מבוא

ביום 24.9.24 דחה בית המשפט המחוזי בחיפה את ערעור המדינה על זיכויו של שוטר משטרת ישראל (להלן: פרשת פלוני), שזוכה בבית המשפט השלום בחיפה מאישום בגרימת מותו ברשלנות של בחור צעיר בשם סולומון טקה – אירוע שעורר סערה רבתי בישראל.[1] פסקי הדין המזכים, של בית המשפט השלום בתחילה ומאוחר יותר של בית המשפט המחוזי, התבססו על קביעתם כי במעשיו של פלוני שגרמו למותו של טקה התגבש הסייג של "הגנה עצמית" לפי סעיף 34י לחוק העונשין, התשל"ז־1977.

כשמונה שנים קודם לכן, ביום 18.2.16, זיכה בית המשפט העליון שוטר אחר בשם ניר סומך (להלן: פרשת סומך) מעבירת ההריגה בה הורשע בערכאה הדיונית.[2] גם זיכוי זה התבסס על הקביעה כי במעשיו של סומך שגרמו למותו של המנוח בפרשה זו התגבש הסייג של "הגנה עצמית" לפי סעיף 34י לחוק העונשין.

עניינו של המאמר בסוגיות העקרוניות שפסקי הדין הללו מעוררים ביחס לשאלת טיבו של סייג ההגנה העצמית: טיבם של סייגי האחריות בכלל ובשאלת זיקת התוכן האפשרית שבין סייגי האחריות לבין תוכני יסודות העבירה.

הפרק הראשון ידון בהבחנה שבין סייג של "הצדק" לסייג של "פטור", על רקע הקביעה הפסיקתית בישראל שאפיינה את סייג ה"הגנה עצמית" כ"הצדק". הפרק השני יבקש להראות מדוע טעמי זיכויים של פלוני וסומך בפסק הדין הנזכרים הולמים, לכאורה, את מאפייניו של סייג מסוג "פטור", באופן המעורר את השאלה אם ניתן היה להעניק להם סייג זה בנסיבות העניין. הפרק השלישי ידון בתמצית בשאלה האם ניתן לאפיין, אפריורית, כל סייג מסייגי האחריות הפלילית כ"הצדק" או כ"פטור", והאם – כפועל יוצא משאלה זו – ניתן להתייחס בנסיבות מסוימות לסייג "ההגנה העצמית" גם כסייג של "פטור". בפרק הרביעי תידון שאלת סמכותו של בית המשפט לזכות אדם על יסוד סייג לאחריות שהוא פרי פיתוחה של הפסיקה (במובחן מסייג סטטוטורי) ובשאלת האפשרות לבסס את זיכויים של פלוני וסומך מכוח סמכות זו. בפרקים החמישי והשישי תידון השאלה אם ניתן לנתח את זיכויים של פלוני וסומך כזיכוי המבוסס על אי־התגבשותו של יסוד מיסודות העבירה, וזאת על דרך הצגה של קשר יסודי, הקיים בדין המשווה, בין תוכנם הרעיוני של סייגי האחריות הפלילית לבין תוכני יסודות העבירה. הפרק השישי יניח הסבר לקושי שמציבה מסורת מבנה האחריות הפלילית בדין בישראל על אפשרות זו. הפרק השביעי והאחרון יציג בתמצית נפקות מרכזית של הקושי האמור שעניינה המנעד הצר של טענות ההגנה עומד לטובת נאשמים בפלילים בישראל בהשוואה לזה שעומד לנאשמים בשיטות משפט מערביות מתחרות.

א. הגנה עצמית כסייג של "הצדק"

בפסיקת בית המשפט העליון בישראל זוהה הסייג של "הגנה עצמית" כסייג של "הצדק".[3] אפיון זה מבוסס על הבחנה מקובלת[4] שבין שני סוגי סייגים לאחריות הפלילית – "הֶצְדֵק" (Justification) ו"פְּטור" (Excuse).[5]

ההבחנה בין סייג של "הצדק" לסייג של "פטור" אינה בהירה דיה אך הוצעו לה מספר מאפיינים.[6] המלומד הארט, למשל, טען שמעשה עבירה שנסיבות ביצועו הייחודיות מאפיינות אותו כמעשה שראוי היה לבצע (או, לכל הפחות, ככזה שלא ניתן לטעון לגביו כי לא ראוי היה לבצעו) מגבש סייג של "הצדק"; לעומת זאת, סייג של "פטור" מתגבש במעשה עבירה שניתן לקבוע לגביו כי לא ראוי היה לבצעו, אף כי מטעמים של הגינות או צדק, שיסודם בנסיבות דחק שאליו נקלע המבצע, ראוי מבצעו לסליחה.[7] ניסוח אחר של ההבחנה הוצע על ידי המלומד פלטשר, שטען כי מצב של "הצדק" מניח שיסודות העבירה התגבשו בהתאם להגדרתה אך, חרף האמור, מערער על ההנחה כי מדובר במעשה רע; "פטור" לעומת זאת מבטא הודאה בהנחת היות המעשה שבוצע בנסיבותיו רע לכשעצמו, אף כי מעורר טענה שלפיה נסיבות ביצועו ראויות לסליחה.[8] ההבחנה בין "הצדק" לבין "פטור" מבוססת, אפוא, על הבחנה בין שיפוטו הנורמטיבי של המעשה עצמו, לבין שיפוטו הנורמטיבי של העושה.[9]

על יסוד הבחנה זו מקובל לטעון כי סייג של "הצדק" מאפיין את ההתנהגות העומדת לביקורת בנסיבותיה, כנסבלת (לכל הפחות), או אף כמותרת או רצויה – בחישוב כולל. טענת "הצדק", על פי טיבה זה, היא טענה שלפיה ההתנהגות העומדת לביקורת היא אכן "רעה" במובנים מסוימים (prima-facie wrong-doing); אך בה במידה במובנים אחרים גם "טובה"; ובהסתכלות כוללת – אין מדובר בהתנהגות שהיא יותר רעה מטובה (לכל הפחות).[10] מיקודה של טענת "הצדק" לפי ניתוח זה הוא בשאלת אפיונו הנורמטיבי של ה"מעשה", הנבחן, דרך כלל, על יסוד שיקולים תועלתניים של "עלות־תועלת" חברתית הכרוכים בו.[11] בנסיבות בהן הערך החברתי הטמון במעשה עולה על הנזק החברתי הכרוך בביצועו – ולו רק בכך שבמעשה זה יש כדי להפחית את הנזק העשוי להיגרם בלעדיו (lesser-evils) – ייחשב המעשה כמוצדק אף אם הוא גורם, או עלול לגרום, להתגבשות יסודותיה של עבירה פלילית כלשהי על פי הגדרתה הסטטוטורית.[12]

לעומת סייג ה"הצדק", סייג של "פטור" מבוסס, ככלל, על שיקולים דאונטולוגיים להטלת אחריות פלילית – במובחן משיקולים תועלתניים – ומיקודו בטעמים של צדק, חמלה, או הוגנות כלפי המבצע (העושה), שביצע את המעשה העומד לביקורת בתנאי לחץ או דחק מסוימים, או בתנאים שאינם בשליטתו המלאה.[13] ההנחה ביישום סייג ה"פטור" היא כי במבחני "עלות־תועלת" המעשה הוא רע.[14] כלומר, כזה שהנזק הכרוך בו עולה על התועלת שניתן להשיג באמצעותו ובשל כך הוא מקיים את יסודות העבירה לא רק במובנם הטכני־אובייקטיבי־לשוני (הגדרת העברה) אלא בעיקר במובנם הנורמטיבי – קרי, הוא מבטא בהחלט "מעשה רע" (wrongdoing). אלא שבחינת ההתנהגות בנסיבותיה הקונקרטיות אינה מציגה את העושה באור שלילי, אינה מאפיינת את אישיותו כבלתי נורמטיבית,[15] או לכל פחות אינה מציגה אותו באופן כזה במידה הנדרשת לגינוי הפלילי.

ברוח זו, ועל פי אחת מהגדרותיו, משמש הסייג של "פטור" כחסם או כחיץ בפני אפשרות העתקת השיפוט הנורמטיבי השלילי של המעשה (wrongdoing) אל מסקנה מקבילה של שיפוט נורמטיבי שלילי של העושה (wrong-doer). המעשה הוא "רע" – אך בעליו אינו "רע".[16] וביצוע המעשה בנסיבותיו הייחודיות אינו מאפיין את מבצעו כאדם לא נורמטיבי או את אישיותו כשלילית במישור הנורמטיבי (out of character).[17] טענת "פטור" לפי ניתוח זה כוללת הודאה בביצוע העבירה כ"מעשה רע", אך מערערת על הצידוק שבענישת הפרט בנסיבותיה הקונקרטיות של התנהגותו.[18]

ניסוח אחר של עילת ה"פטור" הוא כי מבצע העבירה, על אף שקיים את יסודות העבירה בהתנהגותו (עשה "מעשה רע"), לא סטה מציפיותיה הנורמטיביות הסבירות של החברה מאדם שנקלע לסיטואציה דומה לזו שבמסגרתה הוא פעל.[19] לפי ניתוח זה, הטוען ל"פטור" נשפט לפי סטנדרט נורמטיבי של התנהגות שהחברה יכולה וצריכה לדרוש באורח סביר מאדם שנקלע למצבו. סטנדרט נורמטיבי זה חייב אומנם להיות גבוה, אבל כזה שאזרח נורמטיבי, שומר חוק, מן היישוב, בעל מידות טובות וכושר עמידה הגיוני בלחצים, מסוגל לעמוד בו באופן סביר.[20] אין מדובר בסטנדרט סובלני מידי, אך גם לא בדרישה לפרפקציוניזם מוסרי.[21]

סביב שאלת נפקותה המעשית של ההבחנה בין "הצדק" ל"פטור" התגלעה מחלוקת: מלומדים אחדים הצביעו על נפקויות ממשיות הנגזרות ממנה;[22] אחרים ערערו עליהן, על מידת תוקפן, או על האפשרות ליישמן באופן עקבי.[23] עם זאת קיימת הסכמה רחבה שלפיה יש להבחנה חשיבות מוסרית וערכית: יש טעם טוב להבחין בין שני סוגי הזיכוי בדין – בין זיכויו של מי שלא ביצע כלל "מעשה רע" (justification), לבין זיכויו של מי שאך ראוי לסלוח לו על מעשה רע לכשעצמו שביצע (excuse).[24] הבחנה מוסרית זו חשובה גם מטעמים של חינוך הציבור והדרכת הכלל.

נפקות חשובה אחרת שיש להבחנה בין "הצדק" ל"פטור" קשורה לאופן הניסוח השונה הנדרש לסייגי אחריות שונים בהתאם למעמדם כ"הצדק" או כ"פטור": אם ענייננו הוא בסייג של "הצדק" אמורה הגדרתו, לדעתי, להיות צרה יותר ותנאי התגבשותו אמורים להיות נוקשים יותר; הגדרת סייג של "פטור" לעומת זאת אמורה להתאפיין כצרה פחות ותנאי התגבשות אמורים להיות נוקשים פחות. הטעם לכך הוא שנסיבות שבכוחן "להצדיק" מעשה שיש סיבות שלא לעשותו הן, בדרך כלל, צרות ומוגבלות יותר מאלה שבכוחן לבסס סליחה בלבד. על חשיבותה היישומית של נפקות זו ארחיב להלן.

ב. הגנה עצמית כסייג של "פטור"?

בפרשיות פלוני וסומך זוכו השוטרים על יסוד קבלת טענתם שלפיה הם פעלו בנסיבות הסייג של "הגנה עצמית". אלא שקריאת נימוקי פסקי הדין בפרשות אלו מעוררת, על פניה, סימני שאלה באשר לאופן שבו הובן במסגרתם מעמדו של סייג זה (כ"הצדק" או כ"פטור"). לצורך הצגתם של סימני שאלה אלו אין צורך להידרש לפרטי האירועים נשוא פרשות אלו ודי להתמקד בנימוקים שהונחו לזיכוי בשני פסקי הדין. מאחר שהניתוח והנימוקים המשפטיים שהונחו לטובת ביסוס זיכויו של סומך בבית המשפט העליון מפורטים ומלאים יותר, אפתח תחילה בהצגתם. לאחר מכן אציג גם בתמצית את נימוקי הזיכוי בפרשת פלוני בבית המשפט המחוזי.

קריאת פסק דינו של בית המשפט העליון בפרשת סומך מלמדת כי מרכז כובד ההכרעה הנורמטיבית שבו נסוב סביב השאלה אם עמדו מעשיו של סומך בתנאי השישי הנדרש להתגבשותו של סייג "ההגנה העצמית" (דרישת הנחיצות).[25] התחבטותו של בית המשפט בשאלה זו התעוררה על רקע התשתית העובדתית שהוכחה, כי לאחר שסומך ירה כדור אחד אל עבר מרכז גופו של המנוח, הוא ירה שני כדורים נוספים אל עבר ראשו. נחיצותה של פעולה קטלנית זו – לכל הפחות במישור הכמותי[26] – לא הייתה מובנת מאליה עבור בית המשפט, כדרך שנוסחו הדברים על ידו:

"פוטנציאל הנזק הגבוה מאד הגלום במעשיו של ניר – ירי שני כדורים לעבר ראשו של בּן – מחייב כי נדקדק עמו היטב, עד דק, בנחיצות מעשהו. נעלה מכל ספק, כי ירי לעבר ראשו של אדם, מטווח קצר, חייב להיות בגדר 'מוצא אחרון', צעד השמור אך ורק לאותם מצבים קיצוניים ביותר המצדיקים זאת. אם יכול היה ניר לכאורה להסתפק בירי של כדור בודד נוסף לעבר מרכז גופו של בּן, כי אז לא היה צורך בירי שני כדורים לעבר ראשו".[27]

סופו של דבר בית המשפט העליון החליט להכריע בשאלה נורמטיבית זו לטובתו של סומך,[28] תוך ביסוס הכרעתו זו באופן הבא:

"אכן, כשבוחנים את מהלך הדברים 'בהילוך איטי', "באוירה השקטה יחסית של אולם בית המשפט" […] האפשרות להסתפק בירי ממוקד של כדור אחד בלבד לעבר מרכז גופו של בּן נראית מחוייבת המציאות. ברם, דומני כי בנסיבותיו האובייקטיביות של האירוע דנן, בסיטואציה המסעירה והמורכבת בה היה נתון ניר, אין זו כי אם חכמה שלאחר מעשה. אדגיש: איני סבור כי בשל נסיבות העניין איננו יכולים להעביר תחת שבט הביקורת ולשפוט את מעשיו של ניר, בחינת "אל תדין את חברך עד שתגיע למקומו"[…] . רשאים אנו לעשות כן, ואף חייבים. זהו תפקידנו. אלא שאין אנו יכולים לדון את ניר מבלי שניתן את הדעת על 'מקומו', דהיינו על מערכת הנסיבות העובדתית המורכבת שבה היה נתון".[29]

בעניין הכרעתו זו הוסיף עוד וכתב בית המשפט כי:

"סוף סוף, לא ראי מעשה שעל ביצועו הוחלט ביישוב הדעת, ב'קור רוח', באיזמל מנתחים, כראי מעשה שההחלטה לבצעו נתקבלה בשבריר שנייה, מתוך דחיפות ולחץ, באימה וביראה, לנוכח סכנת חיים מתקרבת".[30]

ואף זאת כתב:

"לאחר איזון ושקילה של הצריך לענייננו, סברתי כי בשיווי המשקל העדין שעניינו ההכרח לדקדק עם ניר במעשיו מחד גיסא, והצורך להתחשב בנסיבות העובדתיות הפרטניות המורכבות של המצב שבו היה נתון מאידך גיסא, נוטות כפות המאזניים, גם אם במעט, לטובתו של ניר. אכן, הכרעה זו – גבולית היא. התוצאה, לפיה ירי שני הכדורים לעבר ראשו של בּן לא חרג מתחום הסביר בנסיבות העניין, אינה מובהקת כלל ועיקר. זהו טיבם וטבעם של מקרי-גבול, שהטענות מזה ומזה ראויות וחזקות. ואחרי ככלות הכל, בסוף כל הסופות, סבורני כי נותרנו לכל הפחות עם ספק סביר בדבר נחיצותו וסבירותו של הירי הנוסף שירה ניר לעבר ראשו של בּן".[31]

אכן, הכרעה נורמטיבית קשה, אך בהירה, עניינית, ונימוקיה בצידה.

עם זאת, קושי אחד ברור טמון בה: היא מבוססת על נימוקים מתחום עולם התוכן של סייגי ה"פטור". ההסתפקות בירי לעבר מרכז גופו של המנוח, כך לפי שיפוטיו הנורמטיביים של בית המשפט הייתה, כלשונו, מחויבת המציאות. לכן, בשיקולי "עלות־תועלת" קרים לא ניתן היה להצדיק את הירי הנוסף לעבר ראשו של המנוח (גם אם מדובר בבחינה רטרואקטיבית של מהלך הדברים, ב"הילוך איטי" ו"באווירה השקטה של אולם בית המשפט"). לצד זאת, וכפי שניסח זאת בית המשפט עצמו, ראוי לדון את סומך "על מקומו" – כלומר, מתוך בחינת מערכת נסיבות הדחק המורכבת שבה מצא את עצמו ושבה פעל ("דחיפות ולחץ", "אימה ויראה", "ולנוכח סכנת חיים מתקרבת"). ובקיצור, בעוד שלפי נימוקי פסק הדין ניתן להתייחס ל"מעשה" של סומך בחישוב של "עלות־תועלת" כ"מעשה רע" – במובן זה שניתן לקבוע לגביו, לכל הפחות, כי נכון וראוי יותר היה לנהוג אחרת – הרי "העושה אינו רע". לשון אחר, ועל פי ניסוח אחת מהגדרותיו החלופיות הנזכרות של סייג ה"פטור", גם אם מעשהו של סומך לעצמו אינו ראוי, לא ניתן לקבוע כי התנהגותו סטתה במידה הנדרשת מן הציפייה ההתנהגותית־הנורמטיבית החברתית הסבירה מאדם שומר חוק שנקלע למצבו. ובתמצית, על פי ניסוחים חלופיים אלו, ענייננו הוא לכאורה בזיכוי המבוסס על טעמים של "פטור" או "סליחה", במובחן מזיכוי מטעמים של "הצדק".

ניתוח דומה הוצג גם בנימוקי הזיכוי בפרשת פלוני בפסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה. בפרשה זו עמדה לביקורת החלטתו של פלוני לבצע ירי לכיוון משטח אספלט (משטח קשה) סמוך למקום בו עמד המנוח סולומון טקה, באופן שהביא לפירוקו של הכדור שנורה, להתזת ליבתו אל עבר גופו של המנוח ולגרימת מותו, חלף האפשרות לבצע ירי לאוויר או אל עבר משטח חול סמוך. כך נכתב בעניין זה על ידי נשיא בית המשפט השופט רון שפירא בחוות דעתו:

"סבור אני כי גם אם החלטה זו הייתה שגויה, בהיבט המקצועי של אופן ביצוע הירי, אין לראותה כעבירה בנסיבות בהן בוצעה אלא כטעות בשיקול דעת המבסס, לכל היותר, עילה לנקיטת צעדים פיקודיים או משמעתיים כנגד המשיב.

[…] העובדה שירה לכיוון האספלט בסמוך לרגלי המנוח אמנם הייתה טעות בשיקול דעת, אך אינני סבור כי טעות זו מביאה לכדי הרשעה בעבירה של גרימת מוות ברשלנות בנסיבות העניין.

יצוין כי אין באמור לעיל משום מתן תעודת הכשר לאופי ביצוע הירי בנסיבות שתוארו. ייתכן שהיה מצופה מהמשיב לפעול בצורה אחרת. קביעתי מתמצית בכך שאין מקום להרשיעו בעבירה של גרימת מוות ברשלנות בנסיבות העניין […]".[32]

החרה־החזיק אחריו השופט יחיאל ליפשיץ:

"אכן, ייתכן ולו היה המשיב יורה באוויר, המנוח וחבריו היו פוסקים ממעשיהם האלימים […] ובכך היה נמנע מות המנוח. לכן, ברמה המקצועית-מבצעית מדובר, ולו על פני הדברים, בטעות שנפלה במעשי המשיב. וחרף זאת – וזה לב העניין – קביעה אפשרית בדבר טעות מבצעית-מקצועית שככל הנראה בוצעה על ידי המשיב, אינה מובילה בהכרח להרשעה בפלילים. מדובר במי שהיה נתון בסיטואציה קשה, מלחיצה ומסכנת חיים. משכך, אמות המידה שיש להחיל בנדון אינן של תחקיר מבצעי-מקצועי שמטרתו העיקרית ללמוד מטעויות ולהפיק לקחים לעתיד. המבחנים בענייננו הם אלה החלים במשפט הפלילי; של קצין המשטרה "מן היישוב" בנעלי המשיב בסיטואציה הקונקרטית […]. בצדק קבע הנשיא שפירא בחוות דעתו שיש להותיר למבצע הירי מרווח טעות במקרים מעין אלה ואין לבחון את ההתנהגות "בתנאי מעבדה". […] אפנה בהקשר האחרון לדברים שצוינו בהקשר לתנאי הנחיצות שבסייג ההגנה העצמית ולפיהם "..ככל שהסכנה מוחשית ומידית יותר, כן תפחת נטייתנו לדקדק עימו בבחינת נחיצות המעשה.." (ע"פ 4784/13 סומך נ' מדינת ישראל, פסקה 184 [נבו] (18.2.16))".[33]

אולם, אם ענייננו הוא בזיכוי המבוסס על טעמים של "הצדק" (הגנה עצמית כ"הצדק"), נראה כי לא היה מקום לקביעה כי הירי שביצע פלוני נופל בגדר "טעות בשיקול דעת" העשויה לבסס "עילה לנקיטת צעדים פיקודיים או משמעתיים" או לקביעה כי אין בזיכוי משום "מתן תעודת הכשר" (קרי, משום מתן "הצדק") לאופן ביצוע הירי. בה במידה, ביסוס הזיכוי על בחינת מצב ה"דחק" שבו מצא עצמו פלוני בנסיבות העניין – "היה נתון בסיטואציה קשה, מלחיצה ומסכנת חיים", או מתוך השוואת התנהגותו לסטנדרט ההתנהגות המצופה מקצין משטרה "מן היישוב בנעלי המשיב" ושלא "בתנאי מעבדה", קרי, שלא מתוך בחינת המעשה בשיקולי "עלות־תועלת" שבאמצעותם נבחנת שאלת התגבשותו של "הצדק", מצביע גם הוא כי זיכויו של פלוני בדין התבסס, במידה שלא ניתן להתעלם ממנה, על שיקולים מזכים מן הסוג המאפיינים סייג של "פטור".

אלא שאם "הגנה עצמית" היא אכן סייג מסוג של "הצדק"; ועוד יותר מכך, אם הגדרתה ותנאי התגבשותה (הצרים מאוד) לפי סעיף 34י לחוק העונשין מאפיינים אותה באופן מודגש כסייג מסוג כזה; מתעוררת מאליה השאלה: הכיצד זה "הלבישו" אותה שתי הערכאות השיפוטיות בענייננו בלבוש ההולם את זה של סייג מן הסוג של "פטור"? האומנם שמורה להם לערכאות השיפוטיות, ולו אף של בית המשפט העליון בענייננו של סומך, הזכות לעשות כן?

ג. אפיון אפריורי של "הצדק" או "פטור" לסייגי האחריות הפלילית?

טרם ננסה להשיב על שאלה אחרונה זו, נראה כי נכון תחילה לערער על הנחת יסוד מקובלת שלפיה ניתן לסווג, אפריורית, כל סייג מסייגי האחריות הפלילית על פי כינויו הלשוני בלבד, בהתאם להבחנה הקטגוריאלית שבין "הצדק" ל"פטור". על פי הנחה זו נהוג להתייחס אל הסייג המכונה "כורח"[34] כאל סייג של "פטור";[35] או לסייג המכונה "הגנה עצמית" כאל סייג של "הצדק"; ומעמדם זה – על פי הנחת יסוד זו – הוא עניין שבמהות טבעו של כל סייג, בהתאם לכינויו הלשוני, לכשעצמו. אולם, איני סבור כי קיים טבע (לשוני או משפטי[36]) אפריורי והכרחי לסייגי אחריות אלו בכינוים האמור או לסייגים אחרים באותו האופן (קרי, אך על פי כינויים).

אמחיש את הטענה באמצעות הדגמה של יישום סייג ה"כורח": שמעון, שטוען כי הרג את לוי לאחר שראובן הצמיד אקדח לרקתו והורה לו לעשות כן, שאם לא – ישלם בחייו, מציג לכאורה טענת "כורח" בעלת מאפייני "פטור". זאת משום שלפי שיפוטינו הנורמטיביים המקובלים גם אם מעשה זה ראוי לסליחה – לא ניתן להצדיקו.[37] לעומת זאת, אם דרישתו של ראובן משמעון, תחת אותו איום, הייתה להצית את רכושו של לוי, מתאפיינת טענתו של שמעון כטענת "הצדק", וזאת משום שבשיקול של "עלות־תועלת" מעשה ההצתה עדיף על פני אפשרות מותו של שמעון. לכן, נסיבות "כורח" אלה מבססות, לכאורה, טענת "הצדק". הוא הדין בעניין הסייג של "הגנה עצמית": נסיבות שבכוחן לאפיין התגוננות של אדם כמעשה ראוי, או לכל הפחות, כסביר – יבססו טענה של "הצדק"; נסיבות אחרות – כגון אלו שנדונו בפרשות סומך ופלוני (לפי הכרעתם הנורמטיבית של בתי המשפט שדנו בעניינם) – יאפיינו את מעשה ההתגוננות כמעשה המבסס טענת "פטור". יוצא אפוא שהן "כורח" והן "הגנה עצמית" – ולדעתי, אף סייגים אחרים – עשויים להתאפיין, כעניין עקרוני, כ"הצדק" או כ"פטור", בהתאם לאופי נסיבות העניין הקונקרטי.

אכן, יתכן ויהיה מי שיטען כי התוכן הנורמטיבי המילולי הפשוט של הביטוי "הגנה עצמית" עבור האדם מן היישוב בחברה בת זמננו הוא תוכן של "הצדק" ולא של "פטור", וזאת משום שמושג זה נושא תוכן אינטואיטיבי כזה בשפה הרגילה של בני החברה בה אנו חיים.[38] הוא הדין לעניין סייג ה"כורח": לא מן הנמנע שפעולת הצתה שבוצעה תחת איום על חייו של אדם, כדוגמה שהוצגה לעיל, לא תכונה על ידי האדם מן היישוב "כורח" אלא "צורך",[39] שהוא מושג הנושא תוכן של "הצדק" בשפה העממית בת ימינו. לכן, במובניה הפשוטים־עממיים של השפה, יתכן בהחלט שניתן לטעון כי "הגנה עצמית", "כורח" או סייגים אחרים, נושאים תוכן נורמטיבי מקובל או נהוג (במובחן מטבעי) של "הצדק" או "פטור".[40]

עם זאת, מעבר לכך שטענה זו אינה טענה הכרחית ואף עשויה להשתנות מחברה לחברה, אין בה גם כדי לשלול אפשרות שהגדרה סטטוטורית של סייג תחול הן על נסיבות "הצדק" והן על נסיבות המבססות "פטור". לכן, על מנת להבין את היקף חלותו של סייג לאחריות הפלילית במישור המשפטי בשיטת משפט נתונה חשוב לדקדק בבחינת הגדרתו הסטטוטורית הקונקרטית, שכן הגדרה כזו עשויה לחול הן על מצבי "הצדק" והן על מצבי "פטור" תחת אותו כותר (כינוי לשוני) של סייג.[41] מכאן נגזרת הנפקות החשובה שצוינה לעיל, ביחס להבחנה בין "הצדק" לפטור" הקשורה לאופן שבו בוחרים לנסח הגדרה סטטוטורית של סייג לאחריות: ככל שכוונת המחוקק היא להעניק סייג שכוחו יפה אך לנסיבות של "הצדק" חובתו היא להקפיד על כך שהגדרתו תהלום נסיבות של "הצדק" בלבד. אם רצונו להציע סייג רחב יותר לאחריות ("פטור") עליו להתאים לו הגדרה שניסוחה הולם זאת.

ד. סייגים פסיקתיים חדשים?

על יסוד הניתוח שהוצג, ניתן כעת לחדד במעט את השאלה שהוצגה מעלה. הגדרתו של סייג ה"הגנה עצמית" על פי סעיף 34י לחוק העונשין בישראל, כמו גם מסורת פרשנותה הפסיקתית, מאפיינת אותו, לכאורה, כסייג של "הצדק": המדובר בהגדרה צרה למדי, דווקנית ונוקשה, המכוונת לבחינת נורמטיביות המעשה לכשעצמו,[42] במובחן מבחינת נורמטיביות העושה או מידת סטייתה של התנהגותו מזו המצופה מאדם שומר חוק הנקלע למצבו. ממילא מתחדדת השאלה אם נתונה הייתה לבתי המשפט הסמכות לזכות את סומך או את פלוני על יסוד התגבשותה של "הגנה עצמית" בנסיבות המאפיינות את התגבשותה כטענת "פטור" גרידא?

שאלה זו קשורה בשאלה אחרת, שלגביה התגלעה מחלוקת בספרות המשפטית:[43] האם רשימת הסייגים הסטטוטוריים שנקבעו בחוק העונשין היא "רשימה סגורה" (לענייננו, "הגנה עצמית" כסייג של "הצדק") או שמא רשאי בית המשפט להוסיף עליה סייגים שיסודם בפרי פיתוחה של הפסיקה (לענייננו, "הגנה עצמית" כטענה של "פטור")? עניינו של המאמר אינו להציע תשובה לשאלה זו. עם זאת, דומה כי אף אם נקבל את העמדה שלפיה רשאי בית המשפט לקבוע סייגים פסיקתיים מעבר לאלו שנקבעו בחוק, אין זה מובן מאליו שהוא מוסמך לעשות כן בנסיבות שבהן המחוקק חיווה דעתו במפורש ביחס להיקף תחולתו של סייג מסוים לאחריות (בענייננו, הסייג של "הגנה עצמית") בכך שניסח אותו באופן שניתן להעניק אותו אך בנסיבות של "הצדק".

המקרים בפרשות סומך ופלוני מעוררים, אפוא, את השאלה שהצגתי לעיל במלוא חריפותה: האומנם ניתן היה לזכות את השניים בעילת הסייג של "הגנה עצמית", העולה בנסיבות התנהגותם הקונקרטית אך כדי טענת "פטור", שעה שנוסחו הסטטוטורי של סייג זה ומסורת פרשנותו בפסיקה מאפיינים אותו כסייג של "הצדק" בלבד?

ה. סייגי האחריות כ"תמונת ראי" של יסודות העבירה

בספרות המשפטית בישראל נהוג להתייחס אל סייגי האחריות הפלילית כאל עילות משפטיות שדבר אין להן במשותף עם יסודות העבירה הפלילית.[44] לפי גישה זו, התגבשותו של סייג לאחריות אינה מבטאת, מבחינת משמעותה או תוכנה, שלילת יסוד מיסודות העבירה, אלא אך ורק את התגבשותה של עילת תוכן מתחרה, אחרת ושונה בטיבה ומהותה, מאלה של יסודות העבירה. יסודות העבירה, לפי ניתוח זה, מקימים עילה להתגבשותה הלכאורית של האחריות הפלילית, בעוד סייגי האחריות מציעים עילות מתחרות, שונות ומובחנות בתוכנן, שבכוחן לשחרר מאחריות זו חרף התגבשותה הלכאורית הראשונית.

דא עקא, בשיטות משפט מערביות מתחרות ובספרות המשפטית המשווה מקובל להתייחס לסייגי האחריות הפלילית בדרך שונה לחלוטין.[45] על פי גישה זו, סייג של "הצדק" מבטא מצב נסיבתי השולל את התגבשותו של "מעשה אסור" לכאורי מעיקרא, כלומר – הוא שולל את רכיב "אי־החוקיות" כיסוד נפרד נדרש, הכרחי וחיוני, להתגבשות האחריות הלכאורית הראשונית (העבירה עצמה).[46] הוא הדין לעניין הסייג של "פטור", המבטא מצב נסיבתי השולל את התגבשות יסוד האשמה,[47] שלעצמו משמש אף הוא כיסוד נדרש, הכרחי וחיוני להתגבשות האחריות הלכאורית של העבירה לכשעצמה. בהתאם לניתוח זה, ההבחנה בין יסודות העבירה לסייגי האחריות הפלילית אינה הבחנה המבוססת על עניין שבמהות, אלא הבחנה של הסדרים צורניים, ראייתיים ופרוצדורליים גרידא: התגבשות יסודות העבירה מקימה הנחה ראשונית לכאורית (prima-facie) להתגבשותה של אחריות פלילית, בעוד התגבשותו של סייג לאחריות הפלילית שוללת, בדיעבד, הנחה ראשונית זו – אופיו ה"רע" הלכאורי של מעשה (עבירה) נשלל בנסיבות של "הצדק"; והתגבשותה הלכאורית של "אשמה" (כיסוד בעבירה) נשללת בנסיבות של "פטור". אחריות פלילית, לפי ניתוח זה, היא מושג הוליסטי, שאינו נתון לחלוקה לרכיבים נפרדים במישור המהותי (במובחן, כאמור, מזה הצורני, ראייתי, או פרוצדורלי).[48]

לניתוח זה, כפי שהראיתי בהרחבה במקום אחר,[49] יש השלכות רחבות שלא ניתן להפריז בחשיבותן על שאלת התגבשותה של אחריות פלילית בהקשרים נסיבתיים שונים. אולם, בדברים שלהלן אני אבקש להצביע על נפקותו של ניתוח זה במישור הצר נושא ענייננו: שאלת האפשרות ליישם את הסייג של "הגנה עצמית" בנסיבות ה"פטור" שהתגבשו, לכאורה, בעניינם של סומך ושל פלוני או אף עשויות להתגבש בעתיד בעניינם של נאשמים אחרים.

ו. "פטור" כשלילת התגבשותה של אשמה כיסוד בעבירה

אם אכן נסיבות של "פטור" מבטאות היעדר אשמה,[50] אזי ניתן לכאורה להתייחס לזיכויים של סומך ושל פלוני בדין כזיכוי המבוסס על אי התגבשותו של יסוד בעבירה עצמה (במובחן מזיכוי המבוסס על התגבשותה של "הגנה עצמית" כסייג של "פטור"). לשון אחר, גם אם נקבל את הטענה שלפיה לא נתונה לבית המשפט סמכות לזכות נאשמים כסומך וכפלוני על יסוד הרחבת הסייג של "הגנה עצמית" אל נסיבות המגבשות טענה מסוג של "פטור", אין בכך כדי לשלול את סמכותו לזכותם על יסוד הקביעה כי לא הוכחה אשמתם כיסוד הכרחי בעבירה עצמה. אלא שמבנה האחריות הפלילית במסורת המשפט בישראל, כמו גם מובנו של יסוד האשמה בעבירה במסורת זו, אינם מאפשרים, על פניו, לבסס את זיכויים של סומך ושל פלוני על יסוד ניתוח משפטי חלופי זה.

כך, בכל הנוגע למבנה האחריות הפלילית במסורת המשפט המקומית, קיימת, כאמור, הבחנה חדה וברורה בין עילות סייגי האחריות הפלילית לבין יסודות העבירה, באופן שסייג מסוג של "פטור" (כמו גם של "הצדק") אינו שולל עילה המכוננת יסוד מיסודות העבירה, כי אם אך מכונן עילה מתחרה להנחת התגבשותה של אחריות פלילית מכוח ביצועה של עבירה. לפיכך, נדמה כי מסורת זו לא מאפשרת לבית המשפט להתייחס לנסיבות של "פטור" כמצב השולל את התגבשותה של "אשמה" כיסוד בעבירה.[51] בהינתן שגם האפשרות לזכות אדם על יסוד התגבשותה של "הגנה עצמית" כ"פטור" אינה קיימת, מאחר והגדרת הסייג של "הגנה עצמית" בדין המקומי לא חלה במצבי "פטור", הרי שאין כל דרך להורות על זיכויים של סומך ופלוני בענייננו.

אך כך גם בשל מובנו המקובל של יסוד ה"אשמה" בעבירה, המזוהה – בהתאם לגישה הדומיננטית, והכמעט בלעדית, במשפט הפלילי בישראל – עם היסוד הנפשי בעבירה.[52] לפי זיהוי זה, בחירתו המודעת של האדם ("מחשבה פלילית") לבצע מעשה העולה כדי הפרה של נורמה משפטית פלילית (עבירה) היא זו המכוננת את אשמתו (כביטוי לאנטי־חברתיות סובייקטיבית). ואולם, גישה זו אינה מקובלת בשיטות משפט משוות, שבהן, לצד מעמדו כיסוד הכרחי וחיוני להתגבשותה של עבירה פלילית, היסוד הנפשי אינו מזוהה עם יסוד האשמה,[53] שנחשב ליסוד עצמאי ונפרד מן היסוד הנפשי, הנדרש להתגבשותה של עבירה.

וכך, לפי גישה מתחרה זו, יסוד האשמה מזוהה עם מושג "הגינוי החברתי"[54]: אדם הנושא באשמה, לפי תוכן זה, הוא אדם – שבשל מעשהו על נסיבותיו הרלוונטיות – ראוי לגינוי חברתי. היסוד הנפשי לפי ניסוח זה של מושג האשמה עשוי אכן להוות במקרים רבים תנאי להתגבשות יסוד האשמה כ"גינוי חברתי",[55] אך הוא אינו זהה לתוכן האשמה גופה. וכך, למשל, אין זה מן הנמנע שעל אף שהתגבש בעניינו של נאשם ספציפי היסוד הנפשי המלא הנדרש בעבירה מסוימת, יימצא אותו אדם נעדר אשמה בשל נסיבות ייחודיות השוללות את הצידוק לגינויו, באופן השולל את התגבשות העבירה בשל אי התגבשותו של יסוד ה"אשמה" הנדרש לייחוסה. מצב כזה עשוי להתגבש שעה שנסיבות ביצוע העבירה הקונקרטיות והמלאות במקרה נתון מאפיינות את התנהגותו של הנאשם כראויה לסליחה, או כמעשה שאינו סוטה – לפחות במידה הנדרשת – מן ההתנהגות הנורמטיבית הסבירה שהחברה רשאית לדרוש ולצפות לה מאדם שומר חוק שנקלע למצבו (המדובר ב"תמונת ראי" של מצב ה"פטור", אך הפעם כיסוד נדרש להתגבשות העבירה). לכן, התגבשות היסוד הנפשי כתנאי להתגבשותה של עבירה היא שאלה נפרדת ושונה משאלת התגבשותו של יסוד האשמה בעבירה.

ואולם, אם האשמה מזוהה – כדרך שבה נהוג להתייחס אליה במשפט הישראלי – עם היסוד הנפשי, נראה כי נסיבות של "פטור" כמצבים השוללים את הצדקת גינויו של הפרט, אינם יכולים להיחשב כשלילת יסוד האשמה בעבירה (המזוהה, כאמור, בדין המקומי עם היסוד הנפשי). במקרה זה, ההכרה בנסיבות הדחק שבהן פעלו סומך ופלוני כמצבים המכוננים סייג של "פטור", שלילת גינויים הפלילי, אינה יכולה להעניק להם אלא שחרור מאחריות בדיעבד – כסייג לאחריות במובנו הרגיל, במובחן משלילת האחריות מעיקרא – אי־התגבשותו של יסוד האשמה בעבירה. בנסיבות אלה, וככל שמקבלים את ההנחה שלפיה בית המשפט אינו רשאי לקבוע סייגי אחריות חדשים בניגוד לעמדת המחוקק, לא עומדת לו לבית המשפט אפשרות משפטית ריאלית לזכות נאשמים דוגמת סומך או פלוני, וזאת אף אם נקבל את ההכרעה הנורמטיבית שלפיה התנהגותם בנסיבותיה אינה ראויה לגינוי פלילי (או, בלשון אחר, נעדרת אשמה). יוצא אפוא שמבנה האחריות הפלילית בישראל, ותפיסת יסוד האשמה במסגרתו, עלולים להביא להרשעת אדם שהתנהגותו אינה ראויה לגינוי חברתי (ובמונחי הדין המשווה – נעדרת אשמה). אין צורך לומר, כך דומני, עד כמה קשה ובלתי סבירה תוצאה עגומה זו.

ז. במקום סיכום: רשימת סייגי האחריות כרשימה סגורה?

לניתוח החלופי שהוצע מעלה לזיקת התוכנית שבין סייגי האחריות הפלילית ליסודות העבירה, יש נפקות מרכזית חשובה ביותר (בהשוואה לגישת המשפטית המקומית, שאינה מכירה בזיקת קשר זו). נפקות זו נוגעת לשאלה שדנתי בה לעיל בדבר מעמדם של סייגי האחריות הפלילית הסטטוטוריים כ"רשימה סגורה".

כך, אם המאפיין הארכיטיפי של הסייג מסוג של "הצדק" ("מעשה שאינו רע"), כמו גם המאפיין הארכיטיפי של הסייג מסוג של "פטור" ("היעדר אשמה"), הם מצבים השוללים את התגבשותם של יסודות חיוניים בעבירה (היסוד של "אי־החוקיות" או היסוד של "הגינוי החברתי"). נגזר מכך כי לנאשם עומדת הזכות להציג בפני בית המשפט כל מצב העונה על מאפייני מצבים ארכיטיפיים אלו – ללא שום הגבלה – לצורך זיכויו בדין. במילים אחרות, בעוד סייגי האחריות הפלילית הסטטוטוריים מבטאים רשימה מוכרת בדין לשחרור מאחריות פלילית, אין זה מן הנמנע שנאשם יציג בפני בית המשפט הקשר נסיבתי "מצדיק" או "פוטר" אחר, שלא נזכר במפורש ברשימת הסייגים הסטטוטורית, כבסיס תקף לזיכויו בדין – כגון ההקשר הנסיבתי בפרשות סומך או פלוני, שאינו עולה כדי סייג מוכר (הגנה עצמית כ"פטור") בדין הישראלי. בקיצור, לפי ניתוח זה ניתן לטעון כי עילות השחרור מאחריות פלילית אינן מוגבלות לרשימת הסייגים שבדין, וזאת משום שבעוד שסייגי האחריות הן בגדר "רשימה סגורה", הרי מצבי שלילת אי־חוקיות המעשה (כתמונת הראי של "הצדק") או מצבי שלילת ה"אשמה" (בתמונת הראי של "פטור") אינם מוגבלים.

מהן, אפוא, הנפקויות הנגזרות מניתוח זה על דרכי ומצבי השימוש בסייגי האחריות הפלילית, בהשוואה למצבים ארכיטיפיים דומים שאינם מוכרים במפורש כסייגים לאחריות? ומה הנפקות שיש להבחנה זו על כללי נטלי הבאת הראיה ביחס למצבים ארכיטיפיים כאלו, בהשוואה לסייגי האחריות הפלילית המוכרים? בשאלות אלה לא אדון ביריעה קצרה זו.[56] אולם דומני כי בכוחן של תובנות אלה – ביחס לתוכניהם של סייגי האחריות וזיקתם ליסודות העבירה – כדי להציג כשל בסיסי חמור במבנה האחריות הפלילית המקובל במסורת המשפט בישראל, המצמצם באופן ניכר וממשי את מנעד טענות ההגנה שבכוחו של נאשם בפלילים בישראל להציג במשפטו, בהשוואה לזה האפשרי בשיטות משפט מערביות משוות. אם עלה בידי להציג כשל בסיסי וחמור זה במסגרת מאמר זה, ולו בקיצור האומר – דייני.

אזכור מוצע: שאול כהן "סייגי האחריות הפלילית – טיבם וזיקתם התוכנית ליסודות העבירה" רשות הרבים (28.2.2026).

[1] ע"פ (מחוזי חיפה) 41422-05-24 המחלקה לחקירות שוטרים נ' פלוני פורסם בנבו (24.9.24), ערעור על ת"פ (שלום חיפה) 9602-02-20 מדינת ישראל נ' פלוני (נבו 2.4.24). מותו של סולומון טקה, בן העדה האתיופית, שנגרם כתוצאה מירי של שוטר בנסיבות אכיפתיות עורר מהומות והתפרעויות קשות של מפגינים (חלקם בני העדה האתיופית), שזיהו באירוע זה ייצוג של אכיפה ושיטור יתר של בני העדה על רקע עדתי.

[2] בע"פ 4784/13 ניר סומך נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו, 18.2.2016) – ערעור על תפ"ח 1130/09 (מחוזי ב"ש) מדינת ישראל נ' סומך (נבו 24.1.2013).

[3] ע"פ 1109/09 שיבלי נ' מדינת ישראל (נבו 4.1.2010).

[4] בדין הקונטיננטלי קיבלה הבחנה זו מעמד דוקטרינרי. ראו, למשל, בדין הגרמני: H. Silving Criminal Justice Vol. 2, 583-619 (1971); A. Eser, Justification and Excuse, 24 Am. J. of Comp. Legislation and Int. L. 621 (1976). בדין הישראלי לא נמצאו להבחנה בין "הצדק" ו"פטור" איזכור או ביטוי סטטוטוריים מפורשים, אם כי היא הוזכרה בפסיקה (באופן מוגבל) ונדונה בספרות המשפטית המקומית. לעניין זה ראו: פרשת שיבלי, לעיל ה"ש 6. ע"פ 5767/14 פלוני נ' מדינת ישראל (נבו 16.6.2015), סעיפים 28-31 לפסק הדין. ש"ז פלר יסודות בדיני עונשין כרך ב 503-511 (1992); גבריאל הלוי תורת דיני העונשין כרך ג 53, 58-59 (2009); יורם רבין ויניב ואקי דיני עונשין כרך ב 705-714 (מהדורה שלישית, 2014); בועז סנג'רו הגנה עצמית במשפט הפלילי 29-38 (2000); Miriam Gur Arye, Should a Criminal Code Distinguish Between Justification and Excuse?, 5 Can. J.L & Jurisprudence 215 (1992); Miriam Gur Arye, Should the Criminal Law Distinguish Between Necessity as a Justification and Necessity as an Excuse, 102 Law Quarterly Review 71 (1986); Aharon N. Enker, In support of the Distinguish Between Justification and Excuse, 42 Texas Tech Law Rev. 273 (2009).

[5] המלומד פלטשר טען כי המילים העבריות העבריות "פטור", "סליחה", או "מחילה, אינן מבטאות באופן מספק את תוכן המילה האנגלית Excuse. לעניין זה ראו: גיורא (ג'ורג') פלטשר "הגנה עצמית של נשים מוכות" פלילים ו 65, 71. בנסיבות השימוש הנפוץ במילה "פטור" בדיון בספרות המשפטית המקומית, אף אני אשתמש במונח זה. ראו גם: George P. Fletcher, Rethinking Criminal Law, 759-875 (2000). ראו גם קובץ מאמרים בנושא זה: Justification and Excuse: Comparative Perspectives (A. Eser & G.P. Fletcher eds., 1987). כן ראו: J. Dressler, "New Thoughts About the Concept of Justification in the Criminal Law: A Critique of Fletcher's Thinking and Rethinking" 32 U.C.L.A. L. Rev. 61 (1985); K. Greenawalt, The Perplexing Borders of Justification and Excuse, 84 Colum. L. Rev. 1897 (1984);A. Eser, לעיל ה"ש 7, בעמ' 621; J. Hall, Comment on Justification and Excuse, 24 American J. of Comp. L. 638 (1976); P. H. Robinson, A Theory of Justification: Societal Harm as Prerequisite for Criminal Liability, 23 U.C.L.A. L. Rev. 266 (1975);P. H. Robinson, Testing Competing Theories of Justification, 76 N.C. L. Rev. 1095 (1998);G. P. Fletcher, The nature of Justification, in Action and Value in Criminal Law 175 (Stephen Shute, Jhon Gardner and Jermy Horder eds., 2003).

[6] רבין וואקי, שם, בעמ' 708; סנג'רו, שם, בעמ' 32-34. כמו כן ראו: Greenawalt, שם; Eser, שם, בעמ' 622.

[7] H.L.A. Hart, Prolegomenon to the Principles of Punishment, in Punishment and Responsibility: Essays in the Philosophy of Law 13-14 (1968). המלומד ג'ורג' פלטשר טען כי המילים העבריות "פטור", "סליחה" או "מחילה" אינן מבטאות נכונה את תוכנה המדויק של המילה Excuse באנגלית. לעניין זה ראו גיורא (ג'ורג') פלטשר "הגנה עצמית של נשים מוכות" פלילים ו 65, 71 (1997). בנסיבות השימוש הנפוץ במילה "פטור" בדיון בספרות המשפטית, אף אני אשתמש במונח זה או במושג "סליחה".

[8] Fletcher, לעיל ה"ש 5, בעמ' 759.759.

 [9]על ה"הצדק" כמאפיין של המעשה במובחן מ"פטור" המאפיין את העושה, ראו: M. N. Berman, Justification and Excuse, Law and Morality, 53 Duke L.J. 1, 8-9 (2004);P. Robinson, Criminal Law Defenses, 100-101 (1984);M. D. Bayles, Reconceptualizing Necessity and Duress, 33 Wayne L. Rev. 1191, 1203 (1987);L. A. Alexander, Justification and Innocent Aggressors, 33 Wayne L. Rev. 1177, 1177 (1987);A. S. Burke, Rational Actors, Self Defense, and Duress: Making Sense, Not Syndromes, Out of the Buttered Women, 81 N.C. L. Rev. 211, 242-243 (2002);B. R. Milhizer, Justification and Excuse: What They Were, What They Are, and What They Ought to Be, 78 St. John's L. Rev. 725, 726-727 (2004).

[10] לתפיסה המצדדת בהגדרת ה"הצדק" כמבטא מעשה רצוי או נכון ראו: P. Fitzgerald, Criminal Law and Punishment, 119 (1962);Robinson, לעיל ה"ש 9, בעמ' 83; Hart, לעיל ה"ש 7, בעמ' 13-14;George Fletcher, Should Intolerable Prison Condition Generate a Justification or an Excuse for Escape?, 26 UCLA L. Rev. 1355, 1358-1368 (1979);Robinson, A Theory of Justification, לעיל ה"ש 5, בעמ' 274. לביקורת גישה זו ראו: Dressler, לעיל ה"ש 5, בעמ'81-87;J. Dressler, Understanding Criminal Law, 206 (3^rd. ed., 2001); J. Dressler, Justification and Excuse: A Brief Review of the Concepts and the Literature, 33 Wayne L. Rev. 1155 (1987);C. Finkelstein, Two Men and a Plank, 7 Legal Theory 279 (2001);J. Dressler, Reflections on Excusing Wrongdoers: Moral Theory, New Excuses and the Model Penal Code, 19 Rutgers L.J. 671, 675 (1988); D. N. Husak, The Philosophy of Criminal Law, 189 (1987). להבחנה בין הגנה עצמית כמעשה מותר לבין הגנה עצמית כמעשה מוסרי ומותר המבוססת על גישות חלוקות אלה ראו: S. Uniacke, Permissible Killing: Self Defense justification of Homicide, 9-56, 130-155 (1994).

[11] Dressler, שם, בעמ' 681-682; E. Colvin, Exculpatory defenses in Criminal law, 10 Oxford J. Legal Stud. 381, 384 (1990); P. Robinson, Criminal Law Defences: A Systematic Analysis, 82 Columbia Law Review 199, 220 (1982).

[12] G. Mousourakis, Justification and Excuse, 7 Tilburg Foreign L. Rev. 35, 38 (1999); Robinson, שם, בעמ' 214; Colvin, שם, בעמ' 387.

[13] Dressler, שם, בעמ' 681-689.

[14] והשוו: בדין הבין־לאומי הפלילי המדינתי הונחה הצעה להתייחס למעשים מדינתיים הראויים ל"פטור" בלבד כאל מעשה מותר, בדומה למעשה מוצדק. לעניין זה ראו Secretariat Document 97-02583 (January 1997), Draft Article on State Responsibility With Commentaries Thereto by the International Law Commission on First Reading, Part One, Chapter V, Articles 29-34. לביקורת על גישה זו, ראו V. Lowe, Precluding Wrongfulness or Responsibility: A Plea for Excuses, 10 E.J.L.L 405-411 (1999).

[15] P. Helm, Hume on exculpation, 42 Philosophy 268 (1967); M.D. Bayles, Character, Purpose, and Criminal Liability, 1 Law and Philosophy 5 (1982); J. Bricke, Hume, Freedom to Act, and Personal Evaluation, 5 Hist. of Phil. Q. 141 (1988).

[16] D. Husak, Justification and the Criminal Liability of Accessories, 80 J. Crim. L. & Criminology 494, 496-497 (1989). לגישה חולקת ראו: K. Greenawalt, Distinguishing Justifications from Excuses, 49 Law & Contemp. Probs. 89 (1989); M. Baron, Justification and Excuse, 2 Ohio St. J. Crim. L. 387, 391-392 (2005).

[17] J. Gardner, The Gist of Excuse, 1 Buff. Crim. L. Rev. 575, 567-576 (1997); M. Corrado, Notes on the Structure of A Theory of Excuse, 82 J. Crim. L. & Criminology 465, 470 (1992); Fletcher, לעיל ה"ש 5, בעמ' 800.

[18] Dressler, לעיל ה"ש 10, בעמ' 676-677.

[19] Gardner, לעיל ה"ש 17, בעמ' 578; Ashworth & J. Horder, Principles of Criminal Law, 228 (7th ed., 2013); מרדכי קרמניצר "עקרון האשמה" מחקרי משפט יג 109, 109-111 (1996).

[20] Dressler, לעיל ה"ש 10, בעמ' 694. ראו גם את לשון הגדרת סייג הכורח בסעיף 2.09 במודל האמריקני לדוגמה: "a person of reasonable firmness in his situation would have been unable to resist".

[21] Colvin לעיל ה"ש 11, בעמ' 395; Ashworth & J. Horder, לעיל ה"ש 19, בעמ' 228.; R v. Hasan [2005] 2 A.C. 467.

[22] סנג'רו, לעיל ה"ש 4, בעמ' 31-32;G. L. Radbruch, Jurisprudence in the Criminal Law, 18 J. of Comp. Legislation and Int. L. 212 (1936); Robinson, A Theory of Justification, לעיל ה"ש 5, בעמ' 279; Dressler, לעיל ה"ש 5, בעמ' 61-62. יש לציין כי יתכן וקיימת נפקות בין מצב של הצדק לפטור בתחום של דיני הנזיקין, כך שטענת פטור לא תפטור מפיצוי קורבן העבירה, בעוד טענת הצדק עשויה בהחלט להועיל לשם כך. לעניין זה ראו: D. Horowitz, Justification and Excuse in the Program of the Criminal Law, Law and Contemporary Problems 109, 122 (1986).

[23] J. Hall, General Principles of Criminal Law, 233 (2nd ed. 1960); Hall, לעיל ה"ש 5; Dressler, לעיל ה"ש 5; מרדכי קרמניצר "נטל השכנוע בעילות אי-שפיות ושכרות" הפרקליט לא 465, 470-473 (התשל"ז); סנג'רו, לעיל ה"ש 4, בעמ' 32-33. כמו כן ראו: Colvin, לעיל ה"ש 11, בעמ' 381, המטיל ספק בשאלת עצם ההבחנה שבין "הצדק" ל"פטור" ולא רק בשאלת נפקותה המעשית.

[24] Fletcher, לעיל ה"ש 5, בעמ' 810-813; Dressler, לעיל ה"ש 5, בעמ' 99; Greenawalt, לעיל ה"ש 5, בעמ' 312; סנג'רו, לעיל ה"ש 4, בעמ' 33-34; Colvin, לעיל ה"ש 11, בעמ' 385; P. H. Robinson, Criminal Law Defenses: A Systematic Analysis, 98 Columbia L. Rev. 199 (1982). לעמדה חולקת במישור זה ראו:G. J. Chin, Unjustified: The Practical Irrelevance of the Justification/Excuse Distinction, 43 Mich. J. L. Reform 79 (2010).

[25] פרשת סומך, לעיל ה"ש 2, בפסקאות 170-191 לחוות דעתו של השופט סולברג.

[26] השאלה שנדונה הייתה האם עמדה התנהגותו של סומך במבחן הנחיצות הכמותית (מידת הכוח שהופעלה על ידו), במובחן מזו האיכותית (בחינת חלופות ההתנהגויות האפשריות האחרות, הפוגעניות פחות, שעמדו בפניו).

[27] פרשת סומך, לעיל ה"ש 2, בעמ' 71, פסקה 187.

[28] בית המשפט כתב בעניין זה כי "בהיותה 'יסוד עובדתי מובהק' […], נבחנת דרישת הנחיצות באופן אובייקטיבי […] השאלה איזו פעולה תֵחשב לנחוצה, לא יכול שתהא נקבעת בהתאם להשקפתו הסובייקטיבית של כל נתקף, שאז איש הנחוץ בעיניו יעשה, ונמצאנו מערערים את יציבותו של הסדר החברתי-משפטי". שם, בעמ' 68 לפסק הדין, פסקה 182. אני מסכים עם הטענה שלפיה מדובר במבחן אובייקטיבי, אם כי לא הייתי מכנה אותו "עובדתי". הטעם לכך הוא שמדובר במבחן שאופיו הדומיננטי הוא נורמטיבי־שיפוטי: האם לטעמו של בית המשפט, המייצג את עמדתו של האדם הסביר והמיושב מן החברה, מדובר בהתנהגות שהייתה נחוצה בנסיבות העניין. אכן, כל הכרעה נורמטיבית מסוג זה קשורה בבחינתן של עובדות קונקרטיות, אך הכרעה זו אינה תוצאה נגזרת הכרחית של ממצאי העובדה, אלא תלויה בשיפוט נורמטיבי שאינו חד־ערכי ואינו מבטא תוצאה מחויבת הקשר עובדתי נתון.

[29] פרשת סומך, לעיל ה"ש 2, בעמ' 71-72 פסקה 187. ההדגשות בקו תחתון אינן במקור, גם בציטוטים אחרים במאמר, אלא אם צוין אחרת.

[30] שם, בעמ' 68-69 פסקה 182.

[31] שם.

[32] פרשת פלוני, לעיל ה"ש 1. הפסקה הראשונה נלקחה מפסקה 50 לחוות דעתו של הנשיא שפירא. שתי הפסקאות הנוספות הן מתוך פסקה 53 לחוות דעתו.

[33] שם, מתוך חוות דעתו של השופט יחיאל ליפשיץ. ההדגשה הראשונה בקו תחתון במקור.

[34] לפי סעיף 34יב לחוק העונשין, התשל"ז־1977.

[35] בעניין זה התגלעה בספרות המשפטית בישראל מחלוקת. המלומד פלר סבר כי סייג ה"כורח" הוא סייג של "הצדק". ראו פלר יסודות דיני עונשין, לעיל ה"ש 4, בעמ' 503-511, בעוד המלומד אנקר סבר כי מדובר בסייג של "פטור". ראו אהרן אנקר הכרח וצורך במשפט הפלילי 6-7 (1977). ואולם החשוב לענייננו הוא עצם קיומה של מחלוקת זו, המצביעה על השקפה שלפיה ניתן לקבוע, אפריורית, את אופיו של כל סייג מתוך עצמו.

[36] כפי שיובהר בגוף הטקסט, יתכן בהחלט לטעון כי בחברה נתונה בזמן נתון מבטא כינוי מסוים של סייג (כגון: "הגנה עצמית" או "כורח") תוכן של "הצדק" או "פטור", אף כי גם בעניין זה אין מדובר בתוכן אפריורי, אלא בתוכן שקשור להסכמה החברתית למובנם של מושג מסוים בשפה. ואולם מבחינת ההגדרה המשפטית של סייגים אלה בוודאי שאין מדובר בתוכן מחייב, שכן תתכן בהחלט הגדרה משפטית שתאפיין מושג שמשמעותו בשפת היום־יום של בני חברה נתונה בזמן נתון היא זו של "הצדק" כ"פטור", או להיפך (אף כי אני סבור שראוי כעניין עקרוני שהמחוקק יגדיר מושגים משפטיים בהתאם לתוכנם המילולי הפשוט). לעניין תוכנם של מושגים בשפה בכלל, ולפער הלא־רצוי שבין משמעות עממית של מושג למשמעותו המשפטית, ראו: שאול כהן "מעשה פלילי – מהו? ביקורת הגדרת המעשה בדין הפלילי בישראל" משפט ועסקים כח 468 (2023).

[37] זה המצב בדין הפלילי בישראל, שאינו מיישם (לכל הפחות במישור האכיפה הפלילית) את הכלל של "ייהרג ואל יהרוג". בדין האנגלי, לעומת זאת, עבירות של רצח, ניסיון רצח, ובגידה, אינן זוכות לסליחה בדין על פי סייג ה"כורח". לעניין זה ראו: Hasan [2005] UKHL 22. כן ראו: D. Ormerod & K. Laird, Smith and Hogan's Criminal Law 390 (14th ed., 2015).

[38] בעניין זה דנתי בהרחבה במקום אחר: כהן, לעיל ה"ש 36. בתמצית בלבד – אני סבור כי כינויה של פעולה מסוימת כ"הגנה עצמית" בשפה העממית בחברה בת־זמננו קשור ומותנה בכך ששיפוטו הנורמטיבי של האדם הסביר והממוצע בחברה זו הוא שאותה פעולה ניתנת להצדקה, וזאת משום ש"הגנה עצמית" היא ביטוי מצדיק בשפה בת־זמננו, משום שההנחה הנורמטיבית הרווחת בה היא שלאדם שמורה זכות בסיסית להגן על עצמו (אם כי, בחברה אחרת בזמן אחר, כינוי זה עשוי לקבל גם תוכן של "פטור"). במקרה של "הגנה עצמית" בנסיבות של "פטור" לא מן הנמנע שאדם מן היישוב יעדיף לכנות את הפעולה בכינוי אחר וימנע מן השימוש במושג "הגנה עצמית". בדרך זו יתכן והוא יעדיף לעשות שימוש במילה "כורח" בנסיבות עניינם של סומך ופלוני, וזאת משום שהמעשה שביצע כל אחד מהם "נכפה" עליהם במובן מסוים.

[39] מצב כזה עשוי ליפול למשל תחת הגדרת סייג הצורך לפי סעיף 34יא לחוק העונשין, התשל"ז־1977. בהקשר זה ראוי לציין כי בדין האנגלי הוכר בפסיקה לפני כשלושה עשורים מצב של "כורח נסיבתי", במובחן מ"כורח" שנגרם אגב איום של אדם אחר. לעניין זה ראו: Cole [1994] Crim LR 582. Ali [1995] Crim LR 303. בנוסף, וכן להבחנות – אם בכלל – שבין "כורח", "כורח נסיבתי" ו"צורך", ראו: Ormerod & K. Laird, לעיל ה"ש 37, בעמ'387-388, 424-425. כינויים חלופיים אלו למצבים דומים מדגיש את הקושי לאבחן בין סוגים שונים של סייגים לאחריות הפלילית, וממילא גם להבחנה שבין סייג של "הצדק" לסייג של "פטור".

[40] אם כי תוכן נורמטיבי זה אינו אפריורי במובן האידיאי (כלומר, כטענה שלפיה למושג מסוים יש תוכן אידיאי, כדרך שטען אפלטון), אלא אך ורק במובן זה שקיימת הסכמה עממית רחבה שלפיה מושג מסוים נושא תוכן מסוים בחברה נתונה בזמן נתון.

[41] הסייג של "הגנת הבית" עשוי, למשל, להתפרש כסייג של "פטור", שלפיו על אף שאין מדובר במעשה שניתן להצדיקו לעצמו, עדיין ראוי לסלוח עליו מאחר שהמעשה "נכפה" על העושה במידה מסוימת – גם אם לא מלאה, שכן העושה לא בחר בנסיבות אלה להתעמת או לפגוע בזולת, אלא נקלע לסיטואציה שבה אדם אחר פרץ לביתו, העמיד אותו במצב של "דחק" מסוים, ובכך מעשה הפגיעה באותו אחר, לפחות במידה חלקית, נכפה עליו. ואולם, עניין זה כמובן קשור בשיפוטים נורמטיביים מקובלים של חברה נתונה בזמן נתון. לכן יתכן בהחלט שבני חברה מסוימת יסברו כי גנב הפורץ לביתו של אדם הוא בן מוות, שעל כן מותר להורגו מלכתחילה. במקרה זה, כמובן (ומבלי שאסכים לעמדה נורמטיבית כזו), יאופיין סייג הגנת בית כ"הצדק" ולא כ"פטור". יתכן כמובן גם מצב מעורב, שבו חלק מבני החברה חושבים שמדובר במעשה ראוי, חלק אחר סבור כי מדובר במעשה לא ראוי אך נסלח, וחלק אחר סבור כי מדובר במעשה שאף לא ניתן לסלוח בגינו. ואולם ניתוח זה רק מחדד את התובנה שלפיה השאלה כיצד ראוי לכנות או להתייחס למעשה מסוים קשור באופן אינהרנטי בשיפוטים נורמטיביים של חברה נתונה.

[42] הסייג של "הגנה עצמית" לפי סעיף 34י לחוק העונשין בישראל פורש על ידי הפסיקה כמותנה בהתגבשותם המצטברת של שישה תנאים. ראו, למשל, פרשת סומך, לעיל ה"ש 2, בעמ' 59 פסקה 162. בין היתר, התנאים המאפיינים סייג זה כסייג של "הצדק", הם: דרישת הפרופורציה – שלפיה נדרש יחס ראוי בין הנזק הצפוי מפעולת המגן לנזק הצפוי מן התקיפה (חישוב של "עלות-תועלת"); דרישת הנחיצות – שלפיה נדרש שפעולת המגן הייתה נחוצה, הן איכותית והן כמותית, כדי להדוף את התקיפה; ודרישת המיידיות – שלפיה על פעולת ההגנה להתבצע רק מרגע שהמעשה דרוש באופן מיידי על מנת להדוף את התקיפה, ועליה להיפסק מרגע שלא נדרש עוד מעשה התגוננות על מנת להדוף את התקיפה. דרישות נוקשות ודווקניות אלה מאפיינות לדעתי, כאמור, את הסייג הסטטוטורי של הגנה עצמית בישראל כסייג של "הצדק" ולא של "פטור".

[43] סביב השאלה אם מדובר ברשימה סגורה של סייגים התעוררה מחלוקת בספרות המשפטית בישראל: פלר החזיק בדעה כי עקרון החוקיות שולל את אפשרות יצירתן של הגנות חדשות על ידי בית המשפט, בעוד אחרים סברו כי לבית המשפט שמורה הסמכות להוסיף הגנות מתאימות בנסיבות מתאימות. ראו ש"ז פלר "תחולת חוק יסודות המשפט בתחום דיני העונשין" ספר זוסמן 345, 351 (התש"ם); S.Z. Feller, No Actual 'Necessity' but Possible 'Justification'; Not 'Moderate' Pressure, but either 'Unlimited' or Not at all, 23 Isr. L. Rev. 201, 213 (1989); יצחק קוגלר "סרבנות מצפון כהגנה במשפט הפלילי" חירות המצפון והדת – אסופת מאמרים לזכרו של חמן פ' שלח 207 (רות גביזון עורכת, 1990); רובי סיבל "הגנה מיוחדת לאנשי צוות אוויר הנוטשים מטוס במצוקה" משפט וצבא 16(ד) 899 (2003); אהרן אנקר הכרח וצורך במשפט הפלילי 103 (1977); חאלד גנאים "כמה ביקורות על תחולתם, הצדקתם והיקפם של הסייגים לאחריות פלילית (בעקבות הספר 'דיני עונשין' של יורם רבין ויניב ואקי)" המשפט יז(2) (תשע"ד); רות קנאי "הסכמת הנפגע במשפט הפלילי" משפטים כט 389, 419-420 (1998) (ראו בדיון שהיא מעוררת סביב מעמדה של הסכמת קורבן כסייג לאחריות); ע"פ 89/78 אפנג'ר נ' מדינת ישראל פ"ד לג(3) 141, 156 (1979); ע"פ 4596/98 פלונית נ' מדינת ישראל פ"ד נד(1) 145 (2000). יש לציין כי ניתן לטעון שהמחוקק הישראלי הכריע נגד העמדה שלפיה רשימת הסייגים בחוק מהווה רשימה סגורה, וזאת נוכח אי קבלתו של סעיף 40 להצעת תיקון 39 לחוק העונשין שביקש לקבוע זאת בחוק. לעניין זה ראו רבין וואקי, לעיל ה"ש 4, בעמ' 695-696, וכן סנג'רו, לעיל ה"ש 4, בעמ' 43.

[44] מסורת זו מקורה בבית מדרשו של פרופ' פלר, שטען כי "אין כל זיקה קיומית של העילות הנמנות על רובד אחד (יסודות העבירה – ש.כ.), לעילות הנמנות על רובד אחר (הסייגים לאחריות – ש.כ.)", וכן כי "רק לאחר שמתקיימת עילה שנמנית על הרובד השני (יסודות העבירה – ש.כ.), יש מקום לבדוק אם קיימת עילה שנמנית על הרובד השלישי". ראו: פלר, לעיל ה"ש 4, בעמ' 366. זו גם הסיבה שפלר התייחס לסייג של "טעות במצב דברים" (לפי סעיף 34יח לחוק העונשין, התשל"ז־1977) כאל "מעין סייג", וזאת משום שלשיטתו מדובר בעילה שהיא "תמונת ראי" של יסוד בעבירה (מחשבה פלילי כ"מודעות") ולא בעילת סייג עצמאית. ואולם, מעבר לעובדה שניתן בהחלט לחלוק על הטענה שלפיה "טעות במצב דברים" היא מצב של היעדר יסוד נפשי בעבירה (ולא כאן המקום להרחיב על כך), הרי עמדה זו, שלפיה "חומה איתנה ובלתי חדירה" מפרידה ומבחינה בין יסודות העבירה ליסודות סייגי האחריות, היא עמדה יחידאית, בלתי סבירה לחלוטין, ואף יוצאת דופן וחריגה מן הגישה המקובלת בספרות המשפטית האקדמית ומזו המיושמת בפועל בשיטות משפט מערביות משוות, כפי שהראיתי בהרחבה במקום אחר. ראו: שאול כהן היסוד של הפזיזות במשפט הפלילי 43-47, 63-102, 122-123, 128-130, 366-370, 374-384 (חיבור לשם קבלת תואר דוקטור, האוניברסיטה העברית 2020).

[45] בהשוואה לשיטות משפט קונטיננטליות ראו בהרחבה: כהן, שם, בעמ' 121-131. באשר לדין האנגלי – עניין היחס שבין יסודות העבירה לסייגי האחריות הפלילית מורכב מעט יותר (התייחסתי אליו באופן חלקי בהערות השוליים בחיבור האמור, על ציר הדיון בסוגיה זו, שם), אך מכל מקום, ובלא ספק, אין בו הבחנה קטגוריאלית חדה בין יסודות העבירה לסייגי האחריות כפי שהוצע על ידי פלר, לעיל ה"ש 43.

[46] כדוגמה בלבד, בדין הגרמני מבטא סייג של "הצדק" את "תמונת הראי" של יסוד "אי-החוקיות" בעבירה, כיסוד נורמטיבי נפרד, מובחן ועצמאי – מעבר לשאלת התגבשותם של רכיביה העובדתיים, כך שהוכחת סייג מסוג זה שוללת מעיקרא את התגבשותה של העבירה עצמה. לעניין זה נפקויות רבות, שאין זה המקום לדון בהן אחת לאחת. ראו: כהן, לעיל ה"ש 42, בעמ' 122-124, 128-129.

[47] ליתר דיוק, ה"אשמה" מזוהה עם מושג ה"גינוי החברתי", בעוד ה"פטור" מבטא את שלילת הצידוק ל"גינוי חברתי". לעניין מובנו של ה"פטור" כשלילת ה"אשמה" במובנה זה, ראו: S. H. Kadish, Excusing crime, 75 Calif. L. Rev. 257, 265 (1987); Colvin, לעיל ה"ש 11, בעמ' 381, 389; G. P. Fletcher, The Right and the Reasonable, 98 Harv. L. Rev. 949, 958 (1985); L. Heintz, The Logic of Defences, 18 American Philosophical Quarterly 243, 245 (1981); Baron, לעיל ה"ש 16, בעמ' 20; People v. Aris 264 Cal. Rptr. 167, 179 (Cal. Ct. App. 1989); P. Watson, An Attitudinal Theory of Excuse, 25 Law & Phil 289, 325 (2006). ראו גם דברי ההסבר במודל האמריקני לדוגמה: "[T]o say that someone's conduct is 'excused' ordinarily connotes that the conduct is thought to be undesirable but that for some reasons the actor is not to be blamed for it" (ההדגשה במקור). לעניין זה ראו: M. D. Dubber, Criminal Law: Model Penal Code, 249 (2002). ושוב, כדוגמה בלבד, בדין הגרמני מבטא הסייג של "פטור" את "תמונת הראי" של יסוד ה"אשמה" בעבירה (ראו גם בתת הפרק הבא, בגוף הטקסט), כך שהוכחת סייג מסוג זה שוללת מעיקרא את התגבשותה של העבירה עצמה (גם כאן, לעניין זה נפקויות רבות, שאין זה המקום לדון בהן אחת לאחת). ראו: כהן, לעיל ה"ש 42, בעמ' 122-124, 129-130. לעניין הזיהוי של הסייג מסוג של "פטור" כמצב נעדר "אשמה".

[48] כפי שהוצגה טענה זו על ידי יובל לוי ואליעזר לדרמן עיקרים באחריות פלילית 154 (1981).

[49] ראו: כהן, לעיל ה"ש 42, בעמ' 371-372, 385-387.

[50] על תוכנה של זיקת סייג מסוג של "פטור" ל"אשמה" ביסוד בעבירה, ראו למשל: J. L. Austin, A Plea for Excuse, in The Philosophy of Action 19 (A. R. White ed., 1968); H. L. A. Hart, Legal Responsibility and Excuses, in Punishment and Responsibility: Essays in the Philosophy of Law 28 (Oxford, 1968). וכך גם, בביקורתו על השימוש במונח "פטור" בעברית לביטוי הרעיון שביסוד המילה Excuse כתב Fletcher, לעיל ה"ש 10, כי "המילה פטור, כשלעצמה מביעה את הרעיון של מתן Exemption, ולא את האיכות הייחודית הנודעת ל־Excuse, כלומר, לשלילת האשם האישי […]".

[51] בתפיסה המקובלת בדין הישראלי "פטור" אינו שולל "אשמה" כיסוד חיוני להתגבשות העבירה אלא מקים טענה מזכה עצמאית בלבד לצד הנחת התגבשותו של יסוד ה"אשמה" בעבירה.

[52] ראו למשל: ש"ז פלר יסודות בדיני עונשין כרך א, 488-489 (1992). לוי ולדרמן, לעיל ה"ש 48, בעמ' 55-57. גבריאל הלוי תורת דיני העונשין כרך ב, 37, 45-47, 48-60, 421 (2009). רבין וואקי, לעיל ה"ש 4, בעמ' 383-385. חאלד גנאים, ההבחנה בין הצדקה־בדין לבין סליחה־בדין, ערוכה על פי סייג הצורך 77 (חיבור לשם קבלת תואר דוקטור, האוניברסיטה העברית, 2000). מרים גור־אריה "ארבעים שנה לדיני העונשין – התפתחויות בפסיקה לגבי דרישת האשמה כתנאי לאחריות פלילית" משפטים יט 679, 683-687 (1990). ראוי לציין כי מאמר זה מזהה גם בדוקטרינת "הדחף לאו בר־כיבוש", כסייג לאחריות, כדוקטרינה הקשורה ביסוד האשמה.

[53] יסוד האשמה בדין הקונטיננטלי הוא יסוד עצמאי ונפרד במבנה האחריות הפלילית והוא משמש כיסוד בעבירה, אך בד בבד התגבשותו מותנית גם באי התגבשותו של סייג של "פטור". כלומר, האשמה בעבירה וסייג ה"פטור" מוציאים זו את זה; נושאים תוכן נורמטיבי זהה; ומהווים "תמונת ראי" האחת של השני, וכן להיפך. לעניין זה ראו בהרחבה: כהן, לעיל ה"ש 42, בעמ' 121-131. בדין האנגלי נהוג פחות לדבר על "אשמה" ויותר על עקרונות הנוגעים לתנאי הטלת אחריות פלילית, כאשר עקרונות אלה אינם מתמצים ביסוד הנפשי וחלקם אף מנוגדים לו. למשל, עקרון האחריות המכונה "אחריות קונסטרוקטיבית", השולל את הצורך בהוכחת יסוד נפשי. לעניין זה ראו למשל: Ashworth & J. Horder, לעיל ה"ש 19, בעמ' 73-82. ואולם, מכל מקום, ה"מודעות" אינה מבטאת אשמה, כפי שהדבר בא לידי ביטוי מפורש בהגדרת היסוד של הפזיזות (Recklessly) במודל האמריקני, לדוגמה, שלפיה לצד דרישת התגבשותה של "התעלמות מודעת" מסיכון, נדרש להוכיח בנפרד גם שמדובר בסטייה ניכרת מסטנדרט ההתנהגות המצופה מאדם שומר חוק שנקלע למצבו של הנאשם הרלוונטי (שהוא מבחן הגינוי החברתי באחד מנוסחיו, ההולם גם את אחד מהגדרות מושג סייג "הפטור", כפי שציינתי בגוף הטקסט). לעניין זה ראו: Model Penal Code s. 2/02(2)(c) (Proposed Official Draft 1962).

[54] כמושג המבטא "גינוי חברתי" התבסס יסוד זה בעיקר על "תיאוריית האישיות" (Character Theory) של האשמה. על תיאוריה זו ועל תיאוריות אשמה מתחרות ראו: כהן, לעיל ה"ש 42, בעמ' 102-121.

[55] אדם שאינו מודע עשוי, במקרים רבים, להיחשב כמי שאינו ראוי לגינוי, אך לעיתים אי־מודעות אינה שוללת גינוי, כגון, כדוגמה בלבד, במצב המכונה "אחריות קונסטרוקטיבית", המקובל הן בשיטות משפט אנגלו־אמריקניות והן בשיטות משפט קונטיננטליות. על עקרון אחריות זו הרחבתי במקום אחר, ראו: שאול כהן "ביצוע בצוותא ברשלנות – בעקבות ע"פ 6365/12 פלוני נ' מדינת ישראל" עיוני משפט לח(3) 613, 649-651, ה"ש 103-112 שם (2016). בד בבד, התגבשותו של יסוד נפשי, אף היא, אינה מצדיקה כשלעצמה ובהכרח גינוי חברתי, כמובהר שם.

[56] אם כי עשיתי זאת בהקשרים מסוימים במקום אחר. ראו: כהן, לעיל ה"ש 42, בעמ' 371-372, 385-387.