|
Getting your Trinity Audio player ready...
|
ביום כ"ח באייר תשכ"ז (7.6.1967), במלחמת ששת הימים, הושלמה השתלטות צה"ל על אזור יהודה והשומרון – שהיה חלק מממלכת ירדן.[1] מאז מנוהל האזור על ידי ממשל צבאי, במסגרת משטר המכונה "תפיסה לוחמתית" (belligerent occupation).[2]
נקודת המוצא של תפיסה לוחמתית היא כי הריבונות שקדמה להשתלטות הצבאית היא "ריבונות מושעית", וכי על הממשל הצבאי הכובש לכבד ולהשאיר בתוקפו את הדין המקומי.[3] אולם, מפקד האזור מוסמך לחוקק דברי חקיקה שמטרתם היא:
"להיות אחת מן השתיים: חקיקה הבאה להחיל הוראות חוק חדשות על האזור, כפי שהן נראות דרושות למפקד כוחות צה"ל באזור, או 'חקיקה מתקנת', היינו צו הבא להכניס שינויים בדין שהיה קיים באזור בעת כניסת צה"ל".[4]
חקיקה זו, הורתה ולידתה במסמכי הפרקליטות הצבאית, אשר הוכנו בראשית שנות ה־60 של המאה ה־20 על בסיס דוגמאות היסטוריות של בנות הברית במלחמת העולם השנייה.[5] המנשרים והצווים, הוכנו והודפסו מראש, בעברית ובערבית, ועליהם חתם מפקד האזור.[6]
החקיקה עוצבה בהדרגה על ידי הלשכות המשפטיות של מפקדי האזורים, ואושרה לבסוף על ידי שר הביטחון, כאשר גופי המטה היו אלה: מתאם פעולות הממשלה בשטחים (להלן: מתפ"ש), ענף ייעוץ וחקיקה, שלימים הפך למחלקה לדין הבין־לאומי (דבל"א) במפקדת פרקליטות צבאית ראשית, והיועץ המשפטי למערכת הביטחון. היועץ המשפטי לממשלה וציוותו היו בהדרגה מעורבים בצווים ובניסוחם – מה שהפך לימים לחלק מן המסלול במסגרת "משפוט" כל מוסדות המדינה. משמעות הדבר הייתה כי תחום זה היה בעיקרו מצוי בדל"ת אמות הרשות המבצעת, והפיקוח הפרלמנטרי בתחום זה היה מועט, אם בכלל.
החקיקה של מפקד האזור השתרעה על פני כל ענפי המשפט: החל בחקיקה "חוקתית", המסדירה את עיקרי השלטון והמשפט באזור,[7] ועם הקמת הרשות פלסטינית מכוח הסכמי הביניים, היא מסדירה מצב חדש זה;[8] עבור לתחום החקיקה הפלילית, האזרחית, ובתחום המיסים.[9]
מטרת מאמר זה היא להפנות את תשומת הלב של הקורא, לתופעה שהיא בעלת חשיבות מרובה, מבחינת המשפט החוקתי והציבורי, ואשר משיקה למשפט ולחברה, קרי: חלוקת הכוחות בין הרשות המבצעת לבין הרשות המחוקקת, ככל שהדבר נוגע לחקיקה, החלה על אזור יהודה והשומרון. כפי שנראה להלן, עיקר החקיקה, מטבע ברייתה חלה באופן כללי, ולכן היא מחייבת הן את תושבי מדינת ישראל והן את הנמצאים באזור יהודה והשומרון, הכוללים: תושבים מקומיים (ערבים), תיירים וכן תושבים יהודים החיים באזור (כיום, למעלה מחצי מיליון נפש). נעסוק בחוקים לא מעטים שנחקקו בכנסת ישראל, ואשר חלים על השטח או האנשים, מעבר לגבולות מדינת ישראל.
לא נוכל במאמר זה לסקור את כל יבול החקיקה הישראלית הקשורה לשטחים המוחזקים; נתרכז בשש חטיבות של דברי חקיקה מרכזיים, שישמשו כפרקי המאמר כדלקמן: פרק א יעסוק בחוק להארכת תוקף תקנות שעת חירום ביהודה והשומרון; פרק ב יבחן את מעמד מזרח ירושלים; פרק ג יעסוק בתחולת דיני המיסים על הישראלים הגרים בשטחים המוחזקים; פרק ד יעמיק במעמד הסכמי הביניים והשלכתם על החקיקה; פרק ה יבחן את החוק ליישום תוכנית ההתנתקות; פרק ו יעסוק בחוק להסדרת ההתיישבות ביהודה ושומרון. לבסוף, פרק ז יעסוק במינוי שר במשרד הביטחון, האחראי על תיאום פעולת הממשלה בשטחים, ועל המינהל האזרחי באזור יהודה ושומרון.
במקביל, ינותחו פסיקות בית המשפט העליון אשר נדרשו לבדוק את חוקתיות חקיקות אלו.
בחודש יוני 1967, עמדה בתוקפה הוראת סעיף 9 לפקודת סדרי השלטון והמשפט, תש"ח־1948, אשר קבעה הוראות מיוחדות לתקנות שעת חירום שמחוקקת הממשלה, או אחד השרים. הדרך להכשיר חקיקת משנה זו, ולהופכה לחקיקה ראשית, היא על ידי הכנסת.[10] הוראה דומה קיימת בסעיף 39 לחוק־יסוד: הממשלה.
בדרך זו הלך שר הביטחון דאז, משה דיין, מייד לאחר מלחמת ששת הימים, וביום 2.7.1967, חתם על תקנות־שעת־חירום (עבירות בשטחים המוחזקים – שיפוט ועזרה משפטית), תשכ"ז־1967.[11] התקנות קובעות הסדר המאפשר לנהל בישראל הליכים פליליים נגד מי שעבר עבירה באזור מוחזק, אשר הייתה בת־עונשין אילו נעברה במדינת ישראל. כן מעניקות התקנות סמכויות לשוטר לפעול בהתאם לעבירות כאמור וכן ביחס לעבירות על חקיקת מפקד האזור. עוד נקבעה בהן סמכות ליועץ המשפטי לממשלה (הרשאי לאצול סמכות זו לפרקליט המדינה) להעביר אדם מישראל לאזור, לשם העמדתו לדין פלילי באזור (קרי: להסגירו), וכן להסדיר את ביצועו בישראל של עונש שהוטל על מי שנידון על ידי בית משפט צבאי באזור.[12]
לאחר מכן, הכנסת חקקה את החוק להארכת תקפן של תקנות־שעת־חירום (עבירות בשטחים המוחזקים – שיפוט ועזרה משפטית), תשכ"ח־1967,[13] אשר קבע כי תוקפן של תקנות־שעת־חירום האמורות, מוארך עד ליום 31.12.1968. בנוסח התקנות שאישרה הכנסת יש הרחבה ופירוט לעניין העמדה לדין בישראל על עבירה שנעשתה באזור,[14] וכן נוספה תקנה לעניין הזמנת עדים וביצוע.[15] השינוי הבולט בין התקנות המקוריות ובין נוסח התקנות שצורף לתוספת בחוק זה הוא שבעוד שהתקנות המקוריות הוקדשו לנושא הפלילי בלבד, בתקנות שצורפו לחוק נוספה הוראה בתחום האזרחי. עיקר ההוראה היא הקניית סמכות לשר המשפטים להתקין תקנות או לקבוע הוראות בדבר המצאת מסמכים של רשויות המשפט (בתי משפט, בתי דין ולשכות הוצאה לפועל), הפועלים לפי הדין המקומי באזורים, לתחומיה של מדינת ישראל,[16] וכן להתקין תקנות בדבר ביצוע ואכיפה של פסקי דין, שניתנו באזורים, בישראל.[17]
טכניקה חקיקתית זו של תקנות שעת חירום בענייני השטחים המוחזקים – ומאז 1995 בענייני יהודה ושומרון בלבד – החתומות על ידי הרשות המבצעת ולאחריה חקיקת חוק שמאריך את תוקפן של אותן תקנות, פועלת כבר 60 שנה.[18] במשך תקופה ארוכה זו, היו לחוק 32 תיקונים, והיקף התקנות גדל ל־34.[19] אין כאן המקום לדון בכל האמור בדבר חקיקה זו, אך פטור בלא כלום – אי אפשר. בשנת 1984 הוספה תקנה 6ב אשר כותרתה היא "חזקת תושבות", וזו לשונה:
"(א) לצורך החיקוקים המנויים בתוספת הביטוי "תושב ישראל" או ביטוי אחר בענין תושבות, מגורים או ישיבה בישראל האמור בהם, יראו אותו ככולל גם אדם שמקום מגוריו הוא באזור והוא אזרח ישראלי או שהוא זכאי לעלות לישראל לפי חוק השבות, תש"י-1950, ואשר אילו מקום מגוריו היה בישראל היה נכנס בגדר ביטוי כאמור.
(ב) שר המשפטים באישור ועדת החוקה, חוק ומשפט של הכנסת, רשאי בצו לשנות את התוספת".[20]
בתוספת של החוק בשנת 1984, היו 9 חוקים שהוחלו על תושבי ישראל. ב־40 השנים שחלפו מאז, הוספו חיקוקים נוספים ולפי הנוסח המעודכן מופיעים 17 חוקים כדלקמן: (1) חוק הכניסה לישראל, תשי"ב-1952. (2) חוק שירות בטחון [נוסח משולב], תשמ"ו-1986. (3) חוק לשכת עורכי הדין, תשכ"א-1961. (4) פקודת מס הכנסה. (5) חוק מרשם האוכלוסין, תשכ"ה-1965. (6) חוק שירות עבודה בשעת-חירום, תשכ"ז-1967 .(7) חוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], תשכ"ח-1968. (8) חוק הפסיכולוגים, תשל"ז-1977. (9) חוק רישום ציוד וגיוסו לצבא-הגנה לישראל, תשמ"ז-1987. (10) פקודת התעבורה. (11) תקנות התעבורה, תשכ"א-1961. (12) חוק ביטוח בריאות ממלכתי, תשנ"ד-1994. (13) בחוק אמנת האג (החזרת ילדים חטופים), תשנ"א-1991. (14) חוק הירושה, תשכ"ה-1965. (15) חוק אימוץ ילדים, תשמ"א-1981. (16) חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ"ב-1962. (17) חוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד היילוד), תשנ"ו-1996.
ניתן לומר, כי בדרך זו, כמעט "מתחת לרדאר", הוחל חלק נכבד מן הדין הישראלי על הישראלים המתגוררים באזור יהודה ושומרון.
יש לזכור כי בתקנה 6ב(ב) הוסמך שר המשפטים לשנות את רשימת החוקים האמורים. זו סמכות מרחיקת לכת, אשר מכוחה הרשות המבצעת מחילה על למעלה מחצי מיליון מתושבי ישראל את החקיקה הראשית של הכנסת. אכן, על פי אותה תקנה, יש צורך באישור ועדת החוקה, חוק ומשפט של הכנסת; אך, עדיין מדובר בהסדר סטטוטורי אשר על פיו ניתן להחיל חקיקה ראשית ללא הליך חקיקה מסודר בכנסת.
מן האמור עולה כי מנגנון הארכת תוקפן של תקנות שעת חירום יצר לאורך השנים תשתית נורמטיבית ייחודית, המשלבת בין חקיקת משנה של הרשות המבצעת לבין אישור והארכה מתמשכת בחקיקה ראשית של הכנסת. מנגנון זה מאפשר החלה אפקטיבית של הדין הישראלי על אזרחים ישראלים המתגוררים באזור, תוך עקיפה מסוימת של ההליך החקיקתי הרגיל. בכך מתחדדת מורכבות חלוקת הסמכויות בין הרשויות, ונחשפת תופעה שבה הרחבת תחולתו של הדין הישראלי מעבר לגבולות המדינה נעשית באמצעות הסדרים סטטוטוריים מתמשכים, אשר טבעם ההיברידי מטשטש את הגבול בין חקיקה ראשית לבין הפעלת סמכות מנהלית.
הכנסת היא זו, אשר בחקיקה אפשרה להפריד חלקים מן השטח המוחזק והמנוהל על ידי הצבא בתפיסה לוחמתית ול"ספח" אותם למדינת ישראל. כוונתי להוראת סעיף 11ב לפקודת סדרי השלטון והמשפט, תש"ח־1948, שהוסף בחודש יוני 1967, בעקבות מלחמת ששת הימים. סעיף החוק קובע: "המשפט, השיפוט והמינהל של המדינה יחולו בכל שטח של ארץ-ישראל שהממשלה קבעה בצו".[21] על פי ההסמכה האמורה, צו שנחקק על ידי ממשלת ישראל ביום חקיקת החוק האמור, החיל את המשפט, השיפוט והמינהל של מדינת ישראל, על מזרח ירושלים – כולל העיר העתיקה.
בית המשפט העליון קבע כי החלת המשפט, השיפוט והמינהל של מדינת ישראל על מזרח ירושלים הביאה לסיפוחה למדינת ישראל. לפיכך, מנקודת המבט החלה באזור יהודה והשומרון, מזרח ירושלים שוב אינה חלק מן ה"האזור" והיא נחשבת כשטח שמחוץ לו.[22] לאחר מכן, בשנת 2000, עוגן מפורשות סיפוח מזרח ירושלים למדינת ישראל בסעיף 5 לחוק־יסוד: ירושלים בירת ישראל.[23]
לחקיקה הישראלית המשפיעה על יהודה ושומרון, ראוי להזכיר גם את ההסדר הקבוע בחוק־יסוד: משאל עם, העוסק בדרך שבה ניתן להביא לסיום תחולתם של המשפט, השיפוט והמינהל של מדינת ישראל על שטח שבו הם חלים. לפי הסדר זה, ככלל, החלטה כאמור טעונה אישור במשאל עם, אלא אם כן אושרה ברוב מיוחד של שמונים חברי כנסת. הוראה זו מעוגנת בסעיף 1 לחוק־יסוד: משאל עם, הקובע
לשם השלמת התמונה הנורמטיבית הנוגעת לחקיקה הישראלית המשפיעה על יהודה ושומרון, ראוי להזכיר גם את ההסדר הקבוע בחוק־יסוד: משאל עם, העוסק בדרך שבה ניתן להביא לסיום תחולתם של המשפט, השיפוט והמינהל של מדינת ישראל על שטח שבו הם חלים. לפי הסדר זה, ככלל, החלטה כאמור טעונה אישור במשאל עם, אם אושרה ברוב של 61 ועד 79 חברי כנסת. מתחת לכך, ההחלטה לא התקבלה, ומעל לכך – אין צורך במשאל עם לאישור ההחלטה.[24]
מן האמור עולה כי החלת המשפט, השיפוט והמינהל של מדינת ישראל על מזרח ירושלים אינה רק אירוע היסטורי־משפטי נקודתי, אלא דוגמה מובהקת להפעלת סמכות החקיקה של הכנסת לצורך שינוי מעמדו הנורמטיבי של שטח שהיה נתון לתפיסה לוחמתית. בכך מתחדדת יכולתה של הכנסת, באמצעות חקיקה והסמכה ממשלתית, להוציא שטח מגדרו של "האזור" ולהכפיפו במישרין למשפט הישראלי. לצד זאת, ההסדר הקבוע בחוק־יסוד: משאל עם מלמד כי המחוקק קבע מנגנון מחמיר לשינוי בכיוון ההפוך – קרי, להסרת תחולתם של המשפט, השיפוט והמינהל הישראלי משטח שבו הם חלים. שילובם של שני ההסדרים יחד מדגיש כי שאלת תחולת הריבונות אינה רק שאלה מדינית או עובדתית, אלא גם שאלה נורמטיבית הנתונה לעיצובו של המחוקק, תוך קביעת תנאים והליכי הכרעה שונים בהתאם לכיוון השינוי.
סמוך לאחר הקמת ממשלת הליכוד הראשונה, בשנת 1977, יזמה הממשלה חקיקת חוק שלפיו דיני מס ההכנסה בישראל יחולו גם על ישראלים המתגוררים באזור יהודה והשומרון. הדרך המשפטית שנבחרה לכך לא הייתה החלת הדין באמצעות חקיקת צווים בידי המפקד הצבאי – כפי שנעשה קודם לכן בעת החלת דיני מס ערך מוסף ביהודה והשומרון ובחבל עזה על כלל האוכלוסייה, ערבים ויהודים כאחד – אלא חקיקת הכנסת, בדרך המלך.[25] הטכניקה החקיקתית לכך הייתה הוספת סעיף לפקודת מס הכנסה, בחלק העוסק בהטלת המס ובהכנסות החייבות במס, אשר כותרתו היא "הכנסה מאזור": "הכנסתו של אזרח ישראלי שהופקה או שנצמחה באזור, יראו אותה כהכנסה שהופקה או שנצמחה בישראל".[26]
משמעות הסעיף היא מעין פיקציה חוקית: השטחים המוחזקים ממשיכים להיות תחת ממשל צבאי ותפיסה לוחמתית; אך, המחוקק הישראלי רואה את הישראלים שהפיקו הכנסה באותם שטחים מוחזקים, כאילו הפיקו אותה בישראל. בהתאם לכך, מוטל על הכנסה זו מס ההכנסה הישראלי.[27]
חיקוק זה זכה לדיונים בשלוש ערכאות, אשר עסקו באישומים פליליים – בגין אי הגשת דוחות שנתיים ואי הגשת הצהרת הון – שיוחסו לתושבי קריית ארבע ולחברה שבבעלות אחד מהם.
בית המשפט השלום בירושלים זיכה את הנאשמים, על בסיס הטענה כי עול הראיה להוכיח כי הנאשמים הם אזרחי מדינת ישראל ושעיקר פעילותה של החברה היא ביהודה והשומרון, מוטל על המדינה המאשימה – וראיות אלה לא הובאו.[28]
הערעור לבית המשפט המחוזי בירושלים התקבל, והדיון הוחזר לבית המשפט השלום לטובת הבאת הראיות ולהשלמת הדיון.[29]
בערעור בבית המשפט העליון נפרשה היריעה הרחבה. לעניין הסמכות של הכנסת לחוקק מעבר לגבולות מדינת ישראל, קבע בית המשפט כי יש סמכות לריבון:
"[…] לקבוע נורמות של חיוב במס על אזרחי המדינה, גם אם העילה לחיוב נוצרה מחוץ לתחומיה הטריטוריאליים, וקביעת נורמות כאמור אינה נוגדת את המשפט הבינלאומי […] ברם, גם לו היו הנורמות האמורות עומדות בסתירה למשפט הבינלאומי, הן היו תופסות ותקפות מבחינת הדין הפנימי, המחייב בית -משפט זה".[30]
שאלה נוספת שהתעוררה בפסק דינו של בית המשפט העליון, הייתה האם פקידים הפועלים בישראל, על פי חוקי מדינת ישראל, רשאים להפעיל את סמכותם זו, מעבר לגבולות מדינת ישראל. בית המשפט העליון מסווג בעיה זו כשאלה פרשנית, נקבע כי אף שקיימת חזקה פרשנית שלפיה סמכויות שיפוטיות ומינהליות בחקיקה הן בעלות אופי טריטוריאלי, אין מדובר בכלל מחייב אלא בכלל פרשני בלבד. לפיכך, מקום שבו ניתן ללמוד מלשון החוק או מתכליתו כי המחוקק התכוון להעניק לחוק תחולה אקסטרה־טריטוריאלית – במפורש או במשתמע – יש לפרש את החוק באופן המבטיח את תחולתו האפקטיבית. על יסוד עקרונות אלה נקבע כי הביטויים "אדם" ו"כל אדם" בפקודת מס הכנסה כוללים גם אזרחים ישראלים המתגוררים באזור יהודה והשומרון, ועל כן רשויות המס רשאיות להפעיל כלפיהם את סמכויותיהן מכוח הדין הישראלי.[31]
פסק הדין מוסיף ומבהיר כי הפעלת סמכויות מכוח הדין הישראלי כלפי אזרחים ישראלים המתגוררים באזור יהודה והשומרון אינה מעוררת קושי עקרוני, כל עוד מדובר בהפעלה אפקטיבית של הסמכות ואינה כרוכה בפגיעה בריבונות של מדינה אחרת. בית המשפט ציין כי אזרחים ישראלים המתגוררים באזור כפופים למושגי הדין הישראלי, וכי החלת דיני המס עליהם אינה מהווה התערבות בסמכותו של ריבון זר. בהקשר זה הודגש כי בפסיקה הוכרה האפשרות להפעיל סמכויות שיפוטיות ומינהליות ישראליות גם בשטח המוחזק, למשל באמצעות המצאת כתבי בי־דין או צווים שיפוטיים בתחומי האזור. על יסוד שיקולים אלה נקבע כי הביטויים "אדם" ו"כל אדם" בפקודת מס הכנסה כוללים גם אזרחים ישראלים המתגוררים באזור, וכי פרשנות זו ראויה, בין היתר משום שהיא יוצרת סימטריה בין החבות במס לבין דרכי אכיפתה.[32]
דוגמה נוספת לחקיקת הכנסת המטילה מס ישראלי על פעילות של אזרחים ישראלים באזור ניתן למצוא בסעיף 16א(ב) לחוק מיסוי מקרקעין (שבח ורכישה), תשכ"ג־1963, הקובע כי: "אזרח ישראלי המוכר או רוכש זכות במקרקעין המצויים באזור, יראוהו לענין חוק זה כמוכר או כרוכש זכות במקרקעין, במקרקעין המצויים בישראל".[33]
מן האמור עולה כי תחולת דיני המס על אזרחים ישראלים המתגוררים באזור יהודה והשומרון מעוגנת במנגנון נורמטיבי כפול: מחד גיסא, בחקיקה ראשית של הכנסת, היוצרת פיקציה משפטית שלפיה הכנסות שהופקו באזור ייחשבו כהכנסות שהופקו בישראל; ומאידך גיסא, בפרשנות שיפוטית המעניקה לחקיקה זו תחולה אקסטרה־טריטוריאלית אפקטיבית. פסק הדין מאשרר הן את סמכותה של הכנסת לחוקק מחוץ לגבולות המדינה והן את האפשרות להפעיל סמכויות מנהליות ושיפוטיות כלפי אזרחים ישראלים באזור, תוך הדגשת עקרון האפקטיביות וסימטריית האכיפה. בכך מתחדד כי דיני המס משמשים דוגמה מובהקת למודל שבו הדין הישראלי מוחל על פרטים באזור באמצעות כלים חקיקתיים ופרשניים, מבלי לשנות פורמלית את מעמדו המשפטי של השטח.
בשנת 1995, נחתם הסכם הביניים בין מדינת ישראל ובין אש"ף (הסכם אוסלו ב), אשר הסדיר את הקמתה של הרשות הפלסטינית ואת העברתן של סמכויות שלטוניות מסוימות אליה בתחומי יהודה והשומרון ובחבל עזה.[34] ההסכם עורר שאלות יסוד באשר למעמדו במשפט הפנימי הישראלי ולדרכי יישומו בדין החל באזור. כיצד מיושם ההסכם במשפט הפנימי?
הפסיקה הישראלית קבעה כי הסכם בין־לאומי, כשהוא לעצמו, אינו משמש מקור נורמטיבי במשפט הפנימי. עיקרון זה מבטא את התפיסה הדואליסטית המאפיינת את שיטת המשפט בישראל, שלפיה המשפט הבין־לאומי ההסכמי אינו נקלט באופן אוטומטי בדין הפנימי, אלא דורש אימוץ באמצעות מנגנון חקיקתי מתאים. עמדה זו הובהרה בפסיקת בית המשפט העליון כבר בעבר.[35]
על רקע זה, בעניין וופא השופט יצחק זמיר עמד על מעמדו של הסכם הביניים במשפט הפנימי. לדבריו, אף שמדובר בהסדר מדיני רחב היקף, אין להסכם הביניים מעמד נורמטיבי עצמאי בדין הישראלי. בדומה לכל הסכם בין־לאומי אחר, אין הוא משמש, כשלעצמו, חלק מן הדין החל בישראל או מן הדין החל באזור יהודה והשומרון. מכאן כי יישומו המשפטי של ההסכם מחייב מנגנוני קליטה נורמטיביים מתאימים.[36]
מנגנונים אלה פועלים בשתי מערכות משפטיות נפרדות. במישור המשפט הישראלי הפנימי העניקה הכנסת להסכם הביניים תוקף באמצעות חוק יישום הסכם הביניים בדבר הגדה המערבית ורצועת עזה (סמכויות שיפוט והוראות אחרות) (תיקוני חקיקה), תשנ"ו־1996. חקיקה זו נועדה להתאים את הדין הישראלי למצב הנורמטיבי החדש שנוצר בעקבות ההסכם, ובכלל זה להסדיר סוגיות של סמכות שיפוט ושל תחולת חקיקה ישראלית לנוכח העברת סמכויות לרשות הפלסטינית.
לעומת זאת, במישור הדין החל באזור יהודה והשומרון – מערכת משפט הפועלת מכוח דיני התפיסה הלוחמתית והחקיקה הצבאית – נדרש מנגנון נורמטיבי שונה. בהתאם לכך הוציא מפקד כוחות צה"ל באזור מנשר בדבר יישום הסכם הביניים (יהודה והשומרון) (מס' 7), תשנ"ו־1995, אשר העניק להסכם הביניים תוקף במסגרת מערכת המשפט הצבאית החלה באזור. מנשר זה שימש כלי נורמטיבי מרכזי ליישום ההסדרים שנקבעו בהסכם ולהסדרת חלוקת הסמכויות בין ישראל לבין הרשות הפלסטינית.
גם החקיקה הישראלית הכללית התייחסה למצב הנורמטיבי החדש שנוצר בעקבות הקמת הרשות הפלסטינית. כך, במסגרת החוק להארכת תוקפן של תקנות־שעת־חירום (יהודה והשומרון – שיפוט בעבירות ועזרה משפטית), שנדון לעיל, נוספה חטיבה שלמה של הוראות הנוגעות ל"שטחי המועצה הפלסטינית". הוראות אלה משקפות את ההתאמות שנדרשו בדין הישראלי בעקבות חלוקת הסמכויות שנקבעה בהסכמי הביניים ואת הצורך להסדיר את יחסי הגומלין בין מערכות המשפט הפועלות במרחב זה.[37]
מן האמור עולה כי הסכמי הביניים לא שינו, כשלעצמם, את מבנה המקורות של הדין החל בישראל ובאזור יהודה והשומרון. כוחם המשפטי במישור הפנימי אינו נובע מן ההסכם עצמו, אלא מן האופן שבו אומץ והוטמע באמצעות מנגנוני קליטה נורמטיביים – חקיקת הכנסת בישראל וחקיקת המפקד הצבאי באזור.
ממשלת ישראל החליטה ביום 6.6.2004, בהחלטה מס' 1996, לגרש ולפנות את המתיישבים היהודיים בחבל עזה ובצפון השומרון. בעקבות החלטה זו, נחקק על ידי הכנסת חוק ההתנתקות והפיצויים לנפגעיה, התשס"ה־2005 (עד מרץ 2023 נקרא חוק יישום תוכנית ההתנתקות, התשס"ה־2005; ידוע בכינוי חוק פינוי־פיצוי; להלן: חוק ההתנתקות), אשר מטרותיו מפורטים בסעיף הראשון לחוק:
"חוק זה מטרתו להסדיר את הענינים שלהלן, לשם יישום תכנית ההתנתקות:
(1) פינוי ישראלים ונכסיהם מחבל עזה ומשטח בצפון השומרון, בהתאם להחלטות הממשלה;
(2)מתן פיצויים הוגנים וראויים, בנסיבותיו המיוחדות של הענין, מאוצר המדינה, לזכאים לכך לפי חוק זה;
(3)סיוע לזכאים לכך לפי חוק זה בתהליך הפינוי ובמעבר למקומות מגורים ותעסוקה חדשים;
(4) העתקת מקומות מגורים של קבוצות מתיישבים והעתקת אגודות שיתופיות התיישבותיות למקומות חלופיים, לפי הוראות חוק זה".[38]
תוכנית ההתנתקות עוררה מחלוקת ציבורית רחבה. על רקע זה ניתן להניח כי יוזמיה, ובראשם ראש הממשלה דאז אריאל שרון, סברו כי אין להסתפק בהסדרה באמצעות צו המפקד הצבאי, וכי דרך המלך לעיגון התוכנית היא באמצעות חקיקה ראשית של הכנסת. לפיכך הוגשה הצעת חוק מפורטת, אשר נלוותה אליה גם החלטת הממשלה הרלוונטית והמסמכים המדיניים שנלוו לה, ובכללם, מכתבו של נשיא ארצות הברית. מטבע הדברים ניתן היה לצפות כי החוק יעמוד לביקורת שיפוטית בבג"ץ, נוכח העובדה שהחקיקה נעשתה כעשור לאחר התבססותה של הביקורת השיפוטית על חקיקת הכנסת, בעקבות פסק הדין בנק המזרחי.[39]
ואכן, הוגשה עתירה לבג"ץ וניתנה הכרעה אחידה של עשרה שופטים, כאורגן שיפוטי אחד, מבלי לפרט מי כתב כל חלק בפסק הדין שמנה מאות עמודים – נגד עמדתו החולקת של השופט אדמונד לוי. בית המשפט העליון דחה את העתירה בטענה כי החוק אינו לוקה בפגם חוקתי המצדיק את ביטולו למעט הערות הנוגעות להיקף מנגנוני הפיצוי שנקבעו בו. בעקבות פסק הדין, בוצע גירוש של כ־9,000 תושבים מרצועת עזה וצפון השומרון – תוך פגיעה ברורה בקניינם ובכבודם.[40]
אין זה המקום לדיון מקיף בפסק דין רחב זה.[41]
לענייננו, אבקש להתמקד בשאלה עקרונית אחת שעלתה בפסק הדין ואשר רלוונטית במיוחד לדיון במאמר זה: שאלת כפיפותה של חקיקת הכנסת לחוקי היסוד – ובמיוחד לחוק־יסוד: כבוד האדם וחירותו – מקום שבו מדובר בדבר חקיקה אשר תחולתו, על פי תוכנו, משתרעת אל מחוץ לגבולות המדינה.
עמדות הצדדים בפסק הדין עסקו בשאלה האם חוקי היסוד – ובעיקר חוק־יסוד: כבוד האדם וחירותו – חלים על חקיקה ישראלית שתוכנה עוסק בשטח הנתון לתפיסה לוחמתית. העותרים טענו כי חוקי היסוד חלים על חוק ההתנתקות ולכן יש לבחון את חוקתיותו לאורם. המדינה, לעומת זאת, סברה כי שאלת תחולתם האקסטרה־טריטוריאלית של חוקי היסוד מעוררת קשיים עיוניים משמעותיים, ולכן ביקשה להותיר שאלה זו בצריך עיון.
לצד זאת הודגש מטעם המדינה כי גם אם שאלת התחולה הישירה של חוקי היסוד מחוץ לגבולות המדינה אינה מוכרעת, הרי שעקרונות היסוד של המשפט הציבורי הישראלי – ובכלל זה החובה לכבד את כבוד האדם, חייו, גופו ורכושו – חלים על רשויות ישראליות הפועלות באזור.[42]
בית המשפט העליון הכיר בכך שסוגיית התחולה האקסטרה-טריטוריאלית של חוקי היסוד מעוררת קשיים משפטיים מורכבים. עם זאת נקבע כי אין צורך להכריע בשאלה הרחבה בדבר תחולתם הטריטוריאלית של חוקי היסוד. תחת זאת קבע בית המשפט כי חוקי היסוד חלים באופן אישי על אזרחים ישראלים המצויים בשטח הנתון לשליטתה של מדינת ישראל במסגרת תפיסה לוחמתית.
במילים אחרות, נקבע כי הזכויות החוקתיות המעוגנות בחוקי היסוד אינן נובעות בהכרח מתחולה טריטוריאלית של הדין הישראלי, אלא יכולות לחול גם מכוח זיקה פרסונלית לאזרחי המדינה המצויים באזור הנתון לשליטתה. בכך הכיר בית המשפט בתחולה אישית של זכויות היסוד על המתיישבים הישראלים שפונו במסגרת התוכנית.[43]
מן הדברים עולה כי בפסק הדין בעניין המועצה האזורית חוף עזה לא ניתנה הכרעה עקרונית כללית בשאלה האם חקיקת הכנסת שתחולתה משתרעת על שטח מוחזק כפופה, ככלל, לביקורת שיפוטית מכוח חוקי היסוד. תחת זאת אימץ בית המשפט העליון הכרעה מצומצמת יותר: כאשר מדובר בחקיקה הפוגעת בזכויותיהם של אזרחים ישראלים, יש לבחון את חוקתיותה לאור חוקי היסוד, מכוח תחולתם האישית של חוקי היסוד על אותם אזרחים.[44] במילים אחרות, אף שהשאלה הרחבה של תחולה טריטוריאלית של חוקי היסוד נותרה בצריך עיון, נקבע כי כלפי המתיישבים הישראלים שפונו במסגרת התוכנית מתקיימת תחולה פרסונלית של זכויות היסוד.
בהתאם לכך עבר בית המשפט לבחון את חוקתיותו של חוק ההתנתקות לגופו. נקודת המוצא לדיון הייתה כי החוק פוגע במספר זכויות חוקתיות של המתיישבים המפונים. בראש ובראשונה מוסכם על הכול כי החוק פוגע בזכות החוקתית לקניין, הנובעת מעצם הפינוי והפקעת זכויותיהם בנכסים שבבעלותם.[45] לצד זאת פסק הרוב כי נפגעות גם הזכות החוקתית לחופש העיסוק,[46] וגם הזכות לכבוד האדם.[47]
משהוכרה הפגיעה בזכויות חוקתיות אלה, נדרש בית המשפט לבחון אם הפגיעה עומדת בתנאי פסקת ההגבלה. לאחר בחינה מקיפה של שאלות אלה קבע בית המשפט העליון כי אף שהחוק פוגע בזכויותיהם החוקתיות של המתיישבים המפונים, הפגיעה עומדת בתנאי פסקת ההגבלה.[48] בסיום הדברים נכתב כי:
"הגענו למסקנה כי חוק יישום ההתנתקות פוגע בזכויות האדם של הישראלים המפונים. במרכזן של פגיעות אלה עומדות הפגיעות בזכותם לכבוד ולקניין. בחינת חוקתיותן של פגיעות אלה הינה שפיטה, עם זאת הגענו למסקנה כי על רקע הפיצוי הראוי המובטח בחוק (כפוף לתיקונים מספר שעליהם נעמוד בהמשך) ועל רקע זמניותה של התפיסה הלוחמתית הפגיעה בזכויותיהם של הישראלים המפונים מקיימת את דרישותיה של פיסקת ההגבלה".[49]
יוצא אפוא כי פסק הדין בעניין המועצה האזורית חוף עזה מציג מודל ביניים ביחס לשאלת תחולתם של חוקי היסוד מחוץ לגבולות המדינה. מחד גיסא, בית המשפט נמנע מהכרעה עקרונית בשאלת תחולתם הטריטוריאלית של חוקי היסוד על חקיקה הנוגעת לשטח הנתון לתפיסה לוחמתית. מאידך גיסא, הוא הכיר בתחולה אישית של זכויות היסוד על אזרחים ישראלים המצויים בשטח הנתון לשליטתה של המדינה, ועל בסיס תחולה זו בחן את חוקתיותו של חוק ההתנתקות. בכך עיצב בית המשפט מסגרת פרשנית המאפשרת ביקורת חוקתית על חקיקה בעלת השלכות מחוץ לגבולות המדינה, מבלי להכריע בשאלה הרחבה של תחולת חוקי היסוד במישור הטריטוריאלי.
חוק להסדרת ההתיישבות ביהודה והשומרון, תשע"ז־2017 (להלן: חוק ההסדרה) נועד להכשיר בדיעבד כ־2,000 יחידות דיור ביהודה והשומרון שנבנו על קרקעות פרטיות פלסטיניות, על ידי הפקעת זכויות השימוש והעברתן לממונה, תוך מתן פיצוי לבעלי הקרקע.[50]
סעיף 1, סעיף המטרה, מנוסח כדלקמן: "מטרת חוק זה היא להסדיר את ההתיישבות ביהודה והשומרון ולאפשר את המשך ביסוסה ופיתוחה".
חוק זה אינו מורה על פינוי מתיישבים מבתיהם בתמורה לפיצוי, כפי שנקבע בבג"ץ ההתנתקות כי הסדר הפינוי והפיצוי עומד בדרישות החוקתיות.[51] תחת זאת, החוק קובע מנגנון פיצוי בשיעור של 125% מערכם הראוי של המקרקעין, כפי שנקבע על ידי ועדת שומה, למי שטוען לבעלות בקרקע שלא עיבד אותה, ואינו כולל הוראה בדבר פינויו.[52] חרף זאת, בית המשפט העליון, ברוב של 8:1, ביטל את החוק כליל.[53]
קיים הבדל משמעותי מבחינת הליכי החקיקה בין חוק ההתנתקות לבין חוק ההסדרה. חוק ההתנתקות הוא פרי הצעת חוק ממשלתית, אשר זכתה לתמיכת כלל גורמי הממסד, ובראשם ראש הממשלה והיועץ המשפטי לממשלה דאז, מני מזוז. במסגרת הדיון בבג"ץ ההתנתקות יוצגה המדינה על ידי בכירי מחלקת הבג"צים בפרקליטות המדינה.
לעומת זאת, הצעת חוק ההסדרה לא הייתה הצעת חוק ממשלתית אלא הצעת חוק פרטית.[54] במהלך הליכי החקיקה בכנסת הביע היועץ המשפטי לממשלה, אביחי מנדלבליט , התנגדות לחוק. בבג"ץ ההסדרה נוצר פיצול ייצוגי חריג: הכנסת יוצגה על ידי משפטניה; הממשלה יוצגה על ידי עורך דין פרטי, ד"ר הראל ארנון; ואילו מחלקת הבג"צים ייצגה שורה של גורמים מוסדיים, ובהם מפקד אזור יהודה והשומרון, היועץ המשפטי לממשלה, הפרקליט הצבאי הראשי, ראש המינהל האזרחי והממונה על הרכוש הממשלתי והנטוש במינהל האזרחי. פיצול זה בא לידי ביטוי גם בטיעונים בפני בית המשפט העליון, כפי שמשתקף בפסק דינה של הנשיאה חיות, אשר הבחינה בין עמדת היועץ המשפטי לממשלה לבין עמדת הממשלה.[55]
בפסק הדין בבג"ץ ההסדרה הוצגה עמדת היועץ המשפטי לממשלה, אשר התמקדה בעיקר בשאלת חוקתיות ההסדר הקבוע בחוק. לצד זאת צוין כי שאלת סמכותה של הכנסת לחוקק בשטחי האזור אינה נקייה מספקות, וכי קיימים טעמים כבדי משקל נגד החלה ישירה של חקיקה ראשית בשטח הנתון לתפיסה לוחמתית.[56] בהקשר זה הודגש כי החלה ישירה של נורמות חקיקתיות באזור אינה מתיישבת עם הפרקטיקה שננקטה לאורך עשרות שנים, שלפיה הסמכות הנורמטיבית הראשית באזור מצויה בידי המפקד הצבאי.[57]
כבר בשלב זה יש להעיר כי התיאור שלפיו החקיקה באזור נעשית אך ורק באמצעות צווים של המפקד הצבאי אינו מדויק, בלשון המעטה. כפי שעולה מן הדוגמאות הרבות שנדונו במאמר זה, הכנסת מילאה תפקיד משמעותי בחקיקת חוקים שלהם תחולה על השטחים המוחזקים.
עמדת הממשלה, כפי שהוצגה בפסק הדין, הייתה כי אין בדין הישראלי מניעה עקרונית לכך שהכנסת תחוקק חוקים שתחולתם משתרעת מעבר לשטח הריבוני של המדינה. עוד נטען כי אם דיני התפיסה הלוחמתית מקנים סמכות חקיקה למפקד הצבאי, הרי שמכוח קל וחומר קיימת סמכות חקיקה גם לכנסת.[58]
הנשיאה חיות הקדימה והציגה את תוצאת פסק הדין כבר בראשית הניתוח, בקובעה כי יש להורות על בטלותו של חוק ההסדרה בשל אי־עמידתו באמות המידה החוקתיות של המשפט הישראלי. על רקע מסקנה זו ציינה כי אין צורך להכריע בשאלות עקרוניות רחבות יותר, ובכללן שאלת סמכותה של הכנסת לחוקק חקיקה החלה ישירות באזור, וכן שאלת תחולתם של חוקי היסוד על האוכלוסייה הפלסטינית. סוגיות אלה הושארו בצריך עיון, תוך התייחסות תמציתית בלבד.[59]
לגופו של עניין קבעה הנשיאה חיות כי חוק ההסדרה מהווה חריג בנוף החקיקה הישראלית, שכן הוא קובע בחקיקה ראשית הסדרים החלים במישרין על תושבים פלסטינים ועל מקרקעין המצויים באזור. אף שהכנסת חוקקה בעבר חוקים בעלי תחולה ישירה באזור, חקיקה זו נועדה בעיקרה ליצור האחדה בדין החל על אזרחים ישראלים ולאפשר את אכיפת הדין הישראלי כלפיהם. לעומת זאת, חוק ההסדרה נועד להכשיר בדיעבד בנייה בלתי חוקית ביישובים ישראליים באזור, תוך פגיעה בזכויות מהותיות של האוכלוסייה הפלסטינית.
עוד הודגש כי הקושי בהחלת החוק מתעצם נוכח המסגרת הנורמטיבית החלה באזור, המבוססת על דיני התפיסה הלוחמתית, שלפיהם סמכות החקיקה נתונה למפקד הצבאי. בהתאם לכך, שינוי זהות הגורם המחוקק – מן המפקד הצבאי אל הכנסת – באמצעות חקיקה ראשית ובהסדרים פרטניים, מעורר קשיים ניכרים ואינו עולה בקנה אחד עם הפרקטיקה רבת השנים.
למרות הקשיים האמורים, ציינה הנשיאה חיות כי כלל הצדדים הסכימו, במידה כזו או אחרת, כי ניתן לבחון את חוק ההסדרה בהנחה שהוא כפוף לעקרונות החוקתיים הקבועים בחוק־יסוד: כבוד האדם וחירותו. הנחה זו יוצרת מסגרת ניתוח ברורה: אם לכנסת אין סמכות לחוקק חוק מסוג זה – דינו בטלות ללא צורך בדיון חוקתי; ואילו אם קיימת סמכות כאמור, אין זה מתקבל על הדעת כי הכנסת תפעל מחוץ למסגרת הערכית והנורמטיבית של חוקי היסוד.
מכאן נובע כי סמכות חקיקת הכנסת, ככל שהיא קיימת, כפופה לעקרונות החוקתיים של שיטת המשפט הישראלית. חוקי היסוד משמשים אפוא מסגרת נורמטיבית מחייבת, המגבילה את כוחו של המחוקק ודורשת כי הפגיעה בזכויות אדם תיעשה רק בתנאים המצדיקים זאת, בהתאם לאיזון בין זכויות הפרט לצורכי הכלל.[60]
אינני שותף לספקות ולהתלבטויות האמורות. אם המפקד של האזור כפוף לממשלה, וזו כפופה לכנסת, מתבקשת מסקנה של קל וחומר: אם גורם ברשות המבצעת – מפקד האזור – מוסמך לחוקק, קל וחומר ועל אחת כמה וכמה הכנסת, מוסמכת לכך.
אני מקבל את טיעון "ממה נפשך" בהקשר זה: אם הכנסת, כרשות המחוקקת במדינת ישראל, כפופה למגבלות החוקתיות הקבועות בחוקי היסוד, הרי שכך גם ביחס לחקיקתה החלה על יהודה והשומרון.
שופט המיעוט, השופט נעם סולברג, קובע באופן חד כי הכנסת מוסמכת לחוקק חוקים שתחולתם משתרעת על אזור יהודה והשומרון. לדבריו, אף שהפעלת סמכות זו עשויה לעורר קשיים מעשיים, אין בכך כדי לגרוע מעצם קיומה. עוד הודגש כי מנשר מס' 2, אשר העניק למפקד הצבאי סמכויות חקיקה, אינו יכול להגביל את סמכותה של הכנסת כרשות המחוקקת העליונה בישראל. על כן, אף שהסמכות הנורמטיבית מופעלת בפועל בדרך כלל באמצעות המפקד הצבאי, מדובר בפרקטיקה מוסדית ולא בכלל משפטי מחייב, והכנסת רשאית לסטות ממנה ולחוקק הסדרים ישירים.[61]
אשר לשאלת כפיפותה של הכנסת לחוקי היסוד, מצטרף השופט סולברג לעמדת הנשיאה חיות. הוא מציין כי שאלת תחולתם האקסטרה־טריטוריאלית של חוקי היסוד טרם הוכרעה באופן שיטתי בפסיקה, וכי הדין הקיים מתאפיין בגישה אד־הוקית. עם זאת, הוא קובע כי ככל שמוכרת סמכותה של הכנסת לחוקק באזור, הרי שסמכות זו כפופה בהכרח לחוקי היסוד. הנמקה זו נשענת על מבנה היררכי של הנורמות: אם הכנסת מפעילה סמכות חקיקה בעלת תחולה רחבה – אף מעבר לגבולות המדינה – אין זה מתקבל על הדעת כי תשתחרר דווקא בהקשר זה מן המגבלות החוקתיות החלות עליה. לפיכך, תחולת חוקי היסוד נלווית לסמכות חקיקת הכנסת, כמעין "משקולת נורמטיבית" המגבילה את הפעלתה.[62]
קביעותיה של הנשיאה חיות מתמקדות בהיבטים קונקרטיים של דיני הקניין וההפקעה, החורגים מגדרו של מאמר זה. עיקר עמדתה הוא כי החוק יוצר אפליה כלפי האוכלוסייה הפלסטינית, מבלי להידרש באופן מלא לטענה שלפיה מנגנון הפיצוי הקבוע בו – בשיעור של 125% מערך המקרקעין – עולה על הדרישה המינימלית המוטלת על המדינה. הנשיאה חיות דחתה את הטענה שלפיה הפגיעה בזכויות הקניין של בעלי הקרקע הפלסטינים היא מצומצמת, בין היתר בשל היות חלק מן המקרקעין "כלואים" בתוך יישובים ישראליים. היא ציינה כי טענה זו לא נתמכה בתשתית עובדתית מספקת, ואף העלתה את האפשרות כי מצב זה נובע מלכתחילה מנטילת מקרקעין שלא כדין.[63]
לטעמי, המצב המשפטי הפוך. העותרים, המבקשים להביא לביטולו של חוק של הכנסת – הרשות המחוקקת – לא הציגו תשתית ראייתית מספקת באשר למיקומן של הקרקעות הנטענות. חרף זאת, משהועלתה בתשובת המשיבים הטענה כי לשיטת העותרים הקרקע מצויה במצב של "כליאה", נדחתה הטענה על ידי בית המשפט העליון, תוך שהועבר בפועל נטל ההוכחה אל המשיבים, אף שאין בידיהם נתונים קונקרטיים באשר למיקומן של הקרקעות הנטענות.
בהקשר זה קבעה הנשיאה חיות כי:
"יתרה מכך, לא מן הנמנע כי 'כליאתם' של מקרקעין בתוך ההתיישבות הישראלית היא לכתחילה תולדה של נטילתם שלא כחוק מידי בעלי הזכויות בהם, וככל שזה מצב הדברים ברי כי טענת הפגיעה המצומצמת אינה יכולה לעמוד".[64]
קביעה זו מעוררת קושי. היא מניחה אפשרות עובדתית בעלת השלכות נורמטיביות משמעותיות, שלפיה עצם מיקומם של יישובים ישראליים יצר מצב של "כליאת" מקרקעין פלסטיניים, מבלי שהונחה לכך תשתית ראייתית קונקרטית במסגרת ההליך. הנחה זו אינה נשענת על ממצאים עובדתיים מבוססים, ואף אינה מאפשרת למשיבים להתמודד עמה במישור הראייתי. בנסיבות אלה, קשה להצדיק ייחוס של תרחיש עובדתי כאמור ללא הגשת תצהיר או ראיות מתאימות מצד העותרים, אשר היו מאפשרים למשיבים להגיב לטענה ולהעמידה לבחינה שיפוטית מלאה.
ניתוח מפורט של מכלול הסוגיות – הן בפסק דינה של הנשיאה חיות והן בדעת המיעוט של השופט סולברג, לרבות הדיון בכשל השוק הייחודי לאזור יהודה והשומרון – חורג מגדרו של מאמר זה.[65]
מן האמור עולה כי הדיון בחוק ההסדרה אינו מתמצה בשאלת חוקתיותו של הסדר קונקרטי, אלא חושף מחלוקת עקרונית בדבר עצם סמכותה של הכנסת לחוקק חקיקה בעלת תחולה ישירה באזור יהודה והשומרון. אף שבית המשפט נמנע מהכרעה מפורשת בשאלה זו, הרי שפסק הדין מניח, במפורש או במשתמע, כי ככל שסמכות כאמור קיימת – היא כפופה למגבלות חוקי היסוד. בכך מתחדדת התמונה שלפיה המחלוקת אינה נסבה עוד על עצם האפשרות להחיל את הדין הישראלי מעבר לגבולות המדינה, אלא על היקף המגבלות החוקתיות החלות על הפעלת סמכות זו, ועל האיזון הראוי בין צורכי ההתיישבות לבין ההגנה על זכויות הפרט במסגרת שיטת המשפט הישראלית.
ז. מינוי שר במשרד הביטחון – האחראי על יחידת המתפ"ש ועל המנהא"ז באיו"ש
פרק זה אינו עוסק בחקיקת הכנסת המכוונת במישרין לאזור יהודה והשומרון. תחת זאת, עניינו בצבר של מהלכים נורמטיביים – תיקון לחוק יסוד, החלטות ממשלה ותיקון צו המפקד הצבאי של אזור יהודה ושומרון – אשר להם השלכה על השאלה המרכזית הנדונה במאמר זה: אופי הפעילות המשפטית־השלטונית באזור יהודה והשומרון, המופעלת על ידי רשויות השלטון של מדינת ישראל, ולא רק באמצעות צווים של המפקד הצבאי.
במסגרת המשא ומתן הקואליציוני, אשר הבשיל לקווי היסוד של הממשלה ה־37, הוחלט כי שר האוצר יכהן גם כשר במשרד הביטחון. לשם כך נערך שינוי מבני־תשתיתי במשרד הביטחון ובמינהל האזרחי. במסגרת שינוי זה הועברה משר הביטחון לשר במשרד הביטחון (שהיה גם שר האוצר) האחריות על יחידת המתפ"ש ועל המינהל האזרחי באזור יהודה ושומרון (להלן: מנהא"ז). בנוסף, הוקמה מינהלת ההתיישבות (הסדרת שירותים אזרחיים ביו"ש) במשרד הביטחון, הכפופה לשר במשרד הביטחון (להלן: מנהלת ההתיישבות), והועברו סמכויות בתחום האזרחי במנהא"ז מראש המינהל האזרחי (להלן: רמ"א) לבעל תפקיד חדש המכונה: "הסגן האזרחי לראש המנהל האזרחי" (להלן: הסגן האזרחי).
תחילה, הכנסת – כרשות מכוננת – תיקנה את חוק־יסוד: הממשלה בשלהי 2022, והוסיפה לו את סעיף 24א, הקובע כי: "במשרד שממונה עליו שר יכול שיתמנה שר נוסף, שיהיה אחראי, בכפוף לשר הממונה על המשרד, לתחומים מסוימים בתחומי הפעילות של המשרד".[66] לאחר שנקבע בחוק היסוד כי ניתן למנות שר נוסף במשרד הביטחון, הוקנו לשר הנוסף – שהוא גם שר האוצר – סמכויות המצויות במקור בידי שר הביטחון, בהתאם להסכם ההבנות שנחתם בין השניים. בנוסף, הואצלו סמכויות לשר הנוסף ולגורמים מטעמו.
סמוך לאחר מכן, בחודש מרץ 2023, הוגשה עתירה לבג"ץ, על ידי עותרים ציבוריים. בתמצית, טענו העותרים כי מכלול הפעולות שבמסגרתן הוקנו סמכויות לשר הנוסף נעשה בניגוד להוראות הדין, ולפיכך דינן בטלות. בהתאם לכך ביקשו כי בית המשפט העליון יוציא צו על־תנאי המורה למשיבים – הממשלה, שר הביטחון והשר הנוסף – להתייצב וליתן טעם מדוע לא ייקבע כי הסכם ההבנות בטל.[67]
לצד העתירה, הוגשה בקשה לצו ביניים – במעמד צד אחד – ולפיה ייאסר על השר הנוסף לפעול מכוח הסמכויות שהוקנו לו בהסכם ההבנות, עד להכרעה בעתירה. הבקשה התבססה על שלושה נימוקים עיקריים, אשר לשיטת העותרים מצדיקים את קבלתה: הראשון, הפעלת סמכויותיו של השר הנוסף נעשית, לטענתם, בניגוד לדין הבין־לאומי ועלולה לגרור השלכות בין־לאומיות מרחיקות לכת ובלתי־הפיכות; השני, שינוי יסודי ביחסים בין הדרג המדיני ובין הדרג הצבאי־מקצועי, ובפרט פגיעה בהיררכיה הפיקודית והכפיפות הבלעדית של הצבא לשר ביטחון אחד בלבד; השלישי, חשש ליצירת מצב בלתי הפיך של אי־סדר נורמטיבי, ככל שיתברר בדיעבד כי הסמכויות הופעלו בחוסר סמכות.
עם הגשת העתירה והבקשה לצו ביניים, הורה השופט התורן, אלכס שטיין, כי המשיבים יגישו תגובה מקדמית לעתירה, שתתייחס לבקשה לצו על־תנאי והן לבקשה לצו ביניים. כן ציין כי אין מקום למתן צו ארעי בשלב זה.[68]
לאחר בקשות דחייה ניתנה החלטה נוספת על ידי השופט שטיין ביחס לבקשה לצו ביניים. לטעמי, אמות המידה שנקבעו בהחלטה זו חורגות מן המקרה הקונקרטי ויש בהן כדי ללמד על הכלל כולו. לפיכך, ראוי לעמוד על עיקריה.[69] נציין כבר עתה כי הבקשה לצו ביניים נדחתה, וזאת מבלי להידרש לסיכויי העתירה לגופה.[70]
הנימוק הראשון לדחיית הבקשה לצו ביניים מושתת על דיני הראיות. בית המשפט קבע כי העותרים לא הניחו תשתית עובדתית קונקרטית המצדיקה מתן סעד זמני.[71] מכאן עולה כי בהיעדר חשש קונקרטי לנזק בלתי הפיך, אין מקום להיעתר לבקשה לצו ביניים.
בהמשך קובע השופט שטיין עיקרון רחב יותר, הנוגע למעמדם של עותרים ציבוריים. כאשר עתירה מוגשת בשם הציבור נגד הממשלה הנבחרת, קיים קושי מיוחד בקבלת טענות בדבר מאזן הנוחות, מקום שבו רשויות המדינה טוענות כי טובת הציבור מצדיקה דווקא את דחיית הבקשה. בנסיבות אלה, ובהיעדר פגם ברור של אי־חוקיות או חריגה מסמכות, יש להעדיף את עמדת הרשויות המוסמכות מכוח חזקת התקינות.[72]
נימוק נוסף לדחיית הבקשה נעוץ באופייה של העתירה, הנוגעת למינוי לתפקיד שלטוני. בית המשפט הדגיש כי ככלל אין זה נהוג ואף אין זה ראוי להעניק צווי ביניים במקרים מסוג זה, וזאת בשל השלכותיהם המערכתיות.[73]
התוצאה הייתה דחיית הבקשה למתן צו ביניים, תוך חיוב העותרים בהוצאות המשיבים בסך כולל של 3,000 ש"ח.[74]
לאחר שורה ארוכה של החלטות ביניים – כ־25 במספר – שניתנו על ידי מותבים שונים של בית המשפט העליון לאורך תקופה של קרוב לשלוש שנים, ניתן ביום 29.1.2026, פסק דין בעתירה זו, שאוחדה עם עתירה נוספת באותו עניין.[75] אין מדובר בפסק דין "קלאסי", אלא במסמך המתאר תהליך שבמסגרתו הביא בית המשפט העליון את המשיבים לאמץ את הצעותיו, עד שהתייתרה העתירה. לשם הבנת ההליך, נבחן את התפתחותו כפי שהיא משתקפת בפסק הדין, תוך התמקדות בשאלה העומדת ביסוד מאמר זה: היקף מעורבותן של הרשות המחוקקת והרשות המבצעת בעיצוב הנורמות החלות על אזור יהודה והשומרון. העותרים תקפו את מסמך ההבנות, אשר הסדיר את חלוקת הסמכויות בתוך משרד הביטחון ביחס לאזור יהודה והשומרון. לטענתם, הסדר זה מביא לפיצול סמכויות שלטוניות, ובפרט לפגיעה בהיררכיה הפיקודית המעוגנת בחוק־יסוד: הצבא, שלפיו הצבא כפוף לרמטכ"ל ולשר הביטחון בלבד. עוד נטען כי ההסדר עומד בניגוד לס' 31 לחוק־יסוד: הממשלה, בהיעדר החלטת ממשלה כנדרש להעברת סמכויות בין שרים, וכן כי נפלו בו פגמים במישור המשפט המנהלי. בנוסף, העותרים טענו כי מדובר, למעשה, במהלך בעל השלכות נורמטיביות רחבות, המקרב את תחולת המשפט הישראלי לשטח הנתון לתפיסה לוחמתית, בניגוד לדין הבין־לאומי.
בתגובת המדינה נטען, בין היתר, כי מסמך ההבנות אינו משנה את מערך הכפיפות הצבאית ואינו יוצר כפיפות של פיקוד המרכז לשר הנוסף. עוד נטען כי אין מדובר בהעברת סמכויות בין שרים אלא בחלוקה פנימית של תחומי אחריות במסגרת כינון הממשלה, אשר אושרה על ידי הכנסת. בנוסף הודגש כי אין בהסדר כדי לשנות את מעמדו המשפטי של האזור או לפגוע בדין הבין־לאומי.
בטיעון המשלים שהוגש מטעם המשיבים ביום 17.7.2024 מתואר האופן שבו ההסדרים האמורים עוגנו בחקיקה הצבאית באזור יהודה והשומרון. עיגון זה מצא ביטוי בתיקונים לצו בדבר הקמת המינהל האזרחי (יהודה והשומרון) (מס' 947) התשמ"ב-1981,[76] ובפרט בצו בדבר הקמת מינהל אזרחי (תיקון מס' 34) (מס' 2195) (יהודה והשומרון), תשפ"ד־2024.[77]
בנוסחו המתוקן של הצו נכללה הוראה המאפשרת אצילת סמכויות מראש המנהא"ז לסגן האזרחי,[78] וכן נקבע כי הייעוץ המשפטי בתחומים שיואצלו כאמור יינתן על ידי מערך הייעוץ המשפטי למערכת הביטחון.[79] משמעות הסדר זה היא כי אחת מזרועות הממשל הצבאי כפופה לגורם ממשלתי ישראלי שאינו חלק מן המערך המשפט הצבאי באזור, תוצאה הדומה במובנים מסוימים לתחולתה של חקיקת הכנסת על אזור יהודה והשומרון. ראש המנהא"ז חתם באותו יום על כתב מינוי והאצלת סמכויות לסגן אזרחי.
בנוסף, נמסר מטעם המשיבים לבית המשפט העליון, כי ביום 29.5.2024 נחתם גם "נוהל עבודה בין מנהלת ההתיישבות שבמשרד הביטחון לבין המינהל האזרחי" (להלן: הנוהל). על הנוהל חתמו ראש מנהלת ההתיישבות במשרד הביטחון, הסגן האזרחי, ראש אגף המבצעים בצה"ל, ורמ"א. הנוהל נועד להסדיר את דרכי יישומו של מסמך ההבנות, אך בפועל הוא מרחיב את ההסדרים הקבועים בו, ומכניס בהם שינויים מסוימים. בין היתר, הנוהל מפרט את "אופן הסמכת הסגן האזרחי ודרך משיכת הסמכות", וקובע כי הסמכתו תיעשה בדרך של האצלת סמכויות מרמ"א. עם זאת, נקבע כי רמ"א לא יתלה את אצילת סמכויות ולא יפעיל את הסמכות בעצמו אלא בתנאים מוגדרים (שאינם מפורטים בפסק הדין). לענייננו די לציין כי הפעלת סמכות זו על ידי רמ"א מוגבלת למקרים שבהם הסגן האזרחי חרג מסמכותו או כאשר פעולה מסוימת צפויה לסכן את הביטחון באזור, ואף זאת בכפוף להחלטתם של גורמים אחרים, ובראשם שר הביטחון והרמטכ"ל.
ביום 22.7.2024 התקיים דיון נוסף בעתירה הראשונה, ולאחריו התיר בית המשפט לעותרים לתקן את עתירתם כך שתתייחס גם לנוהל. ואכן, ביום 30.7.2024 הוגשה עתירה מתוקנת, אשר כללה סעד נוסף שעניינו ביטול הנוהל. עוד נטען כי מדובר במהלך המבטל את ההבחנה בין הממשל הצבאי לבין ממשלת ישראל, וכי העברת הסמכויות מהצבא לגורמים אזרחיים נעשתה באמצעות האצלה פסולה.
לאחר איחוד הדיון בשתי העתירות וקיום דיון בהן, בהתאם להערות בית המשפט, ניתנה החלטה שבמסגרתה התבקשו המשיבים לבחון אפשרות למחיקת הוראות שונות ממסמך ההבנות ומהנוהל.[80]
ביום 4.7.2025 הוגשה הודעה משלימה מטעם המשיבים, ולפיה משרד הביטחון, צה"ל ומשרד ראש הממשלה, החליטו להיענות להצעת בית המשפט במלואה.[81]
העותרים, מצדם, סירבו להסכים למחיקת העתירות. לטענתם, התיקונים שבוצעו בעקבות הצעת בית המשפט אינם מרפאים את אי־החוקיות הנטענת. לשיטתם, העברת תחומי אחריות משר הביטחון לשר נוסף נעשתה ללא החלטת ממשלה וללא אישור הכנסת, בניגוד להוראות חוק־יסוד: הממשלה, ומשכך מדובר בפגם מהותי שאינו ניתן לריפוי באמצעות תיקונים נקודתיים.
עוד נטען כי רשות מנהלית אינה רשאית להתפרק מסמכותה ולהמירה במנגנון של פיקוח בלבד, וכי מינוי בעלי תפקידים אזרחיים בעלי זיקה פוליטית בליבת המערכת הצבאית פוגע בעקרונות המשפט המינהלי. בנוסף טענו העותרים כי גם לאחר התיקונים, הפיצול בסמכות הפיקודית בצבא – שאותו ביקש חוק־יסוד: הצבא למנוע – מוסיף להתקיים בפועל.
בעתירה הנוספת הוסיפו העותרים כי התיקונים שבוצעו אינם נוגעים בליבת הפגמים, וכי מדובר במהלך רחב יותר של שינוי מבני, אשר לטענתם שקול לסיפוח בפועל של האזור, תוך הפרת הדין הבין־לאומי ופגיעה בזכויות האוכלוסייה הפלסטינית.
פרק ה"דיון וההכרעה" בפסק הדין, אינו מציג ניתוח שיטתי של כלל הסוגיות המשפטיות שעלו בעתירות. תחת זאת, הוא משקף את הנמקותיו של בית המשפט להכרעה שאליה הגיע – הכרעה אשר הביאה את המשיבים לאמץ את הצעותיו, ולפיכך להצדיק את דחיית העתירה.
בית המשפט עמד על כך שהשינויים המבניים שנערכו במשרד הביטחון ובמינהל האזרחי עוררו קשיים משפטיים ממשיים. עיקר הקושי נבע מיצירת מערך אזרחי הכפוף במישרין לשר בממשלת ישראל, באופן שעלול היה ליצור "חיץ" בין המערך האזרחי לבין המערכת הצבאית, בניגוד לתפיסה שלפיה המפקד הצבאי הוא בעל הסמכות באזור. נוסף על כך, בית המשפט הצביע על קושי במנגנוני האצלת הסמכויות, מאחר שההסדר המקורי צמצם בפועל את יכולתם של הגורמים המאצילים – שר הביטחון וראש המינהל האזרחי – לבטל את האצילה או להפעיל בעצמם את הסמכויות שהועברו.
עם זאת, משהמשיבים קיבלו את הצעת בית המשפט ומחקו את ההוראות הבעייתיות ממסמך ההבנות ומהנוהל, נקבע כי עיקר הפגמים המשפטיים נרפאו. לשיטת בית המשפט, ביטול ההוראות הסיר את ה"חיץ" שנוצר בין המערך האזרחי לבין המערך הצבאי, והשיב את האפשרות של שר הביטחון וראש המינהל האזרחי ליטול בחזרה את הסמכויות שהאצילו. בכך, סבר בית המשפט, נשמט במידה רבה הבסיס לטענה כי השינויים המבניים משנים את מעמדו המשפטי של האזור או מביאים ל"סיפוח למעשה". בית המשפט סיכם כי בעקבות התיקונים "נרפאו עיקר הפגמים המשפטיים שנפלו במסמך ההבנות ובנוהל".[82]
פסק הדין הורה על דחיית העתירות, ללא צו להוצאות.[83]
מן האמור עולה כי פרשה זו אינה עוסקת רק בהסדר מוסדי נקודתי, אלא משקפת מגמה רחבה יותר של עיצוב נורמות החלות באזור יהודה והשומרון באמצעות שילוב בין כלים חוקתיים, מנהליים וצבאיים. אף שבית המשפט הכיר בקשיים המשפטיים שהתעוררו כתוצאה מן השינויים המבניים, הוא נמנע מהכרעה עקרונית והסתפק בתיקון נקודתי של הפגמים, תוך הותרת המסגרת המוסדית על כנה. בכך מתחדדת תמונה שלפיה לצד החקיקה הישירה של הכנסת, מתפתחת פרקטיקה משלימה של עיצוב הדין החל באזור באמצעות מנגנונים עקיפים של הרשות המבצעת, אשר מטשטשים במידה מסוימת את הגבול בין הממשל הצבאי לבין הממשל האזרחי של מדינת ישראל.
במאמר זה ביקשתי להאיר תופעה בתחום החקיקה אשר טרם זכתה להתייחסות שיטתית ולניתוח מעמיק: חקיקת הכנסת המיועדת לחול מחוץ לגבולות המשפטיים של מדינת ישראל. תחילה עסקה תופעה זו בכלל השטחים שהוחזקו על ידי צה"ל לאחר מלחמת ששת הימים, ובהדרגה הצטמצמה להתמקדות באזור יהודה והשומרון.
הוצג כיצד החלה להתפתח התופעה באמצעות תקנות לשעת חירום, שתוקפן הוארך בחקיקת הכנסת מדי שנה מעת לעת, לאורך תקופה של כשישה עשורים. כן הודגם כי חקיקת הכנסת שימשה להחלת דינים ישראליים – ובפרט דיני המס – על המתיישבים הישראליים באזור ועל הפעילות הכלכלית המתבצעת במסגרתם.
בהמשך נדונו שני דברי חקיקה מרכזיים שעוררו הד ציבורי: האחד, חוק ההתנתקות, אשר אושר על ידי בית המשפט העליון ברוב של 10:1 – ובשל כך גורשו המתיישבים היהודיים מחבל עזה. השני, חוק ההסדרה, אשר נועד להסדיר סוגיה קניינית בהתיישבות באזור יהודה והשומרון, אך נפסל על ידי בית המשפט העליון ברוב של 8:1.
עוד הוצג כי בשנים האחרונות ניכרת מגמה של התאמת הכלים המשפטיים למציאות המתמשכת באזור, באופן המוביל, במידה מסוימת, להתרחקות מדיני התפיסה הלוחמתית הקלאסיים ולהישענות גוברת על המשפט הישראלי. מגמה זו קשורה, בין היתר, לאופיו המתמשך של המצב השלטוני באזור.
באשר לעתיד, אין בידי לקבוע מסקנות נחרצות. עם זאת, נראה כי גם בעתיד צפויים צווים של מפקד האזור להוסיף ולשמש כלי מרכזי בהסדרה הנורמטיבית. לצד זאת, אין להתעלם מן האפשרות – אשר נדונה במאמר זה – של הפעלת סמכות חקיקת הכנסת באופן ישיר על אזור יהודה והשומרון. ההתפתחויות שנבחנו במאמר מצביעות על מעבר הדרגתי ממודל של הסדרה באמצעות המפקד הצבאי בלבד, למודל היברידי שבו הכנסת והרשות המבצעת מעצבות יחד את הדין החל באזור יהודה והשומרון.[84]
אזכור מוצע: השופט (בדימ') משה דרורי "חקיקת הכנסת ותחולתה באזור יהודה והשומרון" רשות הרבים (30.4.2026).
* המאמר הוא הרחבה של עיקרי הדברים, אשר הרצאתי בשני אירועים: בכנס השנתי של האגודה הישראלית לחקיקה, אשר נערך ביום 10.12.2025, במרכז חשין, הפקולטה למשפטים, האוניברסיטה העברית בירושלים; ובכנס השנתי של האגודה הישראלית למשפט וחברה, ביום 29.1.2026, במרכז האקדמי פרס, רחובות. בכל אחד מהאירועים, הוצגו היבטים שונים, וכולם משוקעים במאמר זה.
[1] הדבר בא לידי ביטוי פורמלי בשני מנשרים שיצאו באותו יום, אשר נחתמו בידי מפקד כוחות צה"ל באזור, האלוף חיים הרצוג (לימים, נשיאה השישי של מדינת ישראל): מנשר בדבר נטילת השלטון על ידי צה"ל, מנשר מס' 1, קובץ מנשרים צווים ומינויים (להלן: קמצ"מ) , מס' 1, עמ' 3; מנשר בדבר סדרי שלטון ומשפט, מנשר מס' 2, קמצ"מ, מס' 1, עמ' 3. הנוסח המלא של המנשרים פורסם בנספחים שבספרי: משה דרורי החקיקה באזור יהודה ושומרון 213-215 (המכון למחקרי חקיקה השוואתי עם שם הרי סאקר, 1975). ניתוח משפטי העוסק במשמעות המנשרים, ראו שם, בעמ' 32-39.
[2] ראו למשל את הניתוח של מ"מ הנשיא (לימים הנשיא) מאיר שמגר בפסק דינו החשוב בג"ץ 69/81 עיטה נ' מפקד אזור יהודה והשומרון, פ"ד לז(2) 197, 228 (1983) (להלן: עניין עיטה). הראשון שהגה את המונח "תפיסה לוחמתית", מתרגום המונח באנגלית, היה פרופ' יורם דינשטיין במאמרו "ביקורת שיפוטית על פעולות המושל הצבאי בשטחים המוחזקים" עיוני משפט ג 330, ה"ש 3 (התשל"ד). משם חדר מונח זה לפסיקה ועל פי אתר "נבו", נכון ליום 30.11.2025, הוא הופיע ב־615 פסקי דין, שהראשון בהם הוא בעניין עיטה, שם.
[3] ראו סעיף 2 רישא למנשר בדבר סדרי שלטון משפט, המובא לעיל בה"ש 1. מקובל לראות בסעיף 43 לאמנת האג 1907 את הנורמה הקובעת הסדר זה. ראו ביתר פירוט: דרורי, לעיל ה"ש 1, בעמ' 49 ואילך.
[4] מאיר שמגר "המשפט בשטחים המוחזקים ע"י צה"ל" הפרקליט כג 539, 542 (1967). דברים אלה, שנכתבו על ידי מי שכיהן בזמנו כפרקליט צבאי ראשי מיד לאחר מלחמת ששת הימים, כוחם יפה עד היום. מאיר שמגר מילא לאחר מכן את תפקיד היועץ לממשלה (1968-1975), ובשנת 1975 מונה לשופט בית המשפט העליון, ושנים 1983-1995 כיהן כנשיא בית המשפט העליון. פסקי דין רבים בענייני השטחים המוחזקים, ניתנו על ידי השופט שמגר, והוא ערך ספר על המשפט בשטחים המוחזקים, ובו פורסם מאמרו החשוב: Meir Shamgar, Legal Concepts and Problems of the Israeli Military Government – The Initial Stage, in Military Government in the Territories Administered by Israel 1967-1980 – The Legal Aspects, Vol. I, 13-60 (Meir Shamgar ed., 1982).
[5] ראו: דרורי, לעיל ה"ש 1, בעמ' 93, 130 ו־131.
[6] שם, בעמ' 99-100.
[7] שם, בעמ' 109-125. לקטגוריה זו ניתן לשייך את כל החקיקה הצבאית שהתייחסה לגופים שלטוניים מקומיים, שהמשיכו לתפקד תחת הממשל הצבאי, ראו את חיבורי: משה דרורי שלטון מקומי, דמוקרטיה ובחירות באזור יהודה ושומרון: היבטים משפטיים (1980).
[8] מנשר בדבר יישום הסכם הביניים (יהודה והשומרון) (מס' 7), תשנ"ו־1995, קמצ"מ, מס' 164, בעמ' 1923. ראו על מנשר זה את בג"ץ 2717/96 וופא נ' שר הביטחון, פ"ד נ(2) 848, 853 (1996) (להלן: עניין וופא).
[9] לדוגמאות בתחום הפלילי ראו: דרורי, לעיל ה"ש 1, בעמ' 126-185. מאז כתיבת ספרי (1975) חלו שינויים ותוספות בדין הפלילי. שינויים אלו בלטו בחקיקתו מחדש של הצו בדבר הוראות ביטחון [נוסח משולב] (יהודה והשומרון) (מס' 1651), תש"ע־2009, המכיל 334 סעיפים ו־9 תוספות. בצו זה שולבו הוראות רבות שאומצו מחוק העונשין הישראלי כולל "החלק הכללי". מאז היו למעלה מ-90 תיקונים, שהאחרון שפורסם הוא צו בדבר הוראות ביטחון (תיקון מס' 91) (יהודה ושומרון) (הארכת הוראת שעה) (מס' 2250), התשפ״ו־2025. לדוגמאות בתחום האזרחי ראו דרורי, שם, בעמ' 186-203. לדוגמה בולטת בתחום המיסוי ראו הצו בדבר חוק הבלו על מוצרים מקומיים (תיקון מס' 2) (מס' 658), תשל"ו־1976 קמצ"מ, מס' 37, בעמ' 182, אשר חקק באזור יהודה והשומרון את עיקרי מס ערך מוסף. ראו הניתוח המפורט של מ"מ הנשיא, מאיר שמגר, בשאלה האם הדבר תואם לדיני המלחמה, בבג"ץ 69/81, הערה 2 לעיל. וכן ראו: יורם דינשטיין "מס ערך מוסף בשטחים המוחזקים" עיוני משפט י 159 (1985).
[10] סעיף 59 לחוק־יסוד: הממשלה, ס"ח 158. סעיף זה בוטל מיום 14.4.1992.
[11] תקנות־שעת־חירום (עבירות בשטחים המוחזקים – שיפוט ועזרה משפטית), תשכ"ז־1967, ק"ת 2741.
[12] שם, תקנות 2 עד 5 האמורות.
[13] חוק להארכת תקפן של תקנות־שעת־חירום (עבירות בשטחים המוחזקים – שיפוט ועזרה משפטית), תשכ"ח־1967, ס"ח 20.
[14] ראו תקנה 2 בתוספת לחוק – אשר כוללת חמישה סעיפים קטנים, לעומת שני סעיפים קטנים בתקנות המקוריות.
[15] ראו תקנה 5 בתוספת לחוק.
[16] שם.
[17] ראו תקנה 7(א)(2) בתוספת לחוק.
[18] שמו של החוק היום הוא חוק להארכת תקפן של תקנות־שעת־חירום (יהודה והשומרון – שיפוט בעבירות ועזרה משפטית), תשכ"ז־1967, אשר תוקפו למועד כתיבת שורות אלו הוא עד 15.2.2028. ראו תיקון מס' 32 לחוק, ס"ח 10, מיום 25.1.2023.
[19] התקנות כוללות סעיפים רבתיים (כך למשל אחרי תקנה 6 יש תקנות 6א עד 6ו).
[20] ראו בתוספת לחוק לתיקון ולהארכת תוקף של תקנות שעת חירום (יהודה והשומרון, חבל עזה, סיני ודרום סיני – שיפוט בעבירות ועזרה משפטית), התשמ"ד־1984, ס"ח 36, מיום 4.1.1984 (תיקון מס' 13 לחוק).
[21] חוק לתיקון פקודת סדרי השלטון והמשפט (תיקון מס' 11), תשכ"ז־1967, ס"ח 74, מיום 28.6.1967.
[22] בג"ץ 283/69 רוידי נ' בית המשפט הצבאי נפת חברון צה"ל, פ"ד כד(2) 419 (1970). בעקבות פסק הדין פרצה מחלוקת, בסגנון "פינג־פונג" בין מומחים למשפט בין־לאומי פומבי, פרופ' יורם דינשטיין ופרופ' יהודה צבי בלום, אשר חלקו בשאלה האם הסיפוח של מזרח ירושלים למדינת ישראל מנוגד או מתאים למשפט הבין־לאומי. ראו: יורם דינשטיין "ציון במשפט הבינלאומי תיפדה" הפרקליט כז 5 (1971); יהודה צבי בלום "ציון במשפט הבינלאומי נפדתה" הפרקליט כז 315 (1971); יורם דינשטיין "'והפדה לא נפדתה' או 'לא הפגנות אלא מעשים'" הפרקליט כז 519 (1971); יהודה צבי בלום "מזרח ירושלים אינה 'שטח כבוש'" הפרקליט כח 185 (1972).
[23] תיקון לחוק־יסוד: ירושלים בירת ישראל, ס"ח התשס"א 28.
[24] ראו סעיף 1 לחוק־יסוד: משאל עם, ס"ח 400. לרקע ההיסטורי של חקיקת חוק־יסוד: משאל עם ראו בפסקאות 21-29 לפסק דינו של השופט עוזי פוגלמן בבג"ץ 6654/22 פורום קהלת נ' ראש הממשלה (נבו 13.12.2022). לניתוח חוק־יסוד: משאל עם ראו: שאול שארף "חוק־יסוד: משאל עם – מבט השוואתי על היבטים הליכיים" משפט וממשל כח 105 (תשפ"ד); דוד פדוה "משאל עם כסעד חוקתי הליכי" רשות הרבים ב 323-342 (התשפ"ה).
[25] ראו ה"ש 2 וה"ש 12 לעיל.
[26] סעיף 3א(ב) לפקודת מס הכנסה [נוסח חדש].
[27] הניסוח המשפטי הכולל את מתיישבי האזור, בני אדם ותאגידים, מובא בסעיף 3א(א) לפקודת מס הכנסה: ""אזרח ישראלי" – כל אחד מאלה: (1) אזרח ישראלי כמשמעותו בחוק האזרחות, התשי"ב-1952; (2) תושב ישראל; (3) מי שזכאי לעלות לישראל לפי חוק השבות, התש"י-1950, והוא תושב אזור; (4) חבר-בני-אדם שאזרח ישראלי כמשמעותו בפסקאות (1) עד (3) הוא בעל שליטה בו […]".
[28] ת"פ 786/81 מדינת ישראל נ' ק.פ.א פלדות קרית ארבע בע"מ ואריה רוזנברג (נבו 3.8.1982), מפי השופט משה רביד (לימים, שופט בית המשפט המחוזי בירושלים). גילוי נאות: מחבר המאמר, בתפקידו כעו"ד, ייצג את הנאשמים בכל הערכאות.
[29] ע"פ 186/82 מדינת ישראל נ' ק.פ.א פלדות קרית ארבע בע"מ (נבו 16.1.1983), שנכתב על ידי השופט אליעזר גולדברג, השופט עמיהוד זאבי והשופט ורדימוס זיילר.
[30] ע"פ 123/83 מדינת ישראל נ' ק.פ.א פלדות קרית ארבע בע"מ, פ"ד לח(1) 813, 821, פסקה 4 בפסק דינו של השופט שלמה לוין (1984) (להלן: עניין קפא פלדות). הסכימו לדבריו השופט יהודה כהן והשופטת שושנה נתניהו.
[31] עניין קפא פלדות, שם, בעמ' 822, פסקה 6. השופט שלמה לוין התמודד, לפי אותו קו של פרשנות נקודתית, עם פסק דין אחר של בית המשפט השלום בירושלים. ראו שם, בעמ' 822-823: "אכן, חוק חוק ונסיבותיו, חוק חוק והפרשנות הראויה לו. כך, למשל, קבע בית משפט השלום בירושלים בעניין אחד (ת"פ 2688/80 [1] – כבוד השופטת מ' נאור), כי אין סמכויותיה האדמיניסטרטיביות של הרשות לפי פקודת הסטטיסטיקה [נוסח חדש], תשל"ב-1972, לשלוח שאלונים לפי הפקודה משתרעות מעבר לתחום הטריטוריאלי של המדינה (לאזור יהודה והשומרון – מ.ד.); אך אין להעלות מכאן, שלעניין דבר חקיקה אחר אין פרשנות ראויה יכולה להעלות תוצאות שונות".
[32] שם, פסקה 8, בעמ' 823-824. ראו גם: ע"א 211/73 שורפה נ' וכסלר, פ"ד כח(1) 517 (1974); ע"א 179/77 בנק לאומי לישראל בע"מ (ההנהלה האזורית ירושלים) נ' הירשברג, פ"ד לב(1) 617 (1978).
[33] סעיף 16א לחוק, כפי שהוסף בסעיף 2 לחוק מס שבח מקרקעין (תיקון מס' 15), התשמ"ד־1984, ס"ח 179.
[34] הסכם ביניים ישראלי־פלסטיני בדבר הגדה המערבית ורצועת עזה, מיום 28.9.1995, כ"א 1071, כרך 33, עמ' 1. ראו גם: יואל זינגר "הסכם-הביניים הישראלי-פלשתינאי בדבר הסדרי ממשל עצמי בגדה המערבית וברצועת עזה – כמה היבטים משפטיים" משפטים כז 605 (1997).
[35] כך בעניין אבו עיטה, לעיל ה"ש 2, קבע השופט שמגר כי כללי המשפט הבין־לאומי ההסכמי אינם הופכים לחלק מן הדין החל בישראל אלא אם אומצו באמצעות חקיקה.
[36] עניין וופא, לעיל ה"ש 8, בעמ' 852-853, בפסקה 3. השופט זמיר מפנה בפסק דינו לבג"ץ 253/88 סג'דיה נ' שר הביטחון, פ"ד מב(3) 801, 812 (1988).
[37] ראו: פרק ג, סימן ב, אשר כותרתו "שטחי המועצה הפלסטינית", תקנות 8-16א, לחוק להארכת תקפן של תקנות-שעת-חירום (יהודה והשומרון – שיפוט בעבירות ועזרה משפטית), תשכ"ז-1967. ראו לעיל פרק א.
[38] חוק ההתנתקות והפיצויים לנפגעיה, תשס"ה־2005, ס"ח 142 (להלן: חוק ההתנתקות). ראו סעיף 1 שכותרתו "מטרת החוק," המצוי בפרק הראשון ששמו "פרשנות ותחולה". ההחלטה הובאה בסוף הצעת חוק יישום תכנית ההתנתקות, התשס"ה־2004, ה"ח 2, בעמ' 78-86. בנספח מובא מכתבו של נשיא ארה"ב, ג'ורג' ו. בוש, לראש ההמשלת ישראל, אריאל שרון, מיום 14.4.2004, עמ' 87-88. המטרה הרביעית – העתקת מקום מגורים של קבוצות מתיישבים – לא נכללה בהצעת החוק ונכנסה לחוק ההתנתקות בעקבות הדיונים בכנסת.
[39] ע"א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי, פ"ד מט (4) 221 (1995). בדין ישב הרכב מורחב, שכלל את השופטים כתוארם אז: הנשיא לשעבר מאיר שמגר, הנשיא הנכנס אהרן ברק, דב לוין, גבריאל בך, אליעזר גולדברג, אליהו מצא, מישאל חשין, יצחק זמיר וצבי אלימלך טל.
[40] בג"ץ 1661/05 המועצה האזורית חוף עזה נ' כנסת ישראל, פ"ד נט(2), 481 (2005) (להלן: עניין המועצה האזורית חוף עזה). בדין ישב הרכב מורחב, שכלל את השופטים הבאים: הנשיא אהרן ברק, המשנה לנשיא מישאל חשין, דורית ביניש, אליעזר ריבלין, אילה פרוקצ'יה, אשר גרוניס, מרים נאור, השופטת עדנה ארבל, אסתר חיות והשופט יהונתן עדיאל. באופן חסר תקדים נכתב פסק דין אחד של עמדת הרוב – 10 שופטים יחד, מבלי לציין איזה שופט כתב איזה חלק ממנה, ופסק דין של דעת היחיד של השופט אדמונד לוי.
[41] דעת המיעוט של השופט אדמונד לוי כללה כמה קביעות משפטיות עקרוניות, אשר הן ייחודיות, ולא ניתן להן פה במכלול הפסיקה עד לאותו פסק דין, וגם לאחריו:
(א) בעניין המועצה האזורית חוף עזה, שם, בפסקאות 9-10, בעמ' 764-768, השופט לוי טוען תחת הכותרת "זכותו של העם היהודי להתיישבות קבע בכל חלקי ארץ-ישראל", כי לאור סעיף 1א לחוק־יסוד: כבוד האדם וחרותו ולאור מעמדה המשפטי של מגילת העצמאות קיימת "זכות של עלייה והתיישבות בארץ-ישראל" וכי יש לה "כיום עיגון חוקתי", ולכן" דרוש היה לשלילתה 'אקט מכונן' (חוק יסוד), ולא כך נהגו המשיבים" (שם, בסוף פסקה 10, בעמ' 768).
(ב) בהמשך דבריו, תחת הכותרת "עיגון הזכות במשפט הבינלאומי" מציג השופט את עמדת המשפט הבין־לאומי ביחס למעמד המשפטי של אזור יהודה והשומרון ושל חבל עזה, תוך הבאת הנתונים ההיסטוריים־משפטיים, שתחילתם בהצהרת בלפור (2.11.1917), שלטון המנדט הבריטי על ארץ ישראל (1922-1948), ומסקנתו היא כי האיזור אינו נתון תחת "תפיסה לוחמתית" (כפי שהוצג כל השנים; ראו לעיל בטקסט ליד ה"ש 1 ו־2, וכן לכל אורך המאמר) . לפי השקפתו של השופט לוי, בשטחי יהודה, שומרון ורצועת עזה לא היה בערב הקמתה של מדינת ישראל ריבון המוכר על ידי המשפט הבין־לאומי. עם זאת, מדינת ישראל, לאחר מלחמת ששת הימים, המחזיקה באותם שטחים, אינה עושה זאת מכוח היותה "מדינה כובשת" אלא מכוח היותה מי שבאה במקומה של ממשלת המנדט, וכנציגתו של העם היהודי (ראו: שם, בפסקאות 11-15, בעמ' 769-775. ראו בעיקר בעמ' 774). לעניין זה ראו גם אליאב שוחטמן "הכרזת העצמאות כמקור לזכויותיו הלאומיות של העם היהודי על ארץ-ישראל" משפט וממשל ה 427 (תש"ס); אליאב שוחטמן "חוקיותה וחוקתיותה של התיישבות יהודית בארץ-ישראל" משפט וממשל ו 108 (תשס"א); צבי בלום, לעיל ה"ש 22; בג"ץ 61/80 העצני נ' מדינת ישראל, פ"ד לד(3) 595 (1980), שהוזכר בפסק הדין של הרוב והתומך בתזה של תפיסה לוחמתית (עניין המועצה האזורית חוף עזה, שם, בעמ' 514-515).
לשלמות התמונה אעיר כי השופט אדמונד לוי, לאחר יציאתו לגמלאות, מונה – יחד עם שופטת בית המשפט המחוזי בתל אביב (בדימוס), תחיה שפירא , ועם השגריר אלן בייקר – על ידי ראש הממשלה בנימין נתניהו ושר המשפטים יעקב נאמן, להכנת דו"ח על מעמד הבנייה באזור יהודה ושומרון, הדו"ח – הידוע כדו"ח אדמונד לוי – הוגש ביום א תמוז התשע"ב (21.6.2012). הפרק הראשון של הדו"ח (עמ' 2-13), שכותרתו "מעמד שטחי יהודה ושומרון מנקודת ההשקפה של המשפט הבינלאומי", קבע כי אין "תפיסה לוחמתית", ומדינת ישראל זכאית להקים התנחלויות בכל אזור יהודה ושומרון.
בכל מקרה, בניגוד לעמדת הרוב בעניין המועצה האזורית חוף עזה, עמדת השופט לוי הייתה כי ההתיישבות בשטחים המיועדים לפינוי מעולם לא נועדה להיות "זמנית", באשר אותה "זמניות" לא התחייבה לא מכוח הדין הנוהג ולא מנקודת ראותם של מנהיגי המדינה לדורותיהם. כפועל יוצא מכך, עומד למתיישבים עקרון ההסתמכות, שעל יסודו בנו את חייהם בשטחים אלה (עניין המועצה האזורית חוף עזה, שם , פסקה 15, בעמ' 775-777).
(ד) תוצאתם של חוק ההתנתקות ושל החלטת הממשלה המאשרת את הפינוי – פינוי יהודים שהתיישבו כדין בגוש קטיף ובצפון השומרון – עומדת בסתירה מוחלטת לעקרונות ולערכים של מגילת העצמאות, וכמוה כשלילה של זכות יסוד, שאין נעלה ממנה, של המתיישבים כפרטים וקהילות ושל היהודים כעם. עקרונותיה של מגילת העצמאות נקלטו דרך סעיף 1 לחוק־יסוד: כבוד האדם וחירותו והפכו לחלק מהתשתית הקונסטיטוציונית המחייבת במדינת ישראל, לכן לשם שלילתה של זכותו של העם היהודי להקים בארץ-ישראל את ביתו, המעוגנת במגילת העצמאות, נדרש חוק יסוד (שם, בעמ' 769-778).
(ה) בחוות דעתו של השופט לוי יש חידוש עקרוני, המתייחס למשמעות המשפטית של מצע מפלגה לכנסת, ומה קורה כאשר הצבעה בכנסת, סותרת חזיתית את המצע האמור. לדבריו, ניתן להעלות על הדעת מצבים נדירים שבהם סטייה ממצע פוליטי ומעקרונות יסוד של מפלגה תהא כה גסה וקשה, עד כי לא יהיה מנוס מלקבוע כי היא בלתי סבירה. אכן, מציין השופט לוי, כי טענה מסוג זה אינה טענה שבית־המשפט יידרש לה מעשה של שיגרה. על הטוען לכך להראות כי הפרת המצע נוגעת במחויבות מרכזית שהמפלגה נטלה על עצמה, וכי עליו להראות כי הסטייה ממחויבות זו כמוה כעיוות מהותי של רצון הבוחרים, עד כי אין לראות בה תוצאה טבעית של הליך דמוקרטי. ההצבעה לקבלת תוכנית ההתנתקות היא – להשקפת השופט לוי – אחת מן המקרים הנדירים האלה (שם, בעמ' 792).
(ה) אף לעניין התכלית של ההתנתקות, גישתו של השופט לוי, אינה כדעת הרוב. התכלית העומדת בבסיס הפגיעה בזכויות יסוד של העותרים לא זו בלבד שלא התבררה דייה, אלא שמהנתונים שהוצגו בפני בית המשפט העליון, ברור כי בתוכנית ההתנתקות כרוכות סכנות מרחיקות לכת אשר הופכות את אותה תכלית גם ללא ראויה (שם, בעמ' 810). מקום שהתכלית אינה ידועה, או גרוע מכך – מקום שמוכח כי התכלית הנטענת מופרכת מיסודה – כי אז אמצעי דרקוני כמו פינוי מתיישבים מבתיהם ומאדמתם אינו עונה אף על אחד ממבחני המידתיות, ועל כן הוא גם בלתי חוקי. לפיכך יש לבטל את החלטת הממשלה על אישור הפינוי ואת חוק יישום ההתנתקות (שם, בעמ' 813-814).
[42] עניין המועצה האזורית חוף עזה, שם, פסקה 78, בעמ' 559-560.
[43] שם, פסקאות 79-80, בעמ' 560.
[44] השוו את האמור לעיל בה"ש 8, ואת מאמריי על תחולה פרסונלית של הדין הישראלי על המתיישבים בשטחים המוחזקים.
[45] עניין המועצה האזורית חוף עזה, פסקה 81 רישא, בעמ' 560.
[46] שם, פסקה 81 סיפא, בעמ' 561.
[47] שם, פסקאות 82-83 , בעמ' 561-563.
[48] שם, פסקאות 84-118 , בעמ' 563-579.
[49] שם, פסקה 119, בעמ' 580.
[50] חוק להסדרת ההתיישבות ביהודה והשומרון, תשע"ז־2017, ס"ח 410.
[51] ראו דיון לעיל בפרק ה.
[52] סעיף 8 לחוק ההסדרה. למותר לציין כי בכל חוקי ההפקעות בישראל וביהודה ושומרון, הפיצוי עומד על 100% בלבד. בג"ץ 1308/17 עירית סלואד נ' הכנסת (2020) (עניין ההסדרה). דעת הרוב נכתבה על ידי הנשיאה אסתר חיות, אליה הצטרפו השופטים חנן מלצר, ניל הנדל, עוזי פוגלמן, יצחק עמית, דפנה ברק-ארז, מני מזוז וענת ברון. דעת המיעוט הייתה של השופט נעם סולברג.
[53] עניין ההסדרה, שם, בפסקה 36 בפסק דינה של הנשיאה חיות. ב"כ המועצה האזורית מטה בנימין, עו"ד שמחה רוטמן (לימים יו"ר וועדת החוקה, חוק ומשפט של הכנסת), טען כי העותרים לא הוכיחו כלל את בעלותם על השטחים שחל עליהם חוק ההסדרה, ולכן אין להם זכות עמידה. על בסיס כך טען כי יש לדחות את העתירה על הסף. הנשיאה חיות דחתה את הטענה האמורה, כי, לגישתה, יש מעמד לעותרים. על כל פנים, לא הוכחה כי לעותרים בעלות על המקרקעין נשוא חוק ההסדרה.
[54] חוק להסדרת ההתיישבות ביהודה והשומרון, התשע"ז־2016, ה"ח 44. הצעת החוק הוגשה על ידי חברי כנסת מטעם ועדה משותפת של ועדת החוקה, חוק ומשפט וועדת החוץ והביטחון של הכנסת. לאחר ההצעה מופיעים שמותיהם של חברי הכנסת הבאים: בצלאל סמוטריץ', יואב קיש, שולי מועלם-רפאלי, דוד ביטן, אורן אסף חזן. לגלגולי הצעות החוק הפרטיות ראו בעניין ההסדרה, שם, בפסקאות 19-21 בפסק דינה של הנשיאה חיות.
[55] בתקופת הממשלה שהוקמה בשנת 2022, היו פעמים רבות בהן הממשלה או אחד משריה יוצגו על ידי עורך דין פרטי, והיועצת המשפטית לממשלה ייצגה את עצמה, והתיימרה לייצג את "האינטרס הציבורי". פיצול הייצוג התחיל עם הקמת הממשלה, והחלטת ראש הממשלה, בנימין נתניהו, למנות כשר את ח"כ אריה מכלוף דרעי. ראו: בג"ץ 8948/22 שיינפלד נ' הכנסת (נבו 18.1.2023). ראו ניתוח מפורט של פסק דין זה, בספרי: משה דרורי, התשובה במשפט הישראלי – הבחירה החופשית והתשובה: ערכים יהודיים ומקומם בשיטת משפט הישראלית 316-350 (מכון משפטי ארץ, תשפ"ה). מאז הפך הדבר לחזון נפרץ ובכל דיון בבג"ץ שיש לו חשיבות ממשלתית והוא בעל הד ציבורי, העדיפה מי ששימשה בתור היועצת המשפטית לממשלה, גלי בהרב־מיארה, לחבור לעותרים במקום למלא את תפקידה המקורי ולייצג את הממשלה. ניתוח התופעה ומשמעויותיה ראויים למאמר נפרד.
[56]עניין ההסדרה, לעיל ה"ש 54, בפסקה 23 לפסק דינה של הנשיאה חיות.
[57] מנשר מס' 2, לעיל בה"ש 1: "היועץ מיקד את עמדתו בעיקר בשאלת חוקתיות ההסדר הקבוע בחוק, אך הוא הוסיף וציין כי שאלת סמכותה של הכנסת לחוקק בשטחי האזור אינה נקיה מספקות וכי ישנם טעמים כבדי משקל נגד החלה ישירה של חקיקה ראשית בשטח המוחזק בתפיסה לוחמתית, בפרט ככל שהדבר נוגע לשליטה הישראלית באזור. בהקשר זה הוטעם על ידו כי החלה ישירה של נורמה חקיקתית בשטחי האזור סותרת את הפרקטיקה הנקוטה על ידי ממשלות ישראל מזה כ-50 שנים ואת מנשר מס' 2".
[58] עניין ההסדרה, שם, בפסקה 23 בפסק דינה של הנשיאה חיות. גם ב"כ המועצה האזורית מטה בנימין, תמך בעמדת הממשלה, שלפיה סמכות הכנסת לחוקק חוקים החלים על אזור יהודה ושומרון, כאמור שם, בפסקה 27.
[59] שם, בפסקה 30 בפסק דינה של הנשיאה חיות.
[60] שם, בפסקה 31.
[61] שם, בפסקה 4 בפסק דינו של השופט סולברג.
[62] שם, בפסקאות 5-6.
[63] שם, בסיפא פסקה 43 בפסק דינה של הנשיאה חיות.
[64] שם.
[65] שם, בפסקאות 13-18 בפסק דינו של השופט סולברג. מובאות שם העובדות המוכיחות את כשל השוק, כולל דברי חברי כנסת בפרוטוקול רשמי של דברי הכנסת (כמצוטט, בפסקה 17, שם). השופט חנן מלצר, משופטי הרוב, הסכים לעובדה זו (ראו שם, בפסקה 9א בפסק דינו של השופט חנן מלצר. בעקבות כך, פליאה בעיני כיצד כותבת הנשיאה, השופטת אסתר חיות: "לא הובאו בפנינו נתונים כלשהם […] באשר לתופעה לפיה ישנם תושבים פלסטינים המעוניינים למכור את זכויותיהם במקרקעין, אך אינם עושים כן בשל איסורים החלים עליהם בהקשר זה". (שם, בפסקה 62 בפסק דינה של הנשיאה חיות; מצוטט שוב שם, בפסקה 13 בפסק דינו של השופט סולברג).
[66] סעיף 5 לחוק־יסוד: הממשלה, ס"ח 4. תיקון 11 לחוק היסוד.
[67] בג"ץ 2435/23 יקירביץ נ' הממשלה (נבו, 2.7.2024). (להלן: עניין יקירביץ).
[68] שם, החלטה מיום 23.3.2022.
[69] שם, החלטה מיום 8.5.2023.
[70] שם, בפסקה 4.
[71] שם, בפסקה 5 בפסק דינו של השופט שטיין: "ראשית, אציין כי טענות העותרים מושתתות על השערות כלליות, אשר יכול שתתגשמנה ויכול שלא תתגשמנה. העותרים אינם מצביעים על שום תרחיש קונקרטי שהתממשותו תיצור מעשה עשוי שאין לו הופכין ותסב להם או לציבור הישראלי – שאותו העותרים באים לייצג – נזק לאו-בר-תיקון. טעם זה לבדו מצדיק את דחיית הבקשה לצו ביניים".
[72] שם, בפסקאות 6-7: "[…] שומה עלינו להשעין את החלטתנו על חזקת התקינות […] ולבכר את עמדת נציגיו הרשמיים של הציבור […]".
[73] שם, בפסקה 8.
[74] שם, בפסקה 9.
[75] עניין יקירביץ, לעיל ה"ש 67. פסק הדין ניתן על ידי השופטים יעל וילנר, עופר גרוסקופף ויחיאל כשר.
[76] קמצ"מ, מס' 51, מיום 22.12.1982, בעמ' 56 (להלן: צו הקמת המנהל האזרחי).
[77] קמצ"מ, מס' 276, מחודש יולי 2024, עמ' 13376.
[78] סעיף 1 לצו הקמת המנהל האזרחי, לעיל ה"ש 76, קובע: "'סגן ראש המינהל האזרחי לעניינים אזרחיים' – מי שימונה על ידי ראש המינהל האזרחי להיות סגן ראש המינהל האזרחי לעניינים אזרחיים". סעיף 5א(א) שם: "סמכות הנתונה לראש המינהל האזרחי לפי צו זה או מכוח הדין ותחיקת הבטחון, לרבות הסמכות להתקין תקנות, ובפרט הסמכויות מכוח תחיקת הביטחון המפורטות בתוספת השלישית לצו זה והתקנות שהוצאו מכוחה, רשאי ראש המינהל האזרחי לאצול, כולה, מקצתה, או בסייגים, לסגן ראש המינהל האזרחי לעניינים אזרחיים".
[79] סעיפים 5א(ב) ו־5א(ג) לצו הקמת המנהל האזרחי, שם קובעים כדלקמן:
"(ב) הואצלו לסגן ראש המינהל האזרחי לעניינים אזרחיים סמכויות בהתאם לאמור בס"ק (א), הרי שעל אף האמור בצו בדבר פרשנות [נוסח משולב] (יהודה והשומרון) (מס' 1729), התשע"ד-2013, הגדרת המונח "היועץ המשפטי" בדברי החקיקה ובדין לגביהם הוסמך, בכל הנוגע להפעלת סמכויות אלו על-ידי סגן ראש המינהל האזרחי לעניינים אזרחיים או מי מטעמו, תהיה "היועץ המשפטי למערכת הביטחון.
(ג) על אף האמור בסעיף 1 לצו בדבר פרשנות [נוסח משולב] (יהודה והשומרון) (מס' 1729), התשע"ד-2013, בכל מקום בו נצרך סגן ראש המינהל האזרחי לעניינים אזרחיים או מי שכפוף לו לאותו עניין, להיוועץ ביועץ משפטי או לקבל אישורו, בין מכוח דין ובין שלא מכוח דין, ייוועץ סגן ראש המינהל האזרחי לעניינים אזרחיים או מי שכפוף לו לאותו עניין, ביועץ המשפטי למערכת הביטחון או מי מטעמו."
[80] בעניין יקירביץ, לעיל ה"ש 67, מופיעים מספרי סעיפים ומוזכרים קטעים המתחילים במילה פלונית ומסתיימים במילה אלמונית. אם מטרת כתיבת פסק הדין ופרסומו לציבור היא שקיפות – כי אז המטרה הוחטאה, שכן לא ניתן להבין כלל מה הם התיקונים שביקש בית המשפט מן השרים.
[81] שם, בפסקה 14.
[82] שם, בפסקאות 20-22 לפסק דינה של השופטת יעל וילנר (השופט יחיאל כשר הסכים לדבריה).
[83] השופט השלישי בהרכב, עופר גרוסקופף, הסכים לתוצאה, אך הביע את דעתו, בנפרד: "כשלעצמי, אינני משוכנע כלל שהתיקונים שנעשו במסמך ההבנות יש בהם כדי לרפא את הפגמים המהותיים שנפלו באופן בו הוסדרו הדברים בו מלכתחילה. כך, בהינתן שתיקונים אלה הוכנסו ביוזמת בית המשפט, יותר משנתיים לאחר שנחתם מסמך ההבנות. במצב דברים זה מתעורר חשש כבד כי "הסוסים כבר עזבו את האורווה", דהיינו, כי התפיסה לפיה המערך האזרחי במינהל האזרחי נפרד ואוטונומי מהמערכת הכפופה למפקד הצבאי, וכפוף לשר הנוסף בלבד, כבר מוטמעת היטב בשטח, כך שכל תיקון פורמאלי במסמך ההבנות כבר לא יועיל לשנותה. אם זהו אכן המצב שנוצר בשטח, פשיטא כי על המשיבים לנקוט בצעדים אופרטיביים נוספים שיבטיחו כי מערך הכפיפויות הנורמטיבי יוחזר על כנו – ולא רק להלכה, אלא גם למעשה".
[84] לאחר השלמת כתיבת המאמר, ובשלבי עריכתו הסופיים, חוקקה הכנסת את חוק עונש מוות למחבלים, התשפ"ו־2026, ס"ח 470. מבלי להידרש לגופו של החוק ולמשמעויותיו הנורמטיביות – עניין המצדיק דיון נפרד – ראוי לציין כי הטכניקה החקיקתית שננקטה בו רלוונטית במישרין לדיון המוצג במאמר זה. בסיווג צורות החקיקה של הכנסת החלות על אזור יהודה והשומרון, יש מקום להוסיף קטגוריה נוספת. קטגוריה זו באה לידי ביטוי בסעיף 3 לחוק, שכותרתו "עונש מוות ביהודה ושומרון", ולפיו: "שר הביטחון יורה למפקד כוחות צבא הגנה לישראל באזור לתקן, בתוך 30 ימים מיום תחילתו של חוק זה, את הצו בדבר הוראות ביטחון […]". משמעותו של הסדר זה היא כי הכנסת אינה מחילה את הדין הישראלי במישרין על האזור, ואף אינה קובעת הסדר נורמטיבי החל בו באופן ישיר, כפי שנעשה בדברי חקיקה שנדונו לעיל. תחת זאת, הכנסת קובעת בחקיקה ראשית כי שר הביטחון – כרכיב של הרשות המבצעת – יורה למפקד הצבאי באזור, אף הוא חלק מן הרשות המבצעת, לתקן את החקיקה הצבאית החלה באזור.
יש לזכור כי הצו בדבר הוראות ביטחון, אשר תיקונו נדרש מכוח סעיף 3 לחוק, מהווה חלק מן החקיקה הראשית במובנה הפנימי של שיטת המשפט החלה באזור יהודה והשומרון. לפיכך, מדובר במנגנון עקיף של עיצוב הנורמה החלה באזור, באמצעות הפעלת שרשרת סמכויות בתוך הרשות המבצעת, המעוגנת בחקיקה ראשית של הכנסת. מבחינה חוקתית, אין בהסדר זה קושי עקרוני, ככל שהוא עומד בדרישות חוקי היסוד. עם זאת, הטכניקה שנבחרה מעוררת קושי מושגי, שכן היא יוצרת זיקה מורכבת בין שתי שיטות משפט נבדלות – המשפט הישראלי והמשפט החל באזור – אשר לכל אחת מהן מסגרת נורמטיבית עצמאית.
ניתן לשער כי לבחירה בטכניקה זו עומד גם שיקול מוסדי: עיגון ההסדר בחקיקה ראשית של הכנסת מצמצם את האפשרות לשינויו באמצעות פעולה מנהלית עתידית של שר הביטחון, ומותיר את ביטולו, ככל שיידרש, להליך חקיקה מלא של הכנסת. בכך יוצר המחוקק מנגנון המקשיח את האפשרות לשינוי ההסדר בעתיד.
