א. מה הייתה כוונת המחוקק

הדיון הטעון בבג"ץ שעניינו מינוי ראש השב"כ מזכיר תלונה של נשיא בית המשפט העליון המנוח, יצחק אולשן שכיהן כנשיא השני של בית המשפט העליון.[1] לאחר פרישתו, הוא התלונן על כושר הניסוח הלקוי של חברי הכנסת, שמתקשים לחוקק בצורה חד־משמעית וברורה כך שתאפשר לשופטים לרדת לסוף דעתם, ולהבין מה הייתה כוונתם:

"בית המשפט נתקל לעתים מזומנות בקשיים גדולים בפסיקת הדין בשל ניסוח גרוע של חוקים ותקנות. אני זוכר עד היום את סעיף 37 של חוק נכסי נפקדים, תש"י-1950. בית המשפט לא הצליח מעולם להבינו כראוי. ניסיתי לאחר מעשה לברר את משמעות הסעיף בשיחות עם משפטנים חברי ועדת חוקה, חוק ומשפט של הכנסת, שהשתתפו בניסוח החוק, וגם הם לא יכלו לומר לי מה הכוונה באותו סעיף".[2]

בניגוד למחוקקים שעליהם התלונן השופט אולשן, המחוקק שהסדיר את מעמד השב"כ בחקיקה עשה זאת באופן מקצועי ובהיר. אם תרצו, כוונת המחוקק במקרה הזה הייתה ברורה ומכוונת למדי.

ב. למי הכפיפות – למרות הממשלה או למדיניות הממשלה?

חוק שירות הביטחון הכללי,[3] שחוקק בשנת 2002, נועד להסדיר את מעמדו של הארגון, שהוקם עשרות שנים קודם לכן ופעל מכוח סמכותה השיורית של הממשלה.[4] סעיף 4 לחוק נושא את הכותרת "כפיפות השירות" ומבהיר כי "השירות נתון למרות הממשלה".[5] אין ניסוח חד וברור מזה.

כדי למנוע שימוש לרעה בשב"כ, החוק מבהיר את יעדיו ותפקידיו, בהתאם לכפיפות הארגון לממשלה. החוק קובע שהממשלה מאשרת את יעדי השירות,[6] ומבהיר כי אין להפעיל את השב"כ ממניעים פוליטיים או לקדם אינטרסים מפלגתיים – כלומר, השב"כ "יפעל באורח ממלכתי".[7] החוק מבהיר שהארגון והעומד בראשו אינם עצמאיים, וגם אם "לא תוטל על השירות משימה לשם קידום אינטרסים מפלגתיים-פוליטיים", הם נתונים למרות הממשלה. החוק אף מגדיר כי "ראש הממשלה ממונה על השירות מטעם הממשלה".[8]

כדי להדגיש את הכפיפות והמרות, המחוקק עיצב את הליך הבחירה והפיטורים של ראש השב"כ. החוק קובע כי ראש השירות נבחר בידי הממשלה – והחוק גם מורה במפורש כי הממשלה מוסמכת להפסיק את כהונתו: "הממשלה רשאית להפסיק את כהונתו של ראש השירות לפני תום תקופת כהונתו" – מבלי להתנות זאת בטעמים ספציפיים.[9]

במהלך הדיון, ובכתבי הטענות של הממשלה, צוין כי בעת חקיקת החוק הבהיר המשנה ליועמ"ש, מני מזוז, שהחוק לא קובע רשימת עילות להדחת ראש השירות במכוון, כיוון שאינו יכול לכהן אם אינו נהנה מאמון הממשלה. מזוז הדגיש גם שבמקרה הצורך, ניתן יהיה להעביר את ראש השירות מתפקידו בהליך טלפוני מהיר, ללא עיכובים.[10]

ג. טכניקה להסוואת הביקורת על הסמכות

לדאבוננו, קיים פער בין לשון החוק למציאות השיפוטית. כאשר הממשלה ביקשה לממש את סמכותה באפריל 2025, מיהרו העותרים לעתור לבג"ץ וטענו שלל טענות שביקשו את התערבות השופטים בשל טענות להפרת ההליך המינהלי. אין חולק על חשיבות ההקפדה על ההליך המינהלי ועל קיומה של ביקורת שיפוטית שמפקחת עליו. עם זאת, לא ניתן להעמיס על החוק פרשנויות שאינן תואמות אותו, וליצור הליך מינהלי שימנע הפעלת סמכות מפורשת.

היום ידוע וגלוי לכל שהעותרים "הציבוריים" הם שחקנים פוליטיים מובהקים, והעתירות שהוגשו מטעם ראשי האופוזיציה והארגונים שמפגינים נגד הממשלה ומדיניותה, נועדו בעיקר להצר את צעדי הממשלה ולמנוע ממנה לממש את סמכותה לפטר את ראש השב"כ. בבסיס טענות העותרים עומדת הציפייה שבית המשפט יאסור עקרונית את פיטורי ראש השב"כ.

חשוב להדגיש כי לא מדובר בספקולציות, שכן אם העותרים היו מעוניינים בכנות רק בתיקון ההליך. הם היו מבקשים את תיקון הפגמים בהליך לפי דוקטרינת הבטלות היחסית, המאפשרת תיקון בדיעבד. אולם ברור שהם ביקשו לעצור את הפיטורים ולא לרפא את ההליך.[11] בתגובת היועמ"שית ובמכתב שצירף ראש השב"כ, הודגש שהמטרה היא לקבוע קביעות עקרוניות שאינן קשורות להליך הנוכחי.[12] הם ביקשו מבית המשפט להבהיר את יחסי הכוחות העקרוניים שבין ראש השב"כ לממשלה, כך שתוגבר עצמאותו של ראש הארגון מכאן ואילך, יעניק לו שיקול דעת עצמאי בהפעלת סמכויותיו ויבהיר כי פיטוריו אינם תלויים בממשלה בלבד.[13]

עדות מובהקת לדברים אלו הובאה בהודעה שצירף ראש השב"כ לתגובת היועמ"שית:

"השאלה מהו הליך סיום כהונה תקין של ראש השירות, מהם הטעמים שעשויים להצדיק סיום כהונה תקין של ראש השירות, אינה עניין פרוצדוראלי [ההדגשה לא במקור]. מדובר בנושא היורד לשורש עצמאותו המקצועית של השירות ויכולתו למלא את תפקידו כנאמן הציבור".[14]

למרות שהשופטים הדגישו בפתח הדיון שהמחלוקת היא במישור ההליך בלבד, בפועל הדיון עסק במישור הסמכות. אם פסק הדין עלול לקבוע הליך מחייב חדש לפיטורי ראש השב"כ – הליך שישנה את יחסי הכוחות העקרוניים בין ראש השב"כ לממשלה – הרי שמדובר בביקורת במישור הסמכות ולא במישור ההליך. בביקורת שיפוטית על הליך מסוים, בית המשפט מעביר תחת שבט הביקורת האם ההחלטה התקבלה בהליך ראוי. בפועל, השופטים ניהלו דיון עקרוני שמטרתו הייתה לתחום את סמכות הממשלה לפטר את ראש השב"כ, ולשנות את מאזן הכוחות ביניהם על ידי הגברת עצמאותו על חשבון כפיפותו למרות הממשלה.[15] מדובר בביקורת שיפוטית על היקף סמכות הממשלה, ובניסיון להגדיר מחדש את הסמכות, גם אם היא מוסוות כביקורת עניינית על ההליך.

במילים אחרות, היועמ"שית ביקשה מהשופטים לסטות מלשון החוק וליצור עצמאות עקרונית, ללא קשר להליך הספציפי. היועמ"שית ביקשה להשיג זאת באמצעות הבחנה בין כפיפות למדיניות הממשלה לבין עצמאות ראש השב"כ ושמירה על שיקול דעתו חופשי בהפעלת סמכויות. באמצעות התזה הזו משחררת היועמ"שית את ראש השב"כ ממרותו לממשלה ומבהירה שהשירות אינו כפוף לה כלל. הכפיפות נשארת רק "למדיניות הממשלה" המופשטת. כתוצאה מכך, דרשה היועמ"שית להפקיע מהממשלה את היכולת הבלעדית למנות ולפטר את ראש השב"כ, ולחייב היוועצות בוועדה המייעצת למינוי בכירים בשירות המדינה. מדובר, אם כן, בביקורת שיפוטית על הסמכות ולא על ההליך או שיקול הדעת.

הממלכתיות אינה ערך ערטילאי. אחד מביטוייה הוא החובה להבטיח את כפיפות הארגונים לרשויות השלטון שהובילה לחובה לקיים ארגונים מזויינים רק על פי חוק – באופן שמדגיש את כפיפות הארגונים לממשלה בישראל. הפרת האיזון שנקבע מפורשות בחוק, תוך החלשת המרות והכפיפות של ראש השב"כ והארגון לממשלה בשל מניעים פוליטיים, מסוכנים מאוד למרקם הרגיש של המערך הפוליטי בישראל, וצפויים להוביל לזעזועים נוספים שאחריתם מי ישורנה.

ד. בין כפיפות ראש השב"כ לעצמאות נגיד בנק ישראל

יש לומר בבירור: התזה הזו מנוגדת לחוק ומערערת על שלטון החוק והיציבות הפוליטית בישראל. המחוקק עיצב מנגנון למינוי ראש השב"כ ולסיום כהונתו, מבהיר את כפיפותו לממשלה ואת מרותה עליו. כדי לעמוד על אופי ההסדר ויחסי הכוחות שהמחוקק משרטט בין ראש השב"כ והממשלה, יש להשוות את מעמדו הסטטוטורי של שירות הביטחון הכללי והעומד בראשו, למעמדו הסטטוטורי של בנק ישראל והעומד בראשו. עיון בהסדרים שבכל חוק מחדד את התכליות שביקש המחוקק לקדם בכל אחד מהחוקים.

במהלך הדיון, השווה השופט עמית בין המקרים כשביקש לשרטט תרחיש אימה שבו הממשלה פוגעת בעצמאות נגיד בנק ישראל עקב חוסר אמון בו. השופט עמית שאל: מה יקרה אם הממשלה תבקש להעביר את נגיד בנק ישראל מתפקידו בשל העובדה שאינו משנה את הריבית הקבועה במשק מטעמים מקצועיים?[16] אכן, מדובר בתרחיש בעל השלכות חמורות על הכלכלה בישראל. המחוקק, שחזה תרחיש בעייתי זה, הגדיר אותו כהליך שאינו חוקי. הדברים מפורשים בחקיקה, חוק בנק ישראל כולל את סעיף 5 שכותרתו "עצמאות הבנק" ובו נקבע במפורש כי "הבנק יהיה עצמאי בבחירת פעולותיו ובהפעלת סמכויותיו לשם השגת מטרותיו ולמילוי תפקידו".[17] לו הייתה מתרגשת עלינו סיטואציה כזאת, היה בית המשפט נדרש למלא את תפקידו הקלסי ולפסול אותו משום שהוא מנוגד לחלוטין לחוק בנק ישראל. בניגוד לכך, בקשת העותרים והיועמ"שית מובילה לפסיקה שנוגדת את חוק השב"כ. בעוד שהמחוקק הסדיר במכוון את עצמאותו של נגיד בנק ישראל הרי שלעומת זאת הסדיר במכוון כפיפות מפורשת של ראש השב"כ לממשלה. עיון בשני החוקים מגלה שהמחוקק הגדיר את כפיפותם לממשלה באופן הפוך: את השב"כ כארגון שכפוף לממשלה, ואת בנק ישראל כארגון עצמאי – ובהתאם לכך, התאים המחוקק את מנגנוני המינוי והפיטורים באופן שונה לחלוטין. בשונה מחוק השב"כ, המחוקק הבהיר כי הממנה ומסיים הכהונה של הנגיד הוא נשיא המדינה ולמדינה מעמד ממליץ בלבד.[18] יתרה מכך, חוק בנק ישראל כולל רשימה סגורה של עילות שמאפשרות העברה מכהונה של הנגיד.[19] הווה אומר כאשר המחוקק מעונין ביצירת עצמאות לבעל תפקיד, הוא עושה זאת במפורש ומתאים את מנגנוני המינוי לתכלית זו, כפי שעשה בחוק השב"כ כאשר ביקש ליצור כפיפות. ההבדלים הברורים בחקיקה בין נגיד בנק ישראל לראש השב"כ מדגימים זאת היטב – רק יש לעיין בהם בלשונם הפשוטה.

ה. הצורך החריג בפיקוח על השב"כ

במקרה הנוכחי, הבעיה אינה נעוצה במחוקק. לעומת ביקורתו של השופט אולשן בפתח דבריי – המחוקק הבהיר היטב את כוונותיו. הניסיון הנוכחי להבטיח עצמאות עקרונית של ראש השב"כ אינו נובע מבעיות בהליך. מדובר בניסיון עקרוני לקבוע, בניגוד לחוק שירות הביטחון הכללי, שהמרות של ראש השב"כ איננה נתונה לממשלה.

תוצאה זו עלולה להיות מסוכנת. החוק נועד להגביר את הפיקוח על השב"כ, אולם כעת, בשל שיקולים פוליטיים, ישנו ניסיון להחליש את הפיקוח על השב"כ ולהפוך את העומד בראש השירות לגורם עצמאי שאינו כפוף לגורם שלטוני. אין מדובר רק בדיון על סמכויותיו, אלא על הגדרת תפקידו במדינה הדמוקרטית ועל המשמעות שיש לייחס לכוונת מחוקקי החוק הנוכחי.

מספיק לעיין בדברי ההסבר שפורסמו כאשר הונח חוק השב"כ על שולחן הכנסת, כדי להיווכח בצורך החיוני בפיקוח על השירות, פיקוח שהביא בין היתר להגדיר את השירות כנתון למרות הממשלה ואת עיצוב מנגנון סיום כהונת ראש השב"כ:

"לשירותי הביטחון ולשירותים חשאיים, באשר הם, סמכויות וכוחות רבים ומגוונים בהם טמון פוטנציאל של פגיעה בצנעת הפרט, בחירותו, בגופו, וכן בערכים חברתיים ופוליטיים שונים. למרות זאת, מאחר שפעילותם של ארגונים אלה היא, מטבעה חשאית, ומוגנת, הרי שמנגנוני הבקרה, ההרתעה והאיזון הרגילים, הקיימים בחברה דמוקרטית, להגנה מפני שרירות השלטון ושימוש לרעה בכוחותיו, כגון: תקשורת חופשית, ביקורת פרלמנטרית, דעת קהל, ואף ביקורת שיפוטית, יעילותם לגבי ארגונים כאלה היא מוגבלת, על כן קיימת חשיבות רבה לקביעתם של הסדרים ומנגנונים שלטונים ממוסדים יעילים לפיקוח, לבקרה ולביקורת על פעילותם של שירותי הביטחון".[20]

אולם, תוצאה נלווית של דרישת העותרים לפסול את פיטורי השב"כ היא פגיעה בכפיפות השב"כ והחזרת המצב הבעייתי שבו קיים גוף חשאי מזוין שמפעיל מודיעין על אזרחי המדינה, הפועל ללא פיקוח שלטוני, ללא ביקורת ציבורית ונעדר כל ביקורת אפקטיבית.

ו. "ממלכתיות" – האיסור על קיום ארגון מזוין שלא על פי חוק

אז מה נשתנה? מה גרם לעמדה כה חריגה של היועמ"שית שמבקשת מבית המשפט לסטות מלשון החוק? השופטים יצטרכו להכריע האם להיצמד ללשון החוק המפורש או שהמצב הנוכחי מצדיק להגביר את עצמאות ראש השב"כ והסרת כפיפותו מהממשלה. גם מבלי להידרש לעובדה שהשב"כ מחזיק כלים וסמכויות מרחיקות לכת שמאפשרות פגיעה בחירויות וזכויות של אזרחי המדינה ותושביה – הרי אפילו אם היועמ"ש או השופטים תומכים באפשרות כזו, הרי שהמחוקק נדרש לכך והכריע אחרת, ולכן מה מצדיק אפוא התערבות ושינוי של הדין? הכרעה כזו מעוררת קושי רב – והחשש הוא שאין ממנה חזרה.

ארחיב: החשש של האזרח מפני שימוש לרעה בכוחו של השלטון נגדו מתקיים בין אם השירות פועל נגדו באופן עצמאי ובין אם הוא עושה זאת בהוראת הממשלה. המחוקק ביקש ליצור פיקוח על השב"כ באמצעות הכפפתו למרות הממשלה מחד, תוך הגדרת היעדים ואופי הפעילות מאידך. הגדרת היעדים מגבילה את המשימות הלגיטימיות של הארגון ומאפשרת לראשיו להדוף הוראות לא לגיטימיות של הממשלה. לכן החוק קובע שהשב"כ יפעל באופן ממלכתי ולא ישמש לביצוע משימות מפלגתיות אישיות של הממשלה וראשיה. אך חלק מן האיזון נעוץ בכפיפות הארגון למרות הממשלה. איזון שהיועמ"שית והעותרים מבקשים להפר באמצעות קביעות עקרוניות בנוגע לעצמאות ראש השב"כ.

החשש והצורך בפיקוח נובעים מן העובדה הפשוטה כי במדינה מתוקנת לא יכול להתקיים ארגון ביון מזויין שראשיו עצמאיים. ההבנה הזו עמדה ביסוד הבחירה של דוד בן־גוריון לפרק את המחתרות, וביניהן את הפלמ"ח, ולהביא להכפפת הארגונים המזוינים כולם למרות הממשלה במסגרת צה"ל. בן גוריון הבין שכדי להבטיח שלטון ממלכתי שמממש את אחריותו הביטחונית עליו למנוע את קיומם של ארגונים מזויינים עצמאיים. אך גם לאחר פירוק המחתרות השירות המשיך להתנהל מאחורי הקלעים ומילא לעיתים משימות פוליטיות שבמבט מפוכח ברור שאינן ראויות.[21] כתוצאה מכך, חוק־יסוד: הצבא קבע מפורשות כי "אין להקים או לקיים כוח מזויין מחוץ לצבא-הגנה-לישראל אלא על פי חוק".[22] בעקבות חקיקת חוק היסוד הונעו התהליכים שהובילו לחקיקת חוק השב"כ שפעל עד לאותם ימים מכוח סמכותה השיורית של הממשלה. ואכן, אומנם באיחור מה, בסוף השלים המחוקק את חקיקת חוק שירות הביטחון הכללי, וקבע בו את האיזונים אותם סקרנו לעיל.

הממלכתיות אינה ערך ערטילאי. אחד מביטוייה הוא החובה להבטיח את כפיפות הארגונים לרשויות השלטון שהובילה לחובה לקיים ארגונים מזויינים רק על פי חוק – באופן שמדגיש את כפיפות הארגונים לממשלה בישראל. הפרת האיזון שנקבע מפורשות בחוק, תוך החלשת המרות והכפיפות של ראש השב"כ והארגון לממשלה בשל מניעים פוליטיים, מסוכנים מאוד למרקם הרגיש של המערך הפוליטי בישראל, וצפויים להוביל לזעזועים נוספים שאחריתם מי ישורנה. מוטב יהיה לו ידבקו השופטים בהכרעת המחוקק וידחו את עמדתה העקרונית של היועמ"שית שלא רק שמנוגדת לחוק שירות הביטחון הכללי אלא חותרת תחת המבנה הדמוקרטי הבסיסי, שלפיו ארגון מזויין אינו פועל עצמאית – ללא מרות ופיקוח השלטון. אימוץ עמדתה העקרונית הוא התעלמות מהאיזון שקבע המחוקק במפורש בחוק השב"כ ומתן אפשרות לקיום ארגון מזויין עצמאי שלא מכוח החוק בניגוד להוראת חוק היסוד.

אזכור מוצע: אהרן גרבר "כפיפות או עצמאות ראש השב"כ – והסכנה שבהתעלמות מן החוק המפורש" רשות הרבים (14.4.2025).

[1] בג"ץ 54321-03-25 התנועה לאיכות השלטון נ' ראש הממשלה (דיון מיום 8.4.25).

[2] יצחק אולשן "על בית המשפט העליון" משפטים א 287, 290 (1967).

[3] חוק שירות הביטחון הכללי, התשסב־2002, ס"ח 179 (להלן: החוק).

[4] מרדכי קרמניצר ואריאל בנדור פירוש לחוקי היסוד – חוק־יסוד: הצבא 82 (2000).

[5] סעיף 4 לחוק.

[6] סעיף 7(א) לחוק.

[7] סעיף 4(ג) לחוק.

[8] סעיף 4(ב) לחוק.

[9] סעיף 3(ג) לחוק.

[10] דברי כנסת פרוטוקול מס' 1 מישיבת ועדת משנה משותפת של וועדת חוץ וביטחון וועדת חוקה חוק ומשפט (26.11.2001)

[11] ראו דפנה ברק ארז משפט מינהלי ב 813-815 (2010); ראו בבג"ץ 5303/16 גרמן נ' שר הבריאות פסקה 21 (נבו 13.11.2018)‏ שעומד על כך שגם אם יש פגם הוא לא יביא לביטול ההחלטה בנסיבות מתאימות תוך בחינת האינטרס הציבורי. ראו גם בבג"ץ 17686-02-25 לביא נ' הוועדה לבחירת שופטים (נבו 9.2.2025), שעסק במינוי של השופט עמית לנשיא, בית המשפט דחה את הטענות להליך לא תקין וקבע כי לא הופרה חזקת התקינות של הוועדה למרות הטענות לקיומו של הליך שאינו תקין.

[12] סעיף 30 לתגובת היועצת המשפטית לממשלה וסעיף 3 בהודעת ראש השירות הכללי מיום 4.4.2025, צורף כנספח א לתגובת היועצת המשפטית לממשלה.

[13] תגובת היועצת, שם.

[14] הודעת ראש השירות הכללי, לעיל ה"ש 12.

[15] ראו גם בסעיף 22 להודעת ראש השב"כ, לעיל ה"ש 12: "חשיבותו של ההליך שבפני בית המשפט חורגת בהרבה מהשאלה האישית בעניין המשך כהונתי […]".

[16] נטעאל בנדל "טענת אי האמון והמחשה של השופט עמית עם נגיד בנק ישראל" Ynet (8.4.2025) : "מה יקרה אם נגיד בנק ישראל יקבל החלטה על גובה הריבית והממשלה תחשוב אחרת – האם גם זה ייחשב לחוסר אמון?". עו"ד הלמן השיב כי מושג אי-האמון לא יכול להתפרש בצורה שתפגע בעצמאותם של הדרגים המקצועיים. לדבריו, חילוקי דעות בין הממשלה לבין ראש השב"כ לא מהווים עילה לפיטורין, והוסיף: "זה לא דיון של דיני עבודה – זה דיון על יכולתם של ראשי השירות הציבורי להפעיל סמכות עצמאית מבלי לחשוש לפיטורים בטענה אמורפית של אי אמון".

[17] סעיף 5 לחוק בנק ישראל התש"ע־2010, ס"ח 452.

[18] שם, סעיפים 6, 13.

[19] שם, סעיף 13: "נשיא המדינה רשאי, לפי הצעת הממשלה, להפסיק את כהונתו של הנגיד, אם ראה שאין הוא ראוי להמשיך בכהונתו בשל אחד מאלה: (1) עשה מעשה שאינו הולם את מעמדו כנגיד; (2) פעל בניגוד לאמור בסעיף 11; (3) נבצר ממנו, דרך קבע, למלא את תפקידו".

[20] דברי ההסבר מתוך נוסח הצעת החוק הממשלתית כפי שהוצגה לפני הקריאה הראשונה חוק שירות הביטחון הכללי התשנ"ח־1998.

[21] ראו בדברי ההסבר לעיל ה"ש 20, וכן איתן גלזר "שב"כ – תחילת הדרך" מבט-מלם גיליון 89 18 (2021).

[22] קרמניצר ובנדור, לעיל ה"ש 4, בעמ' 81.