|
Getting your Trinity Audio player ready...
|
תפקיד הסנגור הוא להכין את לקוחו לעדות – הן בטרם עלותו לדוכן והן תוך כדי ניהול ההליך. ההכנה משרתת את גרעין ההליך ההוגן: צמצום פערי הכוחות בין נאשם לבין מערך המדינה על זרועותיה – הפרקליטות והמשטרה. מכאן השאלה: האם ניתן למנוע מן הנאשם להיוועץ בסנגורו תוך כדי ההליך, ובפרט בזמן הפסקה במהלך חקירה נגדית, שעה שאין בנמצא אינדיקציה קונקרטית לשיבוש מהלכי משפט אלא לכל היותר חשש ערטילאי לתיאום עדויות?
במאמר זה נבקש להראות כי החזקה הדיונית צריכה להיות של גישה חופשית להיוועצות ככלל. סטייה ממנה תיתכן רק מטעמים כבדי משקל, מנומקים ומידתיים, ובדרך שתפגע בזכות פחות ככל האפשר (למשל איסור שיח על שאלה מסוימת שטרם הסתיימה – ולא איסור גורף על עצם הפגישה). נטען כי איסור גורף לפגוש עורך דין במהלך חקירה נגדית, בוודאי בהפסקות משמעותיות, פוגע בליבת הזכות להליך הוגן ולייצוג, חורג מן המידתיות, ועלול לעוות את האיזון הרצוי בין גילוי האמת לבין זכויות נאשמים. לצורך כך נציג את המסגרת הנורמטיבית בדין הישראלי, ננתח את ההצדקות והסיכונים ונציע מבחן מעשי ומדורג לניהול ראוי של הסוגייה בבתי המשפט.
הזכות לייצוג ולהיוועצות עם עורך דין היא אבן־יסוד של ההליך הפלילי. היא נגזרת מהזכות להליך הוגן ומהזכות לחירות ולכבוד האדם, זכויות המעוגנות בחוק־יסוד: כבוד האדם וחירותו, כשפגיעה בזכויות אלו מצריכה הסמכה מפורשת והצדקה מהותית, ונבחנת בכלי המידתיות.[1] ההבחנה הקלאסית היא בין הכנה ותיאום לגיטימיים – סיוע לנאשם להבין את המסגרת הדיונית, ריענון זיכרון בהישען על חומר ראיות קיים, ליווי בהתמודדות עם המתח הדיוני, בניית אסטרטגיה – לבין עיצוב עדות פסול או שידול לעדות שקר. כללי האתיקה המקצועית ואיסורי שיבוש מהלכי משפט אוסרים באופן חד־משמעי השפעה פסולה על תוכן העדות, אולם אינם אוסרים ואף מחייבים הכנה מקצועית לגיטימית – כפי שנסביר להלן.
לבית המשפט מוקנית סמכות רחבה לנהל את הדיון, לשמור על תקינותו ולהגן על טוהר ההליך. סמכות זו מאפשרת, במקרים חריגים, לקבוע מגבלות נקודתיות כדי למנוע שיבוש, לרבות הוראות לגבי התנהלות עדים בהפסקות. ואולם, בהפעילו סמכות זו עליו לאזן מול זכות הייצוג ולבחון: (1) האם קיימת תשתית קונקרטית לחשש לשיבוש; (2) האם ניתן להשיג את התכלית באמצעי פחות פוגעני – למשל הנחיה מפורשת שלא לשוחח על שאלה מסוימת שטרם הסתיימה; (3) האם נקבעו מגבלות זמן והיקף ברורים; (4) האם ההחלטה מנומקת על פני הפרוטוקול ומאפשרת ביקורת של ערכאת ערעור, גם אם מדובר בהחלטה בדיעבד, בחלוף זמן רב, או ערכאת ערר כפי שנציע בהמשך.
חשש כללי ובלתי ממוקד ל"תיאום עדויות" אינו מצדיק, כשלעצמו, איסור גורף על היוועצות. החשש לשיבוש הוא עילת פגיעה בזכות רק אם הוא נשען על עובדות ונסיבות ממשיות (למשל: ניסיון שיבוש קודם, קשרי חוץ חריגים, פערי זמן קצרים בין מקטעי חקירה בנושאים רגישים). גם אז, האמצעי הראוי הוא בדרך כלל איסור תוכני מוגבל – אין לשוחח על נושא X עד תום החקירה הנגדית בעניינו ולא מניעת פגישה או קשר בכלל. איסור כזה לא יהיה מידתי, כדברי השופט ברק:
"עד כמה שהמשפט הישראלי פוגע בזכות חוקתית, עליו לקיים את דרישותיה של פסקת ההגבלה […] המידתיות בפסקת ההגבלה החוקתית ממלאת תפקיד מרכזי בתורת זכויות האדם […] התועלת החברתית תוך גרימת נזק קטן יותר לזכות החוקתית […] (מידתיות במובן הצר) […] כפות המאזניים נבחנות בהשוואה לחלופה".[2]
מכאן שחשש ערטילאי אינו די לשם שלילת ההיוועצות; רק מסוכנות קונקרטית, מבוססת ראיות, שאינה ניתנת לנטרול באמצעים מתונים יותר, יכולה להצדיק איסור תוכני נקודתי ומוגבל בזמן, ולא איסור גורף.
ההיגיון שמאחורי איסור זמני בשעת חקירה נגדית הוא הרצון למנוע הפעלת השפעה על עד המצוי תחת "התשה דיונית" (Judicial Harassment). אולם לגבי הנאשם, שאינו עד זר אלא בעל־דין שמרכז ההליך נסוב עליו, קיימות הצדקות לחזק דווקא את נגישותו לייעוץ: ניהול סיכונים, התמודדות עם פרובוקציות, עדכון אסטרטגיה לפי התפתחות הדיון והגנה מפני פגיעה בזכויותיו.[3]
לכן, נקודת האיזון הראויה היא זו:
חיזוק לעמדתנו ניתן למצוא גם בדין האמריקאי. בארצות־הברית, הלכה פדרלית קבעה כי איסור פלילי גורף על פגישת נאשם עם עורך דינו בין מקטעי עדותו פוגע בליבת זכות הייעוץ והוא פסול; עם זאת, הוכרה סמכות לאסור התייעצות במהלך הפסקה קצרה במיוחד באמצע חקירה בנושאי העדות עצמם, כל עוד ההגבלה מצומצמת ומנומקת.[4] הקו המבחין הוא משך ההפסקה והיקף האיסור. יתרה מכך, חוות דעת אתית שפורסמה באתר לשכת עורכי הדין האמריקאית הבהירה שהכנה מקצועית של עד היא בבחינת חובה, אך אסורים השפעה בלתי הוגנת או ניסוח תשובות שקרי או מטעה.[5]
היעדר קריטריונים סדורים יוצר אי־ודאות, פערים בין אולמות שיפוט, וכן פיתוי להשתמש באיסורים גורפים בשם "מניעת שיבוש" יוצרים את הצורך להציע מבחן אחיד. המבחן להלן מורכב משני שלבים: בשלב א ננעלת הדלת בפני החלטות אינטואיטיביות או מבוססות "רחשי לב", שכן נדרשת הצדקה קונקרטית ומבוקרת לעילה. רק לאחר שההצדקה מבוססת, עוברים לשלב ב שבו מופעלת המידתיות. הסדר הזה מבטיח שהשאלה "האם בכלל לפגוע בזכות ההיוועצות?" תופרד מהשאלה "אם כבר פוגעים – איך עושים זאת באופן המצמצם את הפגיעה?". כך המבחן עונה על שני אתגרים חוזרים, חשש ערטילאי שמדרדר לאיסור גורף – נחסם בשלב א, ואמצעי עודף שנבחר מטעמי נוחות – נבלם בשלב ב באמצעות חובת חלופה פוגענית־פחות.
גם היתרון המוסדי הוא כפול: הוא יוצר אחידות וצפיות לשחקנים (שופטים, תביעה, סניגוריה), ומייצר פרוטוקול הנמקה שיפוטי קצר וברור, שקל לבקרו.
אנו מציעים מבחן אופרטיבי דו־שלבי:
שלב א: קיומה של הצדקה קונקרטית
שלב ב: מידתיות ומבנה ההגבלה
יישום מבחן זה יניב תוצאה צפויה וברורה: ברירת המחדל – מתירים היוועצות; ההגבלה – נקודתית, קצרה ומנומקת. כך נשמרים הן טוהר ההליך והן זכות הייצוג.
המסגרת הדו־שלבית המוצעת מממשת איזון עקרוני בין שתי תפיסות היסוד של המשפט הפלילי. שלב א, שמשמש בתור הצדקה קונקרטית, נותן משקל לפרדיגמת Crime Control. הכרה בצורך אפקטיבי למנוע שיבוש, אך נועל את השער בפני שימוש יתר באמצעות דרישת אחיזה עובדתית ולא חשש ערטילאי. שלב ב, בו מתעצבת ההגבלה במידתיות, מגלם את ה־Due Process, בחירה מוכרחת באמצעי הפחות פוגעני (גידור תוכני, תחימה בזמן ונימוק גלוי), תוך שמירה על חזקת החפות וזכות הייצוג. כך, היעילות המוסדית אינה באה על חשבון הוגנות ההליך: ההתערבות מתרחשת רק כשיש מסוכנות אמיתית, וגם אז היא מדויקת ולא גורפת. מודל עבודה כזה מונע גלישת הדיון לכיוון Crime Control טהור מחד גיסא, ומבטיח דיוק דיוני־ראייתי מאידך גיסא.[6]
נראה כי האיזון הנכון בין טוהר ההליך לבין זכויות נאשמים אינו מושג באמצעות איסורים גורפים הפוגעים בליבת זכות ההיוועצות, אלא באמצעות ניהול ממוקד ומידתי. בגישה זו תומכות גם הוראות חוק העונשין וכן כללי לשכת עורכי הדין שאוסרים בכל מקרה על שידול לעדות שקר, תיאום עדויות שלא כדין או הצגת עובדות ביודעין שאינן אמת.[7] מאידך, הכללים בחוק סדר הדין הפלילי וכן הפסיקה מכירים בלגיטימיות ואף בחיוניות של ייצוג על ידי סנגור, הכולל גם הסבר המסגרת המשפטית, תרגול עמידה בחקירה, סקירת מסמכים קיימים וריענון זיכרון לפני חקירה.[8] מכאן שהפתרון לחרדת השיבוש איננו שלילה גורפת של מפגש – אלא גידור מקצועי. יתרה מכך, חובותיו של עורך דין כלפי לקוחו נגזרות ממקורות נורמטיביים שונים שמכוחם חלה חובה על עורך הדין המייצג לפעול בנאמנות ולתת ללקוחו הגנה משפטית תוך הפעלת שיקול דעת מקצועי:
"הלכה מושרשת היא כי עורך־דין חב ללקוחו חובת זהירות, להגן על ענייניו ולפעול בעבורו במיומנות, במקצועיות ובנאמנות. הפרת חובה זו מקימה אחריות מכוח עוולת הרשלנות שבפקודת הנזיקין, כשבסיס נוסף לחבות עורך־דין כלפי לקוחו הוא בסיס חוזי. התרשלות בייצוג עניינו של הלקוח, ועל אחת כמה וכמה התנהגות שיש בה הפרת אמונים […] עשויות לשמש עילה לתביעה […] הסטנדרט הוא רמת המיומנות והזהירות הנדרשת מבעל מקצוע כלפי מי שהוא חב כלפיו, לצד כללי האתיקה הקובעים את נורמות ההתנהגות הראויות לעורך-דין".[9]
חשוב לזכור, הסנגור מבצע את מלאכתו. הנחה מוקדמת לגבי מניעיו או כוונותיו הפסולות של הסנגור לפגוע בעבודת בית המשפט היא פסולה כשעצמה והאיסור הגורף לייצוג הלקוח כתוצאה ממנה אינו חוקתי. כמאמר המשפט הידוע של קפקא:
"Defence is not really allowed under the law, it's only tolerated,
and there is even some dispute about whether the relevant parts of the
law imply even that. So strictly speaking, there is no such thing as a
counsel acknowledged by the court.".[10]
אזכור מוצע: לירן אוחיון ודורון מנשה "זכות ההיוועצות במהלך חקירה נגדית והגבולות הדיוניים" רשות הרבים (3.10.2025).
[1] בג"ץ 3412/91 סופיאן נ' מפקד כוחות צה"ל באיזור חבל עזה, פ"ד מז(2) 84 (1993).
[2] אהרן ברק מידתיות במשפט – הפגיעה בזכות החוקתית והגבלותיה 165, 211, 436 (2010).
[3] בשולי הדברים חשוב להדגיש כי הדברים מקבלים משנה תוקף בתיקי צווארון לבן כי אז מדובר בחקירות נגדיות רב־פרקיות.
[4] ראו Perry v. Leeke 488 U.S. 272 (1989).
[5] ABA Formal Opinion 508 (8/2023).
[6] ראו למשל: Herbert L. Packer, The Limits of the Criminal Sanction, 149-239 (1968).
[7] ראו סעיפים 2, 32(א), 34 ו־37(ג)(1) לכללי לשכת עורכי הדין (אתיקה מקצועית), התשמ"ו־1986.
[8] ראו סעיף 15א(א)(1) לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב־1982. מטרת סעיף זה היא להודיע לנאשם על הסיכון הצפוי לו באם יורשע בדין, זאת בין היתר על מנת שיוכל לשקול ייצוג על ידי עורך דין ולהתגונן כראוי בהליך הפלילי; רע"פ 8058/12 אבו לבן נ' מדינת ישראל (נבו 12.11.2012): "תכליתה של החובה הקבועה בסעיף היא בראש וראשונה להבטיח את זכותו של נאשם לייצוג. תכלית זו נלמדת מן האיסור העקרוני הקבוע בסעיף 15ב, שלפיו "לא יטיל בית משפט עונש מאסר בפועל על נאשם שאינו מיוצג", ומסעיף 15א(ג) הקובע כי "מסר התובע הודעה לפי הוראות סעיף זה, ימונה לנאשם שאינו מיוצג, סניגור". כלומר, הדברים מתנקזים לשאלת הייצוג"; רע"פ 9698/17 בכריה נ' מדינת ישראל (נבו 22.1.2018); בג"ץ 4974/92 רובין נ' לוי, פ"ד מו(5) 772, 780 (1992): "מי שנטל על עצמו ייצוגו של נאשם, אחריות נטל על עצמו לייצוג מרשהו עד לגמר משפטו, ואין הוא יכול להיפטר מעולה".
[9] ע"א 2625/02 נחום נ' דורנבאום, פ"ד נח(3) 385 (2004).
[10] Kafka, The Trial, Chapter 7, p.76.
