של עקרון מופשט הצידה לטובת סיפוק קונקרטי מיידי. אנו מספקים את תפיסתנו הערכית האישית באופן מיידי, ומסרבים לשלם את מחיר העקרונות. אולם החשבון מגיע, תמיד. באופן גלוי או סמוי. המחיר כבד, וישולם בריבית. בין שאנו מבינים זאת ובין שלאו, כבר שילמנו ואנו משלמים ביוקר.

קיים מחיר כבד בגישה ובשיטה שבהן לשון החוק אינה עוד מחייבת בדיני העונשין במקרים בהם אין היא מתאימה להשגת התכלית המשוערת. המחיר כולל לא רק פגיעה בנאשם ובזכויותיו. הוא אף אינו עוצר בפגיעה בעקרון החוקיות ובמטרותיו הציבוריות, במיוחד הפרדת הרשויות. השופט הולך ומתרגל לחופש רחב מדי, החופש להתעלם מלשון החוק במקרים שתפיסתו הערכית האישית דוחפת לכך. לעיתים, בהקשרים שאינם בשדה הפלילי, הדבר מקומם את המחוקק על בית המשפט, מוביל להשחרה של הרשות השופטת ושל רשויות נוספות בידי פוליטיקאים ומחליש את אמון הציבור בהן, פגיעה מצערת שלא ניתן שלא לחוש בה בישראל זה שנים. במובן זה המחוקק הוא תחילת הבעיה, ואולי אף הבעיה כולה. את מחירה משלמים כולנו, למעט הפוליטיקאים, שמשגשגים משיח סרק זה וניתן לשער כי ימשיכו בהפצתו.

מלבד כל אלו עולה עוד פגיעה קשה וסמויה באינטרס הציבורי, מחיר כבד לערכים יקרים. כשבית המשפט פותר את הבעיות בחוק הפלילי הקיים, ממלא את החסרים בו ונוטל אותו לאופקים חדשניים, המחוקק אינו מזהה בעיה שעליו להתמודד עמה. באופן מערכתי, המחוקק הישראלי התרגל שלא להשית ליבו לבעיות ולחסרים בחוקיו במציאות בה כל בעיה, קטנה כגדולה, נפתרת באמצעות פרשנות.

השלכה חמורה מכך היא קיפאון חקיקתי רחב המאפיין זה שנים חלקים רחבים במשפט הפלילי,[13] ובדיני העונשין בפרט, במיוחד בנוגע לעבירות פליליות.[14] קיפאון זה מוביל גם להתעלמות מתופעות פוגעניות מגוונות שצמחו עם הטכנולוגיה, הכלכלה והחברה, תופעות שאפילו משטרה ותביעה יצירתיות לא העלו על דעתן או לא העזו לנסות ולהפליל באמצעות פרשנות חקיקה קיימת. כך למשל ביוש ובריונות ברשתות חברתיות, לרבות על ידי קטינים ונגד קטינים, עד כדי הובלה להתאבדות. המשפט הפלילי בכלל והמחוקק בפרט הפקירו ועודם מפקירים זירות חשובות בידיים של תאגידים פרטיים תאבי בצע, המנהלים אותן באופן שיניב להם עוד כסף אף במחיר של קידום שנאה וניכור חברתיים שממלאים את העולם המודרני בכלל ואת החברה הישראלית בפרט. האינטרס הציבורי בזירות אלו מופקר, כחלק ממציאות בה החקיקה בדיני העונשין בישראל כמעט שאינה משתנה.[15]

לעומת זאת, היצמדות ללשון החוק ולזיכוי, לצד המחיר של אובדן ההרשעה בתיק או חלק ממנה, יכולה וצריכה להוביל להשבחה של המשפט הפלילי. מגמה של זיכויים, זיהוי בורות ערכיים קונקרטיים וניסיונות חקיקתיים קונקרטיים למלאם – עשויה אפילו להוביל ליקיצה חקיקתית כוללת מהתרדמת הישראלית הממושכת הנוגעת לחלק הספציפי של חוק העונשין, חלק שמשווע למבט שיטתי מחודש ולריענון.[16] אלו בתורם ישרתו את האינטרס הציבורי טוב יותר מכל פרשנות תכליתית המעקמת את הלשון בשמם של ערכים.

אכן, זיכוי עשוי להכאיב לכולנו בכלל ולנפגע ההוויה האנושית בפרט, נפגע האי־עבירה והאי־הפללה, ככל שיש נפגע (במרבית העבירות הקיימות אין נפגע ישיר). ברור כי הנפגע אינו אשם במחדלי החקיקה ואינו צריך לסבול בגלל המחוקק. אולם ראשית, הרשעה כשלעצמה, גם אם מנחמת וחשובה להשגות מטרות חברתיות, אינה מגנה על מישהו מפני פגיעה שכבר נעשתה בו. שנית, אם נרשיע באמצעות שכתוב שיפוטי של חוק פגום, ננציח את פגמי החקיקה. בית המשפט אינו אחראי ליצירתו של המחדל החקיקתי; אולם ככל שינסה לעקוף אותו, הוא אחראי להנצחתו. בית המשפט אינו צריך לברוח מתחושת הכאב שעולה בתיק בו אין פתרון חקיקתי הולם לתיאור ההוויה האנושית הפוגענית שעל הפרק. אם ימצא בית המשפט את שביל ההרשעה באופן בלתי חוקי, הדבר לא ירפא את הבעיה.

ה. סיכום – כולנו אשמים

באופן כללי, מי שבורח מהכרה בכאב ובפגם – לא ימצא רפואה. באופן כללי, לכאב נפשי, כמו לכאב פיזי, תפקיד חיוני בעולמנו. הכאב מניע אותנו להתרחק ממקורו, להגן על עצמנו, להתחזק ולצמוח. הכאב שלנו את התיקים שבהם נעשה עוול, אך קצרה ידו של החוק – הוא מקור חשוב לצמיחה וגדילה. בלי כאב מערכתי, עולה קיפאון, ולקיפאון זה, כאמור, מחיר משלו, לעיתים סמוי מהעין, אך תמיד קיים, ולעולם אינו זניח. הנצחתו של חוק ישן ופגום בדרך להרשעה נקודתית, מותירה מחוץ למעגל האכיפה נקודות רבות חשובות לא פחות, נפגעים רבים מספור שאיש לא העלה בדעתו להציע מהלך משפטי להרשעת מי שפגע בהם, משום שהמערכת פספסה אותם, את הפגיעה בהם ואת הפללתה.

מחויבות מערכתית ללשון החוק, אפילו במקרים בהם מפתה להתנער או להתעלם ממנה לטובת חוש הגמול, תוביל לתשלום מחיר בטווח קצר: חוסר היכולת להחיל מבנים של החקיקה הפלילית המהותית על מעשים שכבר נעשו, נחשפו ונדונו בבית המשפט, בין שמדובר בהחלה של עבירות ובין שמדובר בהחלה של נסיבות מחמירות במסגרתן של עבירות. זהו מחיר שעלינו לשלמו; לדברים טובים קיים מחיר. אולם אין לאבד פרופורציה בתפיסת המחיר הזה.

קוצר ידו של החוק בתיק מסוים אינו כזה שעל המערכת לחשוש ממנו, כמערכת השעונה על חוק שקוף וברור, ולא על "צדק" סמוי וחמקמק גרידא. בד בבד, זיהוי פרצה או ליקוי בחוק אינו קטסטרופה נורמטיבית, ואינו רק עילה להצטער, אלא גם ובעיקר הזדמנות לחשיבה מחודשת על ערכינו ועל חוקינו, לקראת יצירת הגנה טובה יותר לעתיד, רחבה או חדה יותר. כבר חשבנו כך בעבר והובלנו להתחדשות החוק, וכך אנו עושים גם היום, אם כי במידה פחותה מאוד.

אף שבלי ספק היצמדות לעקרון החוקיות כרוכה במחיר לאינטרס הציבורי בטווח הקצר, הרי שבטווח הארוך, ולאחר זניחה מוחלטת של הפרשנות התכליתית ככלי מרחיב־לשון או דורס־לשון בדיני עונשין בפרט ובמשפט הפלילי בכלל, נרוויח לא רק את עקרון החוקיות וכל תכליותיו החשובות, אלא גם הגנה איתנה יותר על האינטרס הציבורי. זו בהכרח תגיע לאחר מחיר וכאב. כך יקרה שוב בעתיד, משום שהחוק, כל חוק, אינו מושלם כבר בעת כתיבתו, לא כל שכן לאחר התפתחויות חברתיות, כלכליות, טכנולוגיות ומשפטיות.[17] נוכל להשיג את הטוב משני העולמות, אם רק נסכים לשלם את המחיר ולכאוב את הכאב בתיקים שהושמו על שולחנו של בית המשפט ובהם סיפורים על הוויות אנושיות מקוממות שהחוק טרם כיסה היטב או בכלל. את הרע הגלוי והסמוי ממילא לא נוכל למנוע לחלוטין, וגם את הכאב הסמוי, של אלו שהמשפט הפלילי הקפוא לא צמח כדי להתרחב ולהגן גם עליהם.[18]

לעומת זאת, אם נתמיד במגמה המתמשכת בישראל, נמשיך גם לסבול מהשלכות הלוואי הגלויות והסמויות שלה. מחוקק ומערכת משפט המוכנים לסבול מציאות משפטית שבה לשון החוק אינה עוד גבול שאין לחצותו, ציבור שרגיל להתעלם מכך שבית המשפט חורג מלשון החוק או משכתב אותה בדרך לתוצאה הצודקת בעיניו – אחראים כולם לכך שבית המשפט עושה כן גם בהקשרים אחרים ובמישורים נוספים, ומגיע לתוצאות שרצויות בעיניו, אך לא בעיני אחרים.

במציאות כזו אין פלא כי נקלענו למשבר אמון קשה בין המחוקק ובין בית המשפט, שהוביל אף למשבר חברתי רחב בישראל. בזירה הפלילית, האחריות לבעיה קשה זו אינה רק של בתי המשפט מכריעי הדילמות, או של התביעה והמשטרה שהניחו את הדילמות על שולחנם במהלכים יזומים לקידום האינטרס הציבורי על חשבון שלטון החוק. האחריות היא גם של המחוקק הכושל והאדיש לכשליו. האחריות היא גם של התקשורת והציבור הצמאים להרשעות ולענישה, מתעניינים בשורות תחתונות קונקרטיות שטוחות, ואדישים לחשיבותה של הדרך ולערכים מופשטים שנדרסו כדי להגיע למסקנה הספציפית המבוקשת. כולנו אשמים.

אזכור מוצע: אסף הרדוף "מי אשם באקטיביזם השיפוטי, מי מרוויח ממנו ומי משלם את המחיר?" רשות הרבים (8.5.2025).

* המאמר הוא התאמה מקוצרת מתוך אסף הרדוף אשמים: טרילוגיה של משפט פלילי, כרך I – דיני עונשין פרק 15 (2025). תוכן זה מבוסס ברובו על מאמרים קודמים, המפורטים בהמשך. תודה רבה לשאול שארף על הערות מצוינות.

[1] את המונח "אקטיביזם שיפוטי" (או בעברית: פעילנות משפטית) ניתן לתפוס בדרכים שונות. ראו למשל: יצחק זמיר "אקטיביזם שיפוטי: החלטה להחליט" עיוני משפט יז 647, 650 (1993); שלמה לוין "אקטיביזם שיפוטי בדיני ראיות ובדיון אזרחי" עיוני משפט יז 863, 863 (1993); אהרן ברק "מהות האקטיביזם השיפוטי על השקפת-עולם בדבר משפט ושיפוט ואקטיביזם שיפוטי" עיוני משפט יז 475, 476 (1993); סיני דויטש "אקטיביזם שיפוטי בדיני חוזים" מאזני משפט ו 21, 29-27 (2007); זאב סגל ולילך ליטור אקטיביזם ופסיביזם שיפוטי במבחן בג"ץ ובית הדין הארצי לעבודה 19-17 (2008). ראו בנוסף גם: עמרי ידלין "'שיקול-דעת שיפוטי' ו'אקטיביזם שיפוטי' כמשחק אסטרטגי" מחקרי משפט יט 665, 667 (2003); אהרן ברק שופט בחברה דמוקרטית 398-390 (2004); Ariel Bendor, The Israeli Constitutionalism: Between Legal Formalism and Judicial Activism, in international conference on "Constitutionalism in the Middle East: Israeli & Palestinian Perspectives", the Center for Comparative Constitutionalism, University of Chicago (2004); מנחם מאוטנר "אקטיביזם שיפוטי – הערכה" עלי משפט ד 7 (התשס"ה); דניאל פרידמן "פורמליזם וערכים – ביטחון משפטי ואקטיביזם שיפוטי" המשפט יא 9, 18 (2007); Eli Salzberger "Judicial Activism in Israel" in Judicial Activism in Common Law Supreme Courts 217 (Brice Dickson ed., 2007); עומר שפירא "על שפיטות, ביקורת שיפוטית וריסון שיפוטי: צעדים לשיקום האמון בבית-המשפט העליון" משפט ועסקים יא 193 (2009); הלל סומר "בזכות הריסון השיפוטי בתחום החוקתי" משפט ועסקים יד 155 (2012). למאמר מקיף על תפיסת השמרנות השיפוטית ראו: שאול שארף "שופט שמרן במדינת ישראל" השילוח 39, 91 (2024).

[2] אסף הרדוף "אי-חקיקה, משפט-יתר וחירות-חסר: על פסיביזם חקיקתי ואקטיביזם ליטיגטורי-שיפוטי, גבולות המשפט וגבולות האי-משפט" מאזני משפט יב 55, 81-80 (2019).

[3] ראו למשל: מתנאל בראלי "גלגולי מושג "שלטון החוק" בישראל: בין פורמליזם למהות, בין ריסון לפְּעִילָנוּת" משפטים נד (2024).

[4] אסף הרדוף "פרשנות תכליתית או מצמצמת, או שמא תכליתית ומצמצמת? סעיף 34כא לחוק העונשין ועמימותן של הלשון, התכלית והפגיעה" ספר אשר גרוניס 779, 781-780 (2023).

[5] לסקירה כללית על ההבדלים בין תורות הפרשנות השונות ראו: שמעון נטף "פרשנות חקיקה בישראל – מבוא" רשות הרבים (28.8.2023).

[6] מגמה בולטת מאוד בדיני הראיות שיידונו בכרך III לטרילוגיה "מתוך אשמים: טרילוגיה של משפט פלילי".

[7] אסף הרדוף "דיני העונשין גולשים באינטרנט: היסוד הפיזי הווירטואלי", הפרקליט נב 67, 139 (2013).

[8] אסף הרדוף "שיעור מהדוד סם: משפט פונקציונלי, אנלוגיה מפלילה ועקרון יסוד מזכה" משפטים על אתר יז 17, 52 (2021).

[9] לדוגמאות על אי־זיכוי בעבירה עמומה ראו בכרך I, לדוגמאות על אי־זיכוי בגין כשל פרוצדורלי ראו בכרך II, לדוגמאות על אי־זיכוי בגין פסילת ראיות כ מכרך III, בטרילוגיה "מתוך אשמים: טרילוגיה של משפט פלילי".

[10] אסף הרדוף "דין פלילי בלתי-מוסמך: עקרון חוקיות המנהל פוגש את המשפט הפלילי" ספר יורם דנציגר 389, 411 (2019). בשפתו היפה של תלמידי אריה אופיר: "הנייר אינו סובל את מה שהמציאות סובלת".

[11] ראו למשל: ע"פ 787/79 מזרחי נ' מדינת ישראל, פ"ד לה(4) 421 (1980); ע"פ 3907/92 סמחאת נגד מדינת ישראל, פ"ד מז(1) 104 (1992); דנ"פ 1042/04 ביטון נ' מדינת ישראל, פ"ד סא(3) 646 (2006); רע"פ 5166/14 קרופצקי נ' מדינת ישראל (5.5.2015).

[12] השוו: מרדכי קרמניצר "פרשת אלבה: 'בירור הלכות הסתה לגזענות'" משפטים ל 105, 114-113 (1999); מרדכי קרמניצר וחאלד גנאים הסתה, לא המרדה – ההמרדה בדיני העונשין: הדין המצוי והדין הרצוי, 14 (מחקר מדיניות 7, הוצאת המכון הישראלי לדמוקרטיה, 1997).

[13] למשל בנוגע לחסיונות: אסף הרדוף "חיסיון מרחוק או רחוק מחיסיון? חיסיון עורך דין וירטואלי: על חיסיון עורך דין, תכליתו וגבולותיו" משפט ועסקים יט 305, 360-346 (2015).

[14] בועז סנג'רו ביקורת דיני העונשין הישראליים פרק א (2020).

[15] הרדוף, לעיל ה"ש 2, בעמ' 105-93.

[16] ראו הסבר והרחבה על כך בכרך I, בעמ' 550.

[17] הרדוף, לעיל ה"ש 7, בעמ' 71. ראו על כך גם הסבר בכרך I, בעמ' 200.

[18] הרדוף, לעיל ה"ש 8, בעמ' 57-55.